武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南福鑫投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1519号

上诉人（一审原告）：武夷山市福鑫房地产有限公司。

法定代表人：孙德勇。

委托诉讼代理人：徐逸峰，湖南人和人律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：湖南福鑫投资有限公司。

法定代表人：孙福。

委托诉讼代理人：高科，湖南人和人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨帆，湖南人和人律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：湘潭市雨湖区人民政府。

法定代表人：周艳希。

委托诉讼代理人：戴静，湖南湘晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨争云，上海天尚（长沙）律师事务所律师。

上诉人武夷山市福鑫房地产有限公司（以下简称福建福鑫公司）、湖南福鑫投资有限公司（以下简称湖南福鑫公司）因与上诉人湘潭市雨湖区人民政府（以下简称雨湖区政府）合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月20日公开开庭审理了本案。福建福鑫公司委托诉讼代理人徐逸峰，湖南福鑫公司委托诉讼代理人高科、杨帆，雨湖区政府委托诉讼代理人戴静、杨争云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建福鑫公司、湖南福鑫公司向一审法院起诉称：2008年1月9日，福建福鑫公司与雨湖区政府签订《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》(以下简称《项目开发建设合同书》)，约定由福建福鑫公司成立湖南福鑫公司独立投资进行湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设。合同签订后，福建福鑫公司依法设立湖南福鑫公司负责项目开发。但自项目实施开始，雨湖区政府一再违反合同约定。拆迁进度缓慢，导致项目相关建设及安置一再延期；改变供地方式和土地价格，导致项目公司数次对开发土地支付费用，而返还工作极为缓慢，开发成本成倍增加；在项目开发范围的路幅地下规划建设地下商场，将开发范围内最具商业价值的数宗土地另行实施一级开发并出让，导致可开发面积严重缩水，商业价值严重降低，一期开发的施工无法实施；一期项目17亩土地的土地使用权证不予颁发，导致就地安置的建设不能实施；出让金返还严重拖延，优惠政策不能落实到位，不给予项目公司棚改计划，项目公司争取的专项无息贷款反被雨湖区政府要求分配给无关企业，最终导致专项贷款未获银行支持。雨湖区政府已无继续履约诚意，项目开发的商业价值已完全丧失，福建福鑫公司、湖南福鑫公司有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项的规定解除诉争合同，应由雨湖区政府按《中华人民共和国合同法》第九十七条和一百一十三条之规定赔偿损失，包括可得利益损失。故请求判令：1.解除双方签订的《项目开发建设合同书》；2.雨湖区政府赔偿投资损失32362.647946万元；3.雨湖区政府赔偿资金利息损失（自资金实际到达福建福鑫公司、湖南福鑫公司二公司账户之日起至判令解除诉争合同的判决生效日止，按同期银行贷款利率计算，暂估为5000万元，具体数额以鉴定结论为准）；4.雨湖区政府赔偿可得利益损失（以鉴定结论为准，暂定数额为5000万元）；5.雨湖区政府赔偿其他损失（以鉴定结论为准，暂估为5000万元）。

一审法院查明：

为建设湖南省湘潭市河西地区中央商圈核心区项目（以下简称核心商务区项目），湘潭市政府多次开会研究并形成会议纪要，明确项目开发范围、总体要求和扶持政策等，确定雨湖区政府为项目运作主体，对项目进行招商引资。经招商，最终确定福建福鑫公司为项目开发商。2008年1月9日，雨湖区政府根据湘潭市政府会议纪要精神，与福建福鑫公司签订《项目开发建设合同书》，约定核心商务区项目规划用地划定开发范围为建设北路、韶山中路、车站路围合的区域及上述道路两侧80米范围内城市规划确属近期改造的区域，具体用地大至范围以规划红线和双方共同确定的基准线为主；项目由福建福鑫公司独立投资,按照统一规划、土地整合、整体拍卖、成片开发、配套建设、分步实施的方式进行开发建设；项目开发期限五年,作二期开发。第一期工程,以市一汽公司二处周边为主,工期三年,开发面积约为30-50亩,具体范围以项目总规划为依据确定。第二期工期依据拆迁进度确定,用地范围以市国土资源局出具的出让土地红线图为准。工期从工程开工之日起计算,项目前期准备工作不作为工期计算。合同签订后十个工作日内,福建福鑫公司付200万元到双方共管账户,作为项目履约保证金；雨湖区政府可以借资用于项目的立项、规划等前期工作经费,所借资金抵扣乙方应交纳的项目建设工程报建费和土地出让金。项目投资测算约12亿元,房屋和其他建筑物的拆迁补偿费总额约7亿元人民币，福建福鑫公司负责投资、建设和经营。立项规划合同签订后,由政府牵头负责,投资方参与配合,双方在1个月内完成项目规划红线划定;2个月内完成项目可研和项目核准事宜。并在摘牌成功后及时办理本合同用地的国有土地使用权证，项目修建性详细规划设计,以投资方为主,政府配合。土地出让项目用地严格遵循潭府阅[2007]121号《关于河西地区中央商圈核心区有关问题的会议纪要》（以下简称121号会议纪要）的要求进行招、拍、挂；出让土地的用途按综合用地核准,土地出让金按该项目地块基准地价每亩167万元纯出让金的17%收取(即该出让金167万元/亩的40%的17%即11.356万元/亩)在土地公开出让后的土地价款扣除该部分收益后全额返还投资方,用于公共基础设施建设；合同签订生效后60个工作日内,投资方应拨付合同用地内的房屋拆迁和企业改制先期资金1亿元到双方共管的专户，先期投入的土地出让金、拆迁费、财务成本及其它与项目相关费用可转作招、拍、挂的保证金；核心区内属市第一汽运公司等企事业的资产由投资方先行收购,确保企业改制资金及时到位，然后,从合同出让土地总价中扣除。双方及市项目建设指挥部一致同意按货币补偿、就地安置、异地安置的方式进行拆迁安置。政府应提前协调好在特定区域挂牌一块净地,按121号会议纪要用于建设核心商务区拆迁安置用房或经济适用房,同时可通过廉租房等形式,以解决该项目内住房面积小经济困难户的住房问题（该片土地价款以成本价格乙方另行结算）。政策支持区政府将项目列入湘潭市“十一五”重点工程和今后五年的重点项目建设范围,并且由一名市领导牵头,市区有关职能部门负责人参加,设立项目建设协调指挥部。政府负责落实有关优惠政策,协调解决有关矛盾,对项目建设进行跟踪服务。区政府负责协调市有关职能部门在立项、规划、土地出让、房屋拆迁、建设施工和水、电、气配套的报建报批手续中特事特办简化程序、优先办理。项目享受市政府关于招商引资和旧城改造以及区政府关于招商引资和引进战略投资者等有关优惠政策。拆迁实施双方共同负责本项目的房屋等建筑物的有关拆迁事务,拆迁实施由投资方委托有资质拆迁公司实施,房屋拆除施工由双方共同组织实施。拆迁协议书需经投资方复核审查后签订。区政府权利义务保证其已获得湘潭市人民政府的充分授权,依法签订本合同；合同签订后应提请市政府在10日内协调市规划国土、房产和建设部门给出政府会议纪要,并对核心区规划用地范围内除已批准的在建项目外,暂停土地出让、房屋改造、企业改制招拍挂运作，并对规划内的房屋、户口的突击分户、过户，突击装修、突击转让、炒卖门面改变房屋的土地使用权性质等改变现状的行为和手续予以冻结，负责对违章建筑进行先行拆除。投资方权利义务投资方依法注册相应公司负责本项目实施过程中的具体事务，按照本合同及土地出让合同的约定，拨付项目所需的各项资金，确保资金及时足额到位，承担项目实施中的安全责任和经营风险。

湘潭市人民政府潭府阅[2007]74号、76号、121号三个会议纪要以及湘潭市规划局2008年1月7日《湘潭市核心商务区修建性详细性规划设计要点》作为项目开发建设合同书附件附后。会议纪要明确，按照统一规划、成片开发、整体拍卖、引资建设的原则，进行项目开发建设，市规划部门做好项目控制性规划并划定红线，市国土资源部门实行整体用地的招拍挂运作，不得分散零星供地，根据市政府旧城改造政策，土地收益除上交省里的部分外全部返还，用于道路等公共基础设施建设和房屋拆迁，项目由雨湖区政府组织实施。核心商务区修建性详细规划要点在规划设计要求中明确商务区可开发区域分为5个地块及各地块的规划控制指标，其中注明:“结合康星商业广场修建性详细规划、金湘潭商业广场修建性详细规划、原日报社等地块修建性详细规划整合土地，统一规划（除已批已建的外，可在此次规划中统一考虑，合理调整）。”

合同签订后，福建福鑫公司注册成立湖南福鑫公司专门负责核心商务区项目的开发建设，湘潭市政府成立了由副市长为指挥长、市区政府相关职能部门组成的核心商务区项目指挥部，负责项目建设工作的协调指挥。2008年4月-2010年底，湘潭市政府相关职能部门向雨湖区政府下达了该项目的立项、规划、拆迁等审批许可手续。2008年4月批准项目立项，项目占地342亩；7月下达了建设用地规划许可，规划用地面积242亩；8月下发了项目一期开发用地的房屋拆迁许可（拆迁期限2年）；2010年7月，第二次下发了项目建设的房屋拆迁许可（拆迁期1年）；2010年10月湘潭市规划部门批准了湖南福鑫公司完成的核心商务区项目详细规划设计。为完成拆迁安置，雨湖区政府、项目建设指挥部协调国土部门在商务区项目区域之外安排40亩左右土地，于2011年6月9日挂牌出让给湖南福鑫公司作为项目拆迁安置用地。2013年11月6日湖南福鑫公司获批开发建设富鑫源小区用于安置项目拆迁户，富鑫源小区项目一期已建设完毕。

核心商务区项目一期开发用地约23亩，湖南福鑫公司采取回迁安置、异地安置、现金补偿等方式进行拆迁安置。其中1-3-7-28宗地（下称28号宗地）约17亩，已全部完成拆迁，湘潭市城市房屋拆迁管理办公室和湘潭市国土资源储备中心核定28号宗地房屋拆迁费用15268.37万元，前期投入的其他费用481.77万元，合计15750.14万元。2012年1月7日湖南福鑫公司以21590万元摘牌28号宗地，与湘潭市国土局签署了成交确认书，缴纳土地出让金16046.84万元，剩余5839.86万元未交（雨湖区政府认为应先交后返，福鑫公司认为应直接抵扣返还的出让金），双方一直未签订土地出让合同和办理土地使用权证。在项目建设指挥部的协调下国土部门已返还福鑫公司土地出让金15829.380017万元。28号宗地拆迁完毕后，湖南福鑫公司已进行基础挖方，支付了部分基础施工费用。核心商务区项目一期开发另有6亩土地（以下称六亩地块）在拆迁期限内未拆迁完毕。

2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》开始实施，湖南福鑫公司依法不能对项目用地上的房屋进行拆迁。2012年5月，湘潭市政府将核心商务区项目列入城市棚改项目，确定雨湖区政府为项目用地征收主体，负责核心商务区项目范围内的房屋征收补偿与拆迁。此后，雨湖区政府开展项目土地上的房屋征收工作，发布征收公告，要求征收范围内的单位和个人不得进行新建、扩建、改建或装饰、装修，改变房屋和土地用途，已完成对核心商务区项目一期六亩地块范围内95户房屋进行征收拆迁，投入资金4797万元，其中福鑫公司投入资金2170万元，雨湖区政府指定其下属雨湖区城市建设开发投资有限公司代付征收款2627万元。但至本案一审开庭前，核心商务区项目一期开发的土地上仍有少量房屋未征收，二期开发土地上的房屋一直未征收和拆迁，且有房屋已改扩建或装修装饰。

在项目实施过程中，湘潭市政府和项目指挥部多次召开专门会议为商务核心区项目建设进行工作协调解决具体问题，给予项目相关优惠扶持政策，并形成会议纪要下发相关单位执行。优惠扶持政策有将该项目列入棚改项目、土地收益抵扣应缴土地出让金和基础设施配套费等，给予棚改专项资金1583.23万元和富鑫源安置小区配套基础设施建设费800万元（其中200万元被抵扣为拆迁安置费）专款专用于富鑫源安置小区项目建设。

除上述项目一期的23余亩土地外，核心商务区项目范围内的其余土地和房屋在合同签订后有部分发生了权属和现状改变。原市国土局、湘潭日报社等多家单位办公用房或职工住宅进行了转让，相应的土地由划拨地变性为出让地；有的办公用房和住宅被改建成商用房屋；有的已新建成商业项目，其中康星商业广场、金湘潭商业广场、原湘潭日报社等在核心区商务项目合同书签订之前已规划审批。此外，2012年湘潭市政府部门在紧临核心商务区项目区域的周边道路建设地下人防平战结合工程（地下商城），工程施工方在施工过程中采取越线施工、封闭施工等施工措施对福鑫公司已启动的核心商务区就地安置房建设施工造成一定影响，核心商务区项目建设指挥部多次进行协调。

双方在事实上的争议焦点是：雨湖区政府是否存在违约行为；福建福鑫公司、湖南福鑫公司（以下统称福鑫公司）的实际损失及可得利益损失。对双方争议的事实主张，根据双方所举证据及质证意见，分析如下：

（一）雨湖区政府存在违约行为

1.拆迁进度未完全达到合同约定，影响核心商务区项目相关建设及安置。本案建设开发合同签订于2008年1月，约定总履行期为5年，项目分两期建设，其中第一期开发为3年，即至2011年1月。在合同约定履行期内，我国房屋征收法律制度发生变化，即2011年1月21日开始实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。按《城市房屋拆迁管理条例》规定，开发用地可以由开发商委托有拆迁资格的拆迁公司实施，本案开发合同也是如此约定的。对于项目一期用地，雨湖区政府按合同约定协调两次下达了拆迁许可证，雨湖区政府不构成违约。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，湘潭市政府已经确定雨湖区政府为项目用地征收主体，负责核心商务区项目范围内的房屋征收补偿与拆迁，双方提供的多份会议纪要可以证明，雨湖区政府对六亩土地上的房屋拆迁进度缓慢，雨湖区政府诉讼中也承认时至本案判决前仍有部分房屋未征收完毕。显然雨湖区政府对拟开发土地范围内的房屋征收安置进度不符合合同约定的五年总开发期限要求。

2.雨湖区政府未按合同约定提供净地供福鑫公司建设安置房。合同约定，政府应提前协调好在特定区域挂牌一块净地，按121号会议纪要用于建设核心商务区拆迁安置用房或经济适用房。而福鑫公司建设用于安置拆迁的富鑫源小区的土地出让挂牌时间是2011年6月9日，此时已经超出了合同约定的第一期开发建设期限，而且该块土地并非净地，显然湖南福鑫公司主张雨湖区政府迟延提供安置用地的事实存在，没有建设安置房的土地必然影响商务区项目的拆迁进度，进而影响项目的开发建设。

3.雨湖区政府未按合同约定冻结拟开发土地范围内的土地、房屋产权变动手续。合同约定，雨湖区政府合同签订后应提请市政府在10日内协调市规划国土、房产和建设部门给出政府会议纪要，并对核心区规划图用地范围内除已批准的在建项目外，暂停土地出让、房屋改造，企业改制招拍挂运作，并对规划内的房屋、户口的突击分户过户，突击装修，突击转让，炒卖门面，改变房屋的土地使用权性质等改变现状的行为和手续予以冻结。诉讼中，对于福鑫公司主张核心规划用地范围部分房屋权属状况和使用现状的改变，雨湖区政府抗辩认为系房屋所有权人自主行为，政府无权干涉，可见其并不否认规划范围内部分房屋、土地的权属现状和使用现状发生改变的事实。雨湖区政府提供的《装修停工通知发放名单》系其自行制作，无任何被通知对象的签字，不能证明其已履行上述合同约定义务；雨湖区政府提供的其他征收公告和通知可以证明其在2012年6月之后发出了通知，要求相关住户和单位不得进行新建、改扩建、装修装饰、改变房屋和土地用途。但湖南福鑫公司提供的照片可以证明项目范围内直至本案诉讼期间仍然存在房屋装修、改建等情况，可见雨湖区政府并未完全严格有效地履行上述合同约定义务。因此，福鑫公司主张雨湖区政府未依合同约定暂停商务区规划范围内土地、房屋出让改造的违约事实部分存在。但湖南福鑫公司主张康星商业广场、金湘潭商业广场、原湘潭日报社等地块的房屋土地开发也系雨湖区政府违约之事实不成立，因为从本案开发合同附件《湘潭市核心商务区修建性详细性规划设计要点》中“结合康星商业广场、金湘潭商业广场、原日报社等地块修建性详细规划设计要点，整合土地，统一规划（除已批已建的外，可在此次规划中统一考虑，合理调整）”等内容，可知康星商业广场、金湘潭商业广场、原日报社等三地块的开发改建在本案合同签订之前即已规划，应不在合同约定的冻结建设范围之内。

4.福鑫公司主张雨湖区政府对一期项目17亩土地使用权证不予颁发，导致就地安置的建设用地不能实施，出让金返还严重拖延等违约事实不能成立。从福鑫公司提供的证据来看，土地使用权证未颁发是福鑫公司与湘潭市国土局没有签订土地使用权出让合同，未交清土地出让金5480万元，而非湘潭市国土局原因拒绝颁发国土使用权证。土地出让金的返还，从本案开发合同内容来看，双方并没有约定出让金的返还时间，福鑫公司也没有提供证据证明政府一方应当返还土地出让金的具体时间。在合同履行过程中，福鑫公司主张其上缴出让金与政府返还出让金应直接抵扣，但从合同第四条第二款约定上“在土地公开出让后的土地结款扣除该部分收益后全额返还乙方用于公共基础设施建设”来看，不能得出福鑫公司上缴土地出让金与雨湖区政府土地出让金返还两者直接抵扣的结论。2006年8月3日，财政部、国土资源部、中国人民银行颁布的《国有土地使用权出让收支管理办法》对国有土地使用权出让收入实行“收支两条线”管理，福鑫公司应当是明知的。因此，福鑫公司主张其上缴土地出让金义务与雨湖区政府返还土地出让金义务直接抵扣的理由不能成立，雨湖区政府主张土地出让金先缴后返的理由成立。

5.雨湖区政府主张福鑫公司资金短缺导致项目停滞。该院认为，福鑫公司未足额缴纳土地出让金和雨湖区政府支付后期房屋征收补偿费2627万元是客观事实，但福鑫公司已缴纳了70%以上的土地出让金，且双方在土地出让金的交付方式上即土地出让金是先交后返，还是直接抵扣存在争议，支付后期房屋征收补偿费2627万元系新房屋征收补偿条列实施后，雨湖区政府成为房屋征收补偿主体，因此，不能由此证明福鑫公司开发资金不足是导致项目停滞的根本原因。

综上所述，雨湖区政府没有按约定协调提供安置建设用地，冻结开发范围内的土地、房屋转让建设手续办理，对一期项目开发造成了较大影响；在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实行后，雨湖区政府在合同约定的五年总开发期内未完成项目一期土地的征收安置，是导致本案项目停滞的主要原因。

（二）福鑫公司主张的损失

1.一期开发用地投入

（1）征拆安置费。①28号宗地挂牌出让征拆成本15750.14万元，其中宗地拆迁费15268.3746万元，前期投入其他经费481.77万元。福鑫公司提供了湘潭市城市房屋拆迁管理办公室潭房拆审字（2011）6号文件《关于对湘潭商务中心核心区项目拆迁成本的审核意见》（2011年8月1日行文）、《前期投入补偿合同》（2011年9月22日签订）、财务凭证等证据予以证明。雨湖区政府认可6号文件和补偿合同两份证据的真实性、合法性，但对关联性持异议。经审查，6号文件系拆迁办为湘潭市国土资源储备中心核定28号宗地拆迁成本的专门审核意见，拆迁办“根据对拆迁人提供的拆迁成本明细表、拆迁协议及财务票据等资料逐一核实……确认该宗地拆迁成本为152683746元”；《前期投入补偿合同》系湘潭市国土资源储备中心与湘潭市商务中心核心区指挥部就28号宗地前期工作投入成本费用协商签订，该合同第一条确定国土资源储备中心对指挥部前期投入成本进行补偿，补偿总金额15750.14万元，包括经市拆迁办审核的房屋拆迁费用15268.37万元，前期投入的其他费用481.77万元（合同所附其它费用明细表包含城市房屋拆迁管理费、前期规划费、指挥部工作经费等13项）。该院认为，根据本案双方签订的土地开发合同约定，28号宗地的拆迁人是湖南福鑫公司，开发土地所需的拆迁安置费和工作经费均由福鑫公司出资和承担，上述拆迁费用15750.14万元是拆迁办和国土资源储备中心依法核实后予以确定的，雨湖区政府以福鑫公司不是6号文件的相对人和《前期投入补偿合同》的主体为由否定该证据的关联性，理由不能成立。虽然雨湖区政府对福鑫公司诉讼中提供的部分财务凭证提出异议，但6号文件和前期投入补偿合同两份证据足以证明，政府相关部门认可28号宗地挂牌出让前的拆迁安置费用为15750.14万元，该院予以确认。②六亩土地拆迁费用2170万元。一期开发土地中雨湖区政府负责征收拆迁的六亩土地，福鑫公司主张其已支付征拆费用2170万元，雨湖区政府提供证据证明六亩土地已发生征拆费用4797万元，其中收到福鑫公司支付资金2170万元。因此，福鑫公司主张的该2170万元征拆费用应予认定。③其它征拆补偿费127.8564万元。经审查，付李湘泉房屋征收款5.0196万元、王晓霞房屋征收款18.7368万元，福鑫公司提供了拆迁安置协议和付款凭证予以佐证，应予认定；付其他住户拆迁款104.10万元，福鑫公司提供了付款凭证和核心区建设指挥部开具的收据，应予认定。④28号宗地拆迁安置过渡费。福鑫公司主张支付逾期拆迁安置过渡费872.10913万元。经审查，付莲城书市安置过渡费用726.95865万元已包含前述第①项政府相关部门审定的拆迁成本之中，属于重复主张，该院不予支持；其它政府审定拆迁成本之后发生的逾期拆迁安置过渡费141.17938万元，福鑫公司提供了拆迁安置协议和过渡费支付凭证予以证明，雨湖区政府虽提出异议，但没有提出反证证明，该院予以认定。

（2）前期工程费。福鑫公司已对28号宗地进行基础土方工程施工事实存在。其主张已支付工程费用443.043567万元，并提供施工合同和工程款支付凭证予以证实。雨湖区政府对这些证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但没有提供反证予以证明。因此，该院对福鑫公司主张的前期工程费443.043567万元予以认定。对于本案法定举证期限前尚未结算和支付的剩余工程款，福鑫公司在结算支付后可另行主张。

（3）管理费用和财务费用。福鑫公司主张，截止2017年2月底（开庭前最后一次举证）为开发涉案项目共发生管理费用1174.76014万元，财务费用57.863277万元，合计1232.623417万元，并提供财务凭证和账册予以证明。雨湖区政府对部分财务凭证的合法性、真实性、关联性提出异议，认为部分凭证不规范、财务手续不齐或不符合会计准则，部分费用与富鑫源小区开发费用混合。该院认为，湖南福鑫公司是专为案涉开发项目成立的，管理费用和财务费用是公司正常运行所必需发生，雨湖区政府并未完全否认福鑫公司发生管理费用和财务费用的客观事实，只是对费用金额提出异议。考虑到财务凭证和账册存在不齐全、不规范等瑕疵，以及2013年底富鑫源小区获批后福鑫公司主要建设富鑫源小区而核心区项目停滞不前，核心区项目费用与富鑫源小区费用未分离等客观实际，该院酌情对福鑫公司用于核心区项目的管理费用和财务费用，2008年-2013年按每年100万元核定；2014年-2017年按每年30万元核定，合计720万元。

（4）开发间接费。福鑫公司主张开发间接费736.990063万元，包括付核心商务区项目建设指挥部工作经费249.65万元，付核心区工程部人员工资福利费467.38353万元，水电、招待、办公、安保等费用19.956533万元。福鑫公司提供了相应的财务凭证予以证明，雨湖区政府质证提出人员工资无法区分核心区和安置区，水电、办公等费用凭证手续不全、财务不规范。经审查，在湘潭市国土资源储备中心与湘潭市商务中心核心区指挥部核定的28号宗地前期投入成本481万元中已计算核心商务区项目建设指挥部工作经费200万元，福鑫公司在开发间接费249.65万元中再次主张，属重复主张，应不予支持；其余49.65万元，有财务支付凭证佐证，应予认定。人员工资福利费、水电费、招待费、办公费、安保费等属于管理费用性质，且在福鑫公司管理费用明细中，其所主张的管理费用细目中就包含了人员工资、招待费、办公费、水电费等，该院在核定前述管理费用时已根据本案实际情况酌情考虑，在此不再另行支持。

（5）其它款项。福鑫公司主张，截止2017年2月底最后一次举证期限，核心商务区项目所涉纠纷发生的仲裁费、诉讼费、律师费等324.822万元，并提供财务凭证予以证明，雨湖区政府质证对部分凭证提出异议，但未提出反证予以证明。经审查，福鑫公司主张的324.822万元中包含本案诉讼发生的诉讼费240.993万元和律师费70万元，基于本案发生的诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》的规定在判决时决定如何负担；基于本案诉讼发生的律师费，案涉合同没有特别约定由相对方承担。因此，福鑫公司主张基于本案发生的诉讼费和律师费应由雨湖区政府赔偿，不予支持；其它基于拆迁纠纷发生的仲裁费13.829万元，予以认定。

2.富鑫源小区拆迁安置费和建设费。福鑫公司主张为建设商务核心区项目的安置小区即富鑫源小区，投入征收拆迁安置费和建设工程费等费用。该院认为，富鑫源小区开发建设，虽与商务核心区项目存在关联，但其土地是独立于商务核心区项目土地之外征用和出让的，富鑫源小区也已进行开发建设，除安置商务核心区项目拆迁户外，还对外按市场价销售了商品房，涉及到众多拆迁户和普通商品房购买者，而且在富鑫源小区建设过程中，当地政府给予了相应的政策支持，用于安置核心商务区项目拆迁户的房屋在国土部门核定一期开发用地前期投入成本时已经计入。因此，富鑫源小区建设具有相对独立性，相关建设费用不宜在本案合同纠纷中处理。

3.利息损失。福鑫公司主张对其投入的资金按银行贷款利率计算利息损失。该院认为，福鑫公司在案涉项目上投资长期未能收回，利息损失是客观存在的。根据以上认定的福鑫公司实际投资本金19415.698347万元按银行贷款年利率6%计息至2018年9月30日止，总计利息7513.27826万元【其中：①28号宗地征拆成本15750.14万元从2011年10月1日起计息；②六亩土地拆迁费用2170万元中，170万元自2012年10月20日起计息，800万元自2015年5月28日起计息，1000万元自2015年7月29日起计息，200万元自2015年8月20日起计息；③管理费用720万元，每年的管理费从次年1月1日起计息；④前期工程费443.043567万元自2014年1月1日起计息；⑤其余投资本金332.51478万元（127.8564万元+141.17938万元+49.65万元+13.829万元）从起诉之日即2016年5月19日起计息】。2018年10月1日之后以本金19415.698347万元按年利率6%计息至本案生效判决确定付清之日。

4.可得利益损失。福鑫公司主张如合同得到完全履行，其可以从核心商务区项目一期开发中获取相应收益。诉讼中，两公司申请对核心商务区一期（约23亩土地）开发收益进行鉴定，该院依法委托湖南求是土地评估有限公司进行鉴定。鉴定机构采用假设开发法并参照周边开发项目销售价格，确定评估基准日2016年5月13日核心商务区项目一期正常开发且开发销售完成后的收益为：福鑫公司合法土地使用权且全部缴纳相关税费及价款，按照政府相关文件规划，经过三年的开发与建设，验收合格且全部销售完成后的总收益为人民币27832.2万元，项目总投资利润率为39.57%。福鑫公司对鉴定结论无异议；雨湖区政府不认可鉴定结论，认为评估房屋销售价格高出本地市场行情和周边项目，23亩土地中尚有6亩土地未挂牌出让。该院认为，因本项目定位为湘潭市核心商务区，因此评估价格高于当地市场一般行情及周边项目符合本项目的开发性质及定位，从鉴定机构确定本项目的利润率39.57%来看，也低于其参照的同类企业的开发利润率。因此，雨湖区政府对鉴定意见提出的异议不足采信。但该院注意到，鉴定意见是采用假设开发法评估开发收益，是以福鑫公司取得合法土地使用权且全部缴纳相关税费及价款为前提，而本案中福鑫公司尚未合法取得土地使用权，尚未开始进行开发，福鑫公司除拆迁成本、前期工程费外，尚未投入其他后期开发成本，且本案合同不能履行除雨湖区政府存在违约行为外，还存在新的法律法规实施等因素。因此，完全以鉴定意见假设开发法确定的收益27832.2万元作为可得利益损失由雨湖区政府全部赔偿，有失公允。综合考虑本案中雨湖区政府未能完成项目土地征收拆迁的原因主要是新的房屋征收补偿条例实施等客观原因而非恶意违约，以及福鑫公司主张的投资利息损失已经支持，该院以鉴定意见为参照，酌情按照鉴定意见确定的收益的15%支持福鑫公司主张的可得利益损失，即4174.83万元。

5.其它损失。福鑫公司起诉主张拆迁安置过程中的人工成本、行政运行成本等5000万元（以鉴定为主），诉讼中，福鑫公司提供其财务账册并申请鉴定后又撤回。该院认为，福鑫公司前面已主张管理成本，实际上已包含人工成本、行政运行成本等，因此对福鑫公司主张的5000万元其他损失不予支持。

6.财政资金返还。在合同履行过程中，雨湖区政府和湘潭市政府给予棚改专项资金1583.23元和富鑫源安置小区配套基础设施建设费800万元（其中200万元被抵扣为拆迁安置费），福鑫公司提供了相应的财务凭证证明专款专用于富鑫源安置小区项目建设和基础设施建设，雨湖区政府质证虽提出异议，但没有提供反证予以推翻。因此，雨湖区政府主张财政返还资金应予核减的意见，不予采纳。

本案双方在法律适用上的争议焦点是：本案项目开发建设合同书是民事合同还是行政合同；以及是否有效，是否应当解除。对此，判断如下：

第一，本案合同应属民事合同。本案所涉项目开发合同书系湘潭市政府通过招商引资方式，由雨湖区政府与福建福鑫公司经过充分协商而自愿签订的，系双方真实意思表示，主要内容是雨湖区政府根据湘潭市政府确定的湘潭市核心商务区项目规划向福建福鑫公司提供合同约定的土地由其进行拆迁，并依照法定方式摘牌受让进行投资开发。虽然合同中约定了政府提供政策优惠的内容，但这并不能改变双方的平等地位和民事权利义务的根本性质。本案项目开发合同应为民事性质合同而非行政性质合同，雨湖区政府主张该合同系行政合同的理由不能成立，不予采纳。

第二，本案项目开发建设合同合法有效。本案《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》，系双方经充分协商后自愿签订，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。雨湖区政府主张合同违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《国有土地使用权出让收支管理办法》等相关规定而无效，但《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的规定》和《国有土地使用权出让收支管理办法》属于部门规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所指的行政法规，不能以此否定民事合同的效力。

第三，本案项目开发建设合同应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。根据前述已经查明的事实，从合同签订至今长达近十年，不仅早已超过合同约定的五年开发期限，而且80%以上的项目用地不能挂牌出让给福鑫公司。因此，福鑫公司开发核心商务区项目的合同目的短期内显然无法实现。本案符合合同法第九十四条第四项规定的合同可以解除的情形。再者，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一、二项规定精神，本案开发合同书也不适宜继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高……”。就本案而言，《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施至今已七年，湘潭市政府确定雨湖区政府依法成为项目开发用地的征收主体也已超过6年，但仍然有80%以上项目用地未完成房屋征收与拆迁，该事实也证明本案开发合同事实上已难以再继续履行。同时，涉案项目用地上的房屋系众多案外第三人所有，在未依法完成征收补偿的情况下，也不适宜强制履行，即使能履行，履行费用也明显高于合同签订时的合理预期。因此，雨湖区政府认为合同应继续履行的主张，应不予支持。福鑫公司认为合同应当解除的主张，应予支持。

福鑫公司主张解除合同关系还包括解除28号宗地的出让合同关系和富鑫源小区开发合同关系。该院认为，28号宗地系湘潭市国土资源局挂牌出让，双方只签订了土地成交确认书，《成交确认书》明确约定竞得人福鑫公司“应当于成交之日起10日内……与湘潭市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，不按期签订《国有土地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格。”福鑫公司没有与湘潭市国土资源局正式签订土地使用权出让合同，双方尚未正式设立国有土地使用权出让合同法律关系，而且雨湖区政府也不是国有土地使用权出让合同法律关系的相对人，因此，福鑫公司主张解除土地出让法律关系的理由，不予支持，其与湘潭市国土资源局关于28号宗地的法律关系应当另行处理。富鑫源小区开发建设，虽是为安置核心商务区项目拆迁户而建设的，但富鑫源小区建设存在独立性，其土地是独立于商务核心区项目土地之外征用和出让的，富鑫源小区已基本开发建设完毕，除安置商务核心区项目拆迁户外，还对外按市场价销售了商品房，涉及到众多拆迁户和普通商品房购买者，而且在富鑫源小区建设过程中，当地政府给予了相应的政策支持，安置给拆迁户的房屋也计入了28号宗地的相应拆迁成本。因此，富鑫源小区的开发建设合同关系，不宜在本案合同纠纷中处理。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，福鑫公司要求解除合同，并赔偿其投资损失，符合上述法律规定。根据前述对福鑫公司主张的损失分析认定，雨湖区政府应当赔偿福鑫公司投资本金19415.698347万元；支付2018年9月30日之前的利息7513.27826万元，2018年10月1日之后按年利率6%计息至本金19415.698347万元全部清偿完毕之日；赔偿可得利益损失4174.83万元。

综上所述，福建福鑫公司、湖南福鑫公司诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，作出如下判决：一、解除福建福鑫公司与雨湖区政府于2008年1月9日签订的《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》；二、雨湖区政府在本案判决生效后十日内返还福建福鑫公司、湖南福鑫公司各项投资本金19415.698347万元，支付2018年9月30日之前的利息7513.27826万元，2018年10月1日之后按年利率6%计息至本金19415.698347万元全部清偿完毕之日；三、雨湖区政府在本案判决生效后十日内赔偿福建福鑫公司、湖南福鑫公司可得利益损失4174.83万元；四、驳回福建福鑫公司、湖南福鑫公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币240.993万元，由雨湖区政府负担192.795万元，福建福鑫公司、湖南福鑫公司负担48.198万元。鉴定费人民币60万元，由雨湖区政府负担20万元，福建福鑫公司、湖南福鑫公司负担40万元。

福建福鑫公司、湖南福鑫公司（以下统称福鑫公司）不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定福鑫公司的损失数额错误，遗漏计算400万元损失。1.福鑫公司在《项目开发建设合同书》签订后，向湘潭市雨湖区招商局支付了200万元建设指挥部工作经费，有湘潭市土地经营开发有限公司2008年1月18日开具湖南省行政事业单位往来结算收据确认，雨湖区政府在一审庭审质证时亦未对该笔款项提出异议，一审判决认定福鑫公司损失时遗漏计算该部分费用。2.湘潭市国土资源储备中心与湘潭商务中心核心区指挥部于2011年9月22日签订的涉案核心区28号地《前期投入补偿合同》确定的补偿数额是对福鑫公司在该合同签订前的投入补偿。福鑫公司主张的间接开发费249.65万元系福鑫公司于2016年8月8日支付给核心商务区项目建设指挥部，福鑫公司提交了项目指挥部收款收据，雨湖区政府质证时未提出异议。上述费用与《前期投入补偿合同》约定的前期投入成本第13项约定的工作经费200万元并非同一笔费用，一审判决认定福鑫公司主张的间接开发费损失时，将项目建设指挥部工作经费249.65万元扣除200万元，仅支持49.65万元，与事实不符。（二）一审法院确定的举证期限是2017年2月，举证期限届满后福鑫公司因履行《项目开发建设合同书》产生的损失应准许福鑫公司另行主张。如福鑫公司与湘潭市市场服务中心等单位、个人签订的房屋拆迁安置补偿协议在本案举证期限届满后才做出仲裁裁决，产生损失数额；17亩土地挂牌外已征收的19户（28套）的安置补偿损失金额待定。综上，请求撤销一审判决第四项；改判雨湖区政府返还福建福鑫公司、湖南福鑫公司支付的核心区项目指挥部工作经费、开发间接费共计400万元；本案诉讼费由雨湖区政府负担。

雨湖区政府答辩称：（一）湘潭市土地经营开发有限公司2008年1月18日开具湖南省行政事业单位往来结算收据显示的200万元，根据涉案合同第一条第4项规定，200万元性质属于履约保证金，如果因为雨湖区政府原因造成合同无法履行，200万元保证金应退还。如果是福鑫公司原因造成合同无法履行，200万元保证金不予退还。涉案合同无法履行，原因在于福鑫公司，200万元履约保证金不应退还。（二）福鑫公司2008年支付的200万元商务核心区建设指挥部工作经费已经计算在了一审判决第二项，包含在征迁成本15750.14万元中，《前期投入补偿合同》其他费用明细表第13项指挥部工作经费可以证明。福鑫公司在间接开发费249.65万元中再次主张，属于重复主张，不应予以支持。（三）对于福鑫公司提出的所有损失，除了福鑫公司投入的拆迁成本15750.14万元以及拆迁投入2170万元之外，雨湖区政府在一审中要求对福鑫公司的投入成本进行审计，一审法院未予同意。一审法院酌情认定福鑫公司损失缺乏法律依据。综上，请求驳回福鑫公司的上诉请求。

雨湖区政府亦不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决对违约事实以及损失承担责任的主任认定错误。福鑫公司存在多次违约，因资金短缺无法及时全面履行合同，由此导致的损失，应由福鑫公司承担。1.雨湖区政府向福鑫公司提供了安置房建设用地，而无论是否提供，由于安置方式的多样性，福鑫公司的拆迁进度也不会必然受到影响，福鑫公司资金达不到拆迁进度的需要，导致拆迁进度缓慢，造成项目长期拖延。2.根据开发建设合同第八条第一款第2项的规定，雨湖区政府的义务在于提请市政府的批准，由相关部门在职权范围内进行冻结，雨湖区政府予以协助。雨湖区政府的职能范围不包括湘潭市范围的规划、国土、房产办理，对于业主依法转让等行为，雨湖区政府没有职权和法律依据阻止，一审判决认定雨湖区政府没有冻结土地房屋的产权变动手续，属于认定事实错误。3.福鑫公司通过本案项目获得了国家棚改资金和配套设施建设费用，属于国家拨付的专项基金。一审判决解除合同，雨湖区政府返还福鑫公司的上述投入，而一审判决未予处理。（二）一审判决遗漏必要当事人。一审判决涉及湘潭市国土资源局是否收回土地以及是否追缴土地出让金等问题，湘潭市国土资源局与本案具有利害关系，应当作为本案第三人参加诉讼。（三）一审判决对合同性质及效力的认定错误。《项目开发建设合同书》具有行政优益性的特点，系行政合同而不是民事合同，其中对于返还土地出让金的条款因违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条和《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条的禁止性规定而无效。（四）一审判决解除合同缺乏事实和法律依据。《项目开发建设合同书》对于合同的约定解除权没有约定。雨湖区政府并未迟延履行义务或存在其他违约行为导致合同目的不能实现，本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形。（五）一审判决对于损失金额的认定错误。1.福鑫公司没有提供证据证明其损失，一审判决在没有事实和法律规定的基础上酌情认定，没有对损失进行鉴定。2.国家财政专项资金以及返还的土地出让金应由福鑫公司返还或者在投资基金中扣减，不应计算利息。3.福鑫公司没有足额缴纳土地出让金、尚未合法取得土地使用权、尚未投入后期开发成本等，其因自身原因也无法获得预期收益。一审判决认定雨湖区政府应支付预期利益4174.83万元错误。同时，根据《项目开发建设合同书》第八条第3项的约定，福鑫公司应当承担项目实施过程中的经营风险。截止目前，福鑫公司由于资金实力不够，导致合同无法履行，相应的可得利益损失不应予以支持。4.其余的投资本金属于案外或不应由雨湖区政府造成的损失，不应认定为实际损失。综上，请求撤销一审判决，依法将本案发回重审或者改判驳回福鑫公司的诉讼请求。

福鑫公司答辩称：（一）在整个合同履行过程中，福鑫公司履行了合同的主要义务，不存在违约行为。雨湖区政府关于福鑫公司资金短缺无法及时全面履行合同的主张缺乏事实依据，一审判决对违约责任的认定错误。1.福鑫公司按照合同约定足额投入了项目开发资金。项目一期开发过程中，福鑫公司按约定支付了项目开发管理费用，市有关部门也对项目一期28号宗地的开发成本进行了审计，并不持异议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，雨湖区政府作为法定征收主体，应当全面履行征收义务，但福鑫公司仍然垫付拆迁费用2170万元。福鑫公司在涉案合同约定的义务之外另行支付土地出让金16046.84万元（雨湖区政府返还15829.380017万元，该部分资金福鑫公司可自主使用），说明福鑫公司自有资金充足。2.棚改资金和配套设施建设费用系国家针对棚改项目的专项扶持资金，上述费用已专款专用，福鑫公司对该部分费用的使用不存在违规行为。3.雨湖区政府未按照合同约定全面履行合同义务，具体包括雨湖区政府未全面履行与房屋拆迁合同相关的合同义务、未按合同约定履行提供核心商务区就地安置用地的合同义务等，上述行为导致福鑫公司开发成本大幅增加。（二）本案为合同纠纷，湘潭市国土资源局不是涉案合同的一方当事人，无需追加其参加诉讼，雨湖区政府关于一审判决遗漏了必要诉讼当事人，应将湘潭市国土资源局列为第三人参加诉讼的上诉理由不成立。（三）雨湖区政府与福鑫公司是在平等协商的基础上签订合同，签订合同并不是履行行政管理职责，而是为了引入资金发展经济，相关项目的优惠政策虽由政府单方决定，但是优惠政策等条件构成引进资金的对价，雨湖区政府并无行政优益权。因此，涉案合同属于民事合同，而不属于行政合同。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》与《国有土地使用权出让收支管理办法》属于部门规章，不能成为认定合同无效的依据。（四）涉案合同约定开发期限为五年，第一期为三年。第一期征收工作由于雨湖区政府未按照合同约定在三年开发期限内完成拆迁，其也未按照新的政策要求履行征收补偿义务，导致合同目的无法实现。雨湖区政府违约导致项目用地内范围内的土地性质、规划用途发生改变，继续拆迁无法实施，涉及案外人的合法权益，一审法院据此认定涉案合同无法履行，合同目的不能实现，从而判令解除合同具有事实和法律依据。（五）根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。雨湖区政府存在违约行为，应向福鑫公司赔偿损失，包括可得利益损失。一审法院根据查明的事实依法认定福鑫公司的损失数额正确。综上，雨湖区政府的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

在二审中，福建福鑫公司、湖南福鑫公司未提交新证据。雨湖区政府提交两份新证据，证据1是照片（拍摄于2019年9月17日40亩土地安置区施工现场），证明一审判决认定事实错误，一审审理时和一审判决后，福鑫公司在40亩土地上都在开发建设富鑫源小区，目前尚未建设完毕，福鑫公司的上述行为表明仍然在履行涉案合同。证据2是湘潭市住建局查询的富鑫源小区房屋出售及合同备案情况，说明福鑫公司就40亩土地上的房屋目前仍在对外销售，截至2019年9月17日已销售491套，合同备案金额总计20697.74994万元，证明福鑫公司将安置用地用作商品房销售，一审判决未将销售收入从损失中扣减，并且商品房用地价格和安置用地价格相差甚远。

经质证，对雨湖区政府提交的上述两份证据，福建福鑫公司、湖南福鑫公司不认可真实性、关联性，认为富鑫源小区的开发建设情况与本案无关。

经审核，富鑫源小区开发建设与涉案项目存在关联，但是其土地是独立于商务核心区项目土地之外征用和出让，具有独立性，富鑫源小区的开发建设情况与本案无关。本院对上述两份证据不予采信。

本院经审理查明，一审判决查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为：

本案系合同纠纷。根据各方当事人的上诉和答辩意见，二审需要审理的焦点问题是：一、涉案项目未能如期进行的责任主要由谁承担；二、一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人；三、涉案合同的性质及效力；四、涉案合同是否符合法定解除的条件；五、福鑫公司的损失应如何认定。

一、关于涉案项目未能如期进行的责任主要由谁承担的问

题

福建福鑫公司与雨湖区政府于2008年1月9日签订的《项目开发建设合同书》第一条第3项约定，本项目开发期限为5年，作二期开发，其中第一期工程工期三年，即至2011年1月。第四条第5项约定，雨湖区政府、福建福鑫公司及市项目建设指挥部一致同意按货币补偿、就地安置、异地安置的方式进行拆迁安置；雨湖区政府应提前协调好在特定区域挂牌一块净地，按121号会议纪要用于建设核心区拆迁安置用房或经济适用房。第八条第一项第二款约定，在本合同签订后，雨湖区政府应提请市政府在10日内协调市规划、国土、房产和建设部门给出政府会议纪要，并对核心区规划用地范围内除已批准的在建项目外，暂停土地出让、房屋改造、企业改制招、拍、挂运作，并对规划范围内的房屋、户口的突击分户、过户，突击装修、突击转让，炒卖门面改变房屋的土地使用性质等改变现状的行为和手续予以冻结。

根据一审法院查明的事实，核心商务区项目一期开发用地约23亩，其中28号宗地约17亩已全部拆迁完毕，另有6亩土地在拆迁期限内未拆迁完毕。对于项目一期用地，雨湖区政府按照合同约定分别于2008年、2010年协调两次下发了项目建设的房屋拆迁许可证，雨湖区政府不构成违约。《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日实施，《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，湖南福鑫公司依法不能对项目用地上的房屋进行拆迁。2012年5月，湘潭市政府将核心商务区项目列入城市棚改项目，确定雨湖区政府为项目用地征收主体，负责核心商务区项目范围内的房屋征收补偿与拆迁。但至本案一审开庭前，核心商务区项目一期开发的土地上仍有少量房屋未征收，二期开发土地上的房屋一直未征收和拆迁。雨湖区政府的拆迁进度未达到合同约定的五年开发期限要求。按照涉案合同第四条的规定，雨湖区政府应提前协调好在特定区域挂牌一块净地，按照121号会议纪要用于建设核心商务区拆迁安置用房或经济适用房。雨湖区政府主张向福鑫公司提供了安置房建设用地，但是福鑫公司建设用于安置拆迁的富鑫源小区的土地出让挂牌时间是2011年6月9日，显然超过了合同约定的开发期限，且该块土地并非净地，必然会影响商务区项目的拆迁进度。按照涉案合同第八条第一项第二款的约定，雨湖区政府应按照约定冻结拟开发范围内的土地、房屋产权变动手续。根据一审法院查明的事实，除了上述项目一期23余亩土地外，核心商务区项目范围内的土地和房屋在合同签订后有部分发生了权属和现状改变。虽然雨湖区政府在一审中提供了《装修停工通知发放名单》、征收公告和通知等证据，但是湖南福鑫公司提供的照片可以证明项目范围内至一审诉讼期间仍然存在房屋装修、改建等情况。雨湖区政府并未严格按照合同约定履行相应义务。雨湖区政府主张其义务是提请市政府批准，由相关部门在职权范围内进行冻结，雨湖区政府协助，对于业主依法转让等行为，其没有职权及依据阻止，该主张与合同约定内容不符，不能成立。

雨湖区政府主张涉案项目停滞是因为福鑫公司资金短缺无法全面履行合同导致。根据一审法院查明的事实，湘潭市城市房屋拆迁管理办公室和湘潭市国土资源储备中心核定福鑫公司投入的28号宗地拆迁费用为15268.37万元，前期投入的其他费用481.77万元，合计15750.14万元。在涉案合同履行之外，福鑫公司以21590万元摘牌28号宗地，已经缴纳土地出让金16046.84万元，剩余5839.86万元未缴纳是因为双方在土地出让金的交付方式即土地出让金是先交后返，还是直接抵扣存在争议。虽然雨湖区政府主张其拆迁土地时垫付房屋征收款2627万元，但是上述征收款是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，雨湖区政府正式成为房屋主体后支付，不能由此得出福鑫公司资金短缺的结论。雨湖区政府没有提供证据证明福鑫公司资金短缺导致项目停滞。因此，雨湖区政府关于福鑫公司资金短缺导致项目停滞的理由不能成立，本院不予支持。

另外，福鑫公司所称的棚改资金和配套设施建设费用系国家对棚改项目的专项扶持资金，已专款专用。雨湖区政府关于福鑫公司对上述费用存在违规使用的主张没有证据支持，不能成立。

二、关于一审法院是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题

本案是雨湖区政府与福鑫公司之间建设开发合同纠纷，湘潭市国土资源局并非涉案合同的当事人，湘潭市国土资源局是否收回土地以及是否追缴土地出让金与本案不属于同一法律关系，其不是必须参加诉讼的当事人。因此，雨湖区政府关于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于涉案合同的性质与效力问题

涉案合同是雨湖区政府通过招商引资方式，由雨湖区政府与福建福鑫公司自愿协商订立，系双方的真实意思表示，双方当事人法律地位平等，虽然合同中约定了政策优惠内容，但是并不改变平等主体之间民事权利义务关系的性质，本案合同属于民事合同。雨湖区政府关于本案合同属于行政合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案合同系双方经充分协商后自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》与财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的法律、行政法规。雨湖区政府关于涉案合同因违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》与《国有土地使用权出让收支管理办法》的相关规定应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于涉案合同是否符合法定解除条件的问题

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”如上所述，雨湖区政府的拆迁进度未达到合同约定的五年开发期限要求，未按约定提前协调好安置房建设用地，未按约定冻结拟开发范围内的土地、房屋产权变动手续，构成违约。根据一审法院查明的事实，涉案项目用地仍有80%以上未完成房屋征收与拆迁，不能挂牌出让给福鑫公司，福鑫公司开发涉案项目的合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的解除合同的条件。一审法院据此认定涉案合同应予解除，具有事实和法律依据，本院予以维持。

五、关于福鑫公司的损失应如何认定的问题

关于福鑫公司主张一审法院遗漏计算400万元的问题。1.福鑫公司提供了湘潭市土地经营开发有限公司于2008年1月18日开具的湖南省行政事业单位往来结算收据，证明在涉案合同签订后，福鑫公司向湘潭市雨湖区招商局支付了200万元建设指挥部工作经费。二审庭审中，双方一致认可2008年1月18日支付的该笔费用属于合同约定的履约保证金。福鑫公司在一审中提供的《关于湖南福鑫公司实际损失具体构成的说明》中关于实际损失数额并未包含该200万履约保证金，一审法院认定福鑫公司的损失时未考虑该笔费用，并无不当。对于该200万元履约保证金的返还福鑫公司可另行主张。2.湘潭市国土资源储备中心与湘潭商务中心核心区指挥部于2011年9月22日签订的《前期投入补偿合同》中前期投入的费用481.77万元已经包含了第13项指挥部工作经费200万元。福鑫公司在间接开发费249.65万元中再次主张建设指挥部工作经费200万元，属于重复主张，一审法院认定应从建设指挥部工作经费249.65万元中扣减200万元，并无不当，虽然福鑫公司提交了显示日期为2016年8月2日项目建设指挥部的收款收据，但是并没有提交其他证据证明上述两笔费用的关系，其关于一审法院遗漏计算200万元指挥部工作经费的主张不能成立。

关于一审法院举证期限届满后福鑫公司因履行《项目开发建设合同书》产生的损失，福鑫公司可另行主张。

关于福鑫公司获得的财政专项资金和国土部门返还的土地出让金是否应予返还或者抵扣问题。对于雨湖区政府和湘潭市政府给予的棚改专项资金1583.23万元和富鑫源安置小区配套基础设施建设费800万元（其中200万元被抵扣为拆迁安置费），福鑫公司提交证据证明已经专款专用于富鑫源小区项目建设和基础设施建设。雨湖区政府虽然提出异议，但没有提供反证予以推翻。福鑫公司获得的土地出让金来自于国土部门，而非雨湖区政府，雨湖区政府无权主张返还。雨湖区政府关于上述费用应予返还或者抵扣的主张不能成立，本院不予支持。

关于可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案雨湖区政府违约导致合同不能继续履行，如果合同能够正常履行，福鑫公司取得土地使用权进行开发建设将取得相应的土地开发收益。一审法院综合本案实际情况，结合鉴定意见酌情按照鉴定意见的15%支持福鑫公司的可得利益损失即4174.83万元，具有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，福建福鑫公司、湖南福鑫公司、雨湖区政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币244.873万元，由武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南福鑫投资有限公司负担人民币3.88万元，由湘潭市雨湖区人民政府负担人民币240.993万元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　蕾

审判员　刘少阳

审判员　高燕竹

二〇一九年十月三十日

法官助理李娜

书记员文丽玲