湖南迈湘餐厅食品有限公司、上海福喜食品有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1534号

上诉人（原审原告）：湖南迈湘餐厅食品有限公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区杜鹃西路832号七里营社区集体商务楼3楼。

法定代表人：李清江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高红梅，湖南华略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海福喜食品有限公司。住所地：上海市嘉定区宝公路58号马陆工业城内。

法定代表人：DavidGerardMcDonald，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段治平，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪燕妮，北京市康达律师事务所律师，

被上诉人（原审被告）：欧喜投资（中国）有限公司。住所地：上海市徐汇区虹漕路39号4幢第五层503室。

法定代表人：KATHLEENANNMCCARTY，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任永明，北京市康达律师事务所律师。

上诉人湖南迈湘餐厅食品有限公司（以下简称迈湘公司）因与被上诉人上海福喜食品有限公司（以下简称上海福喜公司）、欧喜投资（中国）有限公司（以下简称欧喜公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2018）湘民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迈湘公司的委托诉讼代理人高红梅，被上诉人上海福喜公司的委托诉讼代理人段治平、汪燕妮，欧喜公司的委托诉讼代理人任永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

迈湘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被上诉人承担侵权赔偿责任，赔偿迈湘公司损失14626.1162万元。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清。1.迈湘公司为MCDAPMEAFRANCHISINGPTE.LTD（以下简称麦当劳公司）湖南地区被特许人。欧喜公司为麦当劳公司指定中国供应商，上海福喜公司系欧喜公司全资子公司，产品生产商之一。迈湘公司多次向一审法院请求，要求调查特许人和指定供应商之间的合同关系及合同内容。以便查明在指定供应商供应的产品出现质量问题时，特许人与指定供应商是否有赔偿的约定。该事实与迈湘公司是否能向指定供应商索赔以及索赔范围密切相关。2.一审法院对于迈湘公司因“福喜事件”所受的损失并没有查清。迈湘公司提交了由第三方评估机构作出的《资产评估报告》证明因“福喜事件”所受的损失。该评估报告2017年12月22日作出，是“福喜事件”后所做的滞后评估，所述假设前提都发生在评估之前，完全可以查清这些假设前提是否已经具备。在2014年7月21日至2017年11月30日期间，“福喜事件”是否是影响迈湘公司营收业绩的唯一原因，完全可以查清，而一审法院未予查清。3.一审判决认定“事发之后至2016年1月14日，迈湘公司一直在积极协商解决方案”，该认定与客观事实不符。实际上是金拱门（中国）有限公司（以下简称金拱门公司，曾用名麦当劳（中国）有限公司）和欧喜公司、福喜集团处理该事件，迈湘公司一直并无解决事件的话语权，迈湘公司作为被特许人一直是被动接受。李清江对金拱门公司的承诺，仅仅是放弃对金拱门公司的索赔权，并没有放弃对供应商即二被上诉人的索赔权利。一审判决认为李清江代表迈湘公司放弃对金拱门公司索赔权，也即放弃了对二被上诉人的索赔权，显然与客观事实不符。第二，一审判决适用法律不当。1.一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，认为追加金拱门公司为第三人不符合法律规定，不准许追加；但又认定李清江放弃对金拱门公司索赔权是对“福喜事件”的处置。金拱门公司与迈湘公司的诉请有法律上的利害关系，一审法院适用上述规定判令不准许追加属法律适用不当。2.一审判决援用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，认为迈湘公司没有充分证据证明因上海福喜公司、欧喜公司侵权造成的损失超过其已获得的赔偿，也即认定减免的货款1011.932438万元就是迈湘公司因侵权行为所受到的损失，这一结论并无证据支持。3.关于经营风险承担的判定，没有适用相应的法律规定。一审判决认为媒体报道导致“福喜事件”持续发酵是损失扩大的重要原因，而媒体报道作为合法的社会监督行为，是迈湘公司应承担的正常特许经营风险。迈湘公司认为案涉侵权行为导致媒体报道，只要媒体没有进行虚假诽谤性报道，就不应认定为是迈湘公司应承担的经营风险。而应由二被上诉人承担过错责任。第三，既然一审判决认定案涉侵权行为与迈湘公司损失之间有因果关系，即使是多因一果，也说明部分损失是由案涉侵权行为导致。部分损失的金额，可以从“福喜事件”发生时间距离的远近考虑。且特许经营是一种特殊商业模式，对于被特许经营者来说，仅支持直接损失赔偿，不考虑预期可得利益损失，违反了公平原则。

上海福喜公司辩称，迈湘公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予全部驳回。第一，《资产评估报告》无法证明迈湘公司存在11015.8万元可得利润损失。1.资产评估机构没有资格也没有能力对利润损失与“福喜事件”是否存在法律因果关系作出判断与定性。评估所依据的财务数据均由迈湘公司单方提供，未经审计。评估公司明确表示对前述数据真实性不负责，评估结果缺乏客观真实性及准确性。2.《资产评估报告》中记载，评估结果是建立在实际营业收入与预计营业收入差异额实现的基础上。预计营业收入带有极大主观性，能否实现受制于诸多经营及市场等因素的影响，迈湘公司并无证据证明预计营业收入在不受“福喜事件”影响的情况下一定能够全部实现。3.可得利润损失应当是净利润损失的概念。《资产评估报告》显示，迈湘公司2012年、2013年、2014年1—6月的净利润均为负数，迈湘公司财务人员也当庭表示迈湘公司在“福喜事件”发生前后一直处于亏损状态，从未实现任何净利润。既然未实现任何净利润，又何来所谓净利润损失。第二，迈湘公司主张的可得利润损失及其他损失，不仅缺乏事实依据，也不在上海福喜公司合理预见的范围之内，不应当由上海福喜公司赔偿。1.迈湘公司主张的主要损失是可得利润损失，不可能在上海福喜公司合理预见的范围之内，与“福喜事件”的因果关系太远，不应由上海福喜公司赔偿。2.麦当劳公司未能及时解决原材料供应导致部分产品缺货以及要求迈湘公司售卖非标产品所造成的迈湘公司损失（如有），不在上海福喜公司合理预见的范围之内，不应由上海福喜公司赔偿。3.迈湘公司主张的其他损失，包括利润税收损失、开店奖励损失、融资成本损失，不仅没有任何证据证明前述损失的存在，也都不在上海福喜公司合理预见的范围之内，与“福喜事件”之间的因果关系过于遥远，亦不应由上海福喜公司赔偿。第三，迈湘公司主张的所谓可得利润损失及其他损失属于纯粹经济利益损失，不属《中华人民共和国侵权责任法》保护的民事利益。由于纯粹经济利益损失缺乏较强的公示性及明显的权利边界，且多数情况下赔偿权利人及赔偿数额无法确定，故现阶段还不具备将纯粹经济利益损失纳入民事权益保护范围的基础与条件。第四，《资产评估报告》显示迈湘公司在“福喜事件”发生后的实际营业收入下降了2000余万元。即便属实，其主要原因也在于麦当劳公司未能及时解决产品供应以及要求迈湘公司提供导致客户体验下降的非标产品，而迈湘公司已经获得2744余万元的超额补偿。第五，上海福喜公司对迈湘公司的侵权责任不成立。上海福喜公司虽然生产了不合格产品，并因此承担了行政责任与刑事责任，但是该行为指向的对象并非迈湘公司，不合格产品本身亦未销售给迈湘公司，更没有对迈湘公司造成任何人身或财产上的损害。第六，迈湘公司提起本案侵权之诉确实已超过诉讼时效。迈湘公司已确认，在2014年7月“福喜事件”发生后直至第一次提起诉讼（2017年1月）期间，从未向上海福喜公司、欧喜公司提出过任何索赔主张，也从未与上海福喜公司、欧喜公司协商过解决方案，故本案不存在诉讼时效中断的情形，一审法院认定本案诉讼时效应从2016年1月15日重新起算没有任何事实依据。第七，迈湘公司获得的应收货款减免属于补偿的一种形式，与返还财产无关。“福喜事件”发生后，麦当劳公司协调欧喜公司减免对迈湘公司的合格产品应收货款共计1011.932438万元，在性质上属于欧喜公司对迈湘公司所负债务的免除，是基于“福喜事件”对迈湘公司进行补偿的一种形式，与上述应收货款的减免没有任何关系。

欧喜公司辩称，迈湘公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予全部驳回。其他答辩意见与上海福喜公司相同，补充一点，尽管欧喜公司是上海福喜公司的唯一股东，但欧喜公司与上海福喜公司是两个独立的主体，欧喜公司仅对自己的行为承担相应的法律责任。本案并无证据证明欧喜公司对上海福喜公司生产不合格产品的行为明知，欧喜公司也未教唆或帮助上海福喜公司生产不合格产品，更没有将上海福喜公司生产的不合格产品销售给迈湘公司并造成迈湘公司人身或财产上的损害。所以，欧喜公司对迈湘公司既没有实施加害行为，也没有造成迈湘公司任何损害，更没有积极追求迈湘公司损害结果的主观故意，欧喜公司对迈湘公司的侵权责任不能成立。

迈湘公司向一审法院起诉请求：判令上海福喜公司、欧喜公司共同向迈湘公司承担侵权责任，赔偿各项经济损失共计14626.1162万元。具体构成：2014年7月-2017年11月30日的利润损失11015.8万元；2014年7月-2017年11月30日的利润利息损失722.97万元；2016、2017年税收“营改增”后，利润税收损失1057.57万元；2016年开店奖励损失774.99685万元；融资成本增加损失1054.7794万元。上海福喜公司、欧喜公司共同承担本案诉讼费和律师费。

一审法院认定事实：迈湘公司成立于1998年6月10日，是一家自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围：餐厅管理；快餐店、快餐服务、预包装食品及散装食品零售（限分支机构凭有效许可证经营）；加工、销售各种工艺品。金拱门公司2015年5月25日出具的《说明函》载明：湖南麦当劳公司（餐厅食品）有限公司全部股权已于2012年10月1日转让给迈湘公司。转让后，湖南麦当劳公司（餐厅食品）有限公司继续存续，其企业名称于2012年11月20日变更为迈湘公司。迈湘公司获得麦当劳公司的特许经营权，其作为麦当劳公司在中国湖南省的发展式被特许经营商，拥有在中国湖南省经营现有麦当劳公司餐厅及开发新餐厅的特许经营权。

上海福喜公司成立于1996年4月4日，是一家外国法人独资的有限责任公司，欧喜公司是该公司唯一股东，经营范围：生产速冻食品[速冻其他食品（速冻肉制品、速冻其他类制品）]、肉制品（熏烧烤肉制品）；各类蔬菜、水果的加工（需审批的项目除外）以及其他粮食加工品（谷物粉类制成品）的加工，销售本公司自产产品；研发上述生产及加工的产品，转让自研技术成果，提供与上述业务相关的技术咨询和服务。

欧喜公司成立于2010年8月24日，是一家台港澳法人独资的有限责任公司，经营范围：（一）在中国政府鼓励和允许外商投资的领域依法进行投资。（二）受其所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），向其所投资的企业提供下列服务：1.协助或代理公司所投资企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件和在国内销售其所投资企业生产的产品，并提供售后服务；2.在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡外汇；3.为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务；4.协助其所投资企业寻求贷款及提供担保。（三）在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务。（四）为其投资者提供咨询服务，为其关联公司提供与投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务。（五）承接外国公司和其母公司之关联公司的服务外包业务。（六）从事母公司及其关联公司、子公司所生产的肉类、海产品、蛋类、蔬菜水果及相关加工产品、米面制品的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外）[涉及食品经营的限批发非实物方式预包装食品（含冷冻冷藏，不含熟食卤味）]，并提供相关配套服务（以上商品不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理）。

麦当劳公司与迈湘公司于2012年8月16日签订《湖南麦当劳公司餐厅总特许经营协议》协议2.1约定“麦当劳公司向被特许人迈湘公司授予所有权与经营权。在授权地域内拥有和经营餐厅的权利；在授权地域内的餐厅采用系统的权利；向公众宣称是麦当劳公司被特许人的权利”。协议11.1约定“麦当劳公司拥有知识产权以及知识产权相关所有商誉的所有权和许可权。根据本协议所述各项限制，麦当劳公司给予被特许人非排他权利使用与特许经营权相关的知识产权”。

2016年9月20日，上海市嘉定区市场监督管理局对上海福喜公司生产经营以超过保质期食品为原料生产的食品、生产经营用回收食品作为原料生产的食品、生产经营虚假标注生产日期和保质期的食品、生产经营用回收食品改换包装的食品、未按法律法规执行相关食品安全管理制度案作出嘉市监案处字（2016）第2720140751号行政处罚决定，查明主要违法事实：2014年7月20日，新闻媒体披露了当事人上海福喜公司涉嫌以超过保质期食品为原料生产食品、落地肉直接投入生产、篡改食品生产过程温度记录等违法线索。经查，上海福喜公司存在以下违法行为：（一）生产经营以超过保质期的冰鲜鸡皮、冰鲜鸡胸肉为原料生产的麦乐鸡、麦香鸡排、烟熏风味肉饼、美式鸡排；（二）生产经营以超过保质期的冷冻腌制小牛排半成品为原料生产的迷你小牛排；（三）生产经营用回收烟熏风味肉饼作为原料生产的风味肉饼。上海福喜公司上述违法行为涉嫌犯罪，于2014年7月29日依法移送公安机关。此外，上海福喜公司还存在以下违法行为：生产经营用回收灯影牛肉丝作为原料生产的灯影牛肉丝；生产经营虚假标注生产日期和保质期的意大利风味猪肉粒、黑椒牛肉片、猪肉粒、牛肉粒；生产经营用回收黑椒风味牛排改换包装的黑椒牛肉片；未按法律法规执行相关食品安全管理制度的行为，认定货值金额为169.706575万元，违法所得为1.348248万元。处罚种类和方式：（一）警告；（二）没收违法生产的食品：意大利风味猪肉粒（批次:20140304;规格：10kg/箱）壹拾贰箱、黑椒牛肉片（批次:20130522;规格：10kg/箱）壹拾壹箱；（三）没收违法所得：人民币壹万叁仟肆佰捌拾贰元肆角捌分；（四）处货值金额十倍的罚款：人民币壹仟陆佰玖拾柒万零陆佰伍拾柒元伍角；（五）吊销速冻食品[速冻其他食品（速冻肉制品、速冻其他类制品）]生产许可证（编号QS311411010787）。罚没款合计人民币壹仟陆佰玖拾捌万肆仟壹佰叁拾玖元玖角捌分。鉴于上海福喜公司速冻食品[速冻其他食品（速冻肉制品、速冻其他类制品）]生产许可证（编号QS311411010787）及肉制品（熏烧烤肉制品）生产许可证（编号：QS311404013802）已经超过有效期限，故依法予以注销。

2016年2月1日，上海市嘉定区人民法院作出（2015）嘉刑初字第1698号刑事判决载明：1.2014年1月，上海福喜公司将百胜咨询（上海）有限公司退回的3200余箱烟熏风味肉饼，连同库存的1300余箱烟熏风味肉饼，采用拆除原包装、喷盐水等方式，再加工成风味肉饼4400余箱，重新标注生产日期和12个月保质期。其中3000余箱销售给北京鸿瀚天源商贸有限公司等客户，销售金额21.4万余元，库存1300余箱，库存货值7.8万余元。2.2013年5月，上海福喜公司按照百胜咨询（上海）有限公司的订购，用小牛排原料生产冷冻腌制小牛排，并已完成解冻、注射、滚揉等主要生产加工程序，后因百胜咨询（上海）有限公司突然终止订单，上述冷冻腌制小牛排经装箱后放入冷库储存，并在管理系统中设定了180天的保质期。2014年6月，上海福喜公司将上述超过保质期的冷冻腌制小牛排，再加工成迷你小牛排900余箱，并重新标注生产日期和365天保质期。上述迷你小牛排销售给北京公明莅昌商贸有限公司，销售金额12.7万余元。此外，2014年5月下旬，上海福喜公司向福建欧圣农牧发展有限公司采购冰鲜鸡皮、鸡胸肉；同年6月2日因生产计划变化，沿用冰鲜转冰冻的方式，将福建欧圣农牧发展有限公司于2014年5月30日、31日生产、标注贮存条件0-4℃、保质期为6天的冰鲜鸡皮、鸡胸肉放入公司冷冻库保存，并将冰鲜原料代码改为冻品代码，更改保质期为一至三个月不等。2014年6月中旬至7月中旬，上海福喜公司将上述超过冰鲜保质期的鸡皮、鸡胸肉，加工成麦乐鸡、麦香鸡排、烟熏风味肉饼、美式鸡排等4种食品共计5200余箱，销售金额38.3万余元，库存货值83.1万余元。上海市嘉定区人民法院认为，上海福喜公司以不合格产品冒充合格产品进行生产、销售，销售金额72万余元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百二十万元。2016年7月1日，上海市第三中级人民法院作出（2016）沪03刑终6号刑事裁定，维持上海市嘉定区人民法院（2015）嘉刑初字第1698号刑事判决。

2014年3月12日，欧喜公司向金拱门公司、广州阿普米数据处理服务有限公司出具《函》，声明“福喜食品有限公司、上海福喜公司、广州福喜食品有限公司、昆明福喜食品有限公司、河南福喜食品有限公司、廊坊欧爵士食品有限公司给麦当劳公司的发货全部由我司统一开票结算……”2014年7月，欧喜公司向迈湘公司开具多张增值税普通发票，这些发票记载了迈湘公司向其购买货物的名称、价格以及金额等内容，其中2014年7月4日开具的No00846667发票记录的货物名称是“猪柳肉饼”和“火腿味猪肉饼”，备注是“SHHUSI2014年6月货款HAVIWH12-003”。2015年12月25日，欧喜公司就“OSI/Husi供应中国产品的账目情况”致函张家界迈湘餐厅食品有限公司，确认截止2014年12月31日其对欧喜公司或其关联公司的所有账目已付清。

2014年7月20日，金拱门公司发表微博声明：“对于《东方卫视》关于上海福喜公司的报道，麦当劳公司高度重视，第一时间通知全国所有餐厅立即停用并封存由上海福喜公司提供的所有肉类食品。”翌日，金拱门公司发表微博声明：“麦当劳公司一直致力于为消费者提供高品质与安全的食品。我们已经全面停用上海福喜公司供应的所有食品原料。近期，全国部分餐厅可能出现产品断货的情况……再次感谢您对麦当劳公司的支持”。同年7月24日，金拱门公司发表微博声明：“……金拱门公司决定终止与上海福喜公司的业务合作，并逐步将我们的供应来源调整为福喜集团旗下的河南福喜公司。”同年7月28日，金拱门公司发表微博声明：“……从7月25日起，麦当劳公司已在全国的餐厅全面停止使用所有福喜中国（包括其合资公司）的食品原料。全国部分餐厅因此出现部分产品断货的情形。我们正在努力调配其它供应商资源，力求尽快恢复供应。一些餐厅将会在八月恢复餐单的全面供应，而另一些餐厅则可能稍迟。”

2016年1月14日，迈湘公司向金拱门公司出具《关于“福喜事件”第三阶段财务援助计划的回函》，载明：“贵公司关于‘福喜事件’第三阶段援助计划的来函已收悉。我公司虽然愿意接受来函中所提到的‘后危机重振基金’，但是贵公司三个阶段财务援助计划仍远不足以弥补我公司因‘福喜事件’所产生的各项损失，并且基于以下原因，我公司认为贵公司对于‘福喜事件’的发生及因此而给特许经营商所造成的损失，负有不可推卸的责任。第一，根据麦当劳公司系统的要求，特许经营商只能购买和使用来自‘获准供应商’的产品和服务。贵公司作为特许权人，有义务确保‘获准供应商’向特许经营商所提供的产品和服务符合麦当劳公司系统要求和国家法律法规的要求，因此贵公司对于特许经营商别无选择的‘获准供应商’应当尽到充分且足够的监管之责，杜绝‘福喜事件’的发生。第二，贵公司在要求特许经营商只能购买和使用来自‘获准供应商’的产品和服务的情况下，并没有构建足够稳定和强大的、能够及时有效地应对类似于‘福喜事件’这样的突发事件的供应商体系，而是过于依赖某一个供应商，导致在‘福喜事件’发生后很长一段时间之内，麦当劳公司餐厅没有产品可卖，致使损失进一步扩大。第三，在恢复肉类产品供应后很长一段时间之内，蔬菜供应仍未恢复，贵公司要求麦当劳公司餐厅向顾客提供没有蔬菜的、不符合麦当劳公司标准的产品，导致顾客体验明显下降，顾客流失，麦当劳公司品牌受损。综上，‘福喜事件’之后，我公司作为特许经营商加入系统之时极为看重和依仗的系统优势和品牌优势大打折扣，‘福喜事件’不论是对麦当劳公司品牌价值还是我公司实际经营业绩的损害，都是巨大而长期的。我公司保留采取必要行动进一步向贵公司追索因‘福喜事件’所造成各项损失的权利。顺颂商祺”。迈湘公司董事长李清江代表该公司向金拱门公司副总裁、首席特许经营战略官DanMarch（马丹利）致函：（1）本人在此陈述，本人了解并接受本函所载提供予本人企业的后危机重振基金份额；（2）本人陈述并保证，本人在各方面遵守且将继续遵守与麦当劳公司签署的特许经营协议；（3）本人在此确认麦当劳公司〔包括麦当劳公司、MCDAPMEAFRANCHISINGPTE.LTD和金拱门公司及其关联公司和子公司〕已提供第一阶段、第二阶段和第三阶段的财务援助计划，已在2014年7月20日媒体所报道的“福喜事件”发生后，支持本人的业务并保护本人企业的权益，且该等财务援助计划均非特许经营协议项下的合同义务。本人在此确认接受财务援助计划和前述后危机重振基金，本人亦在此明示且不可撤销的重申，本人同意不就“福喜事件”向麦当劳公司提出任何形式的主张或采取任何形式的行动。迈湘公司获取麦当劳公司特许权减免695.637679万元、全国广告费减免480.089179万元、福喜集团货款减免1011.932438万元、麦当劳公司补偿557.634万元，共计2745.293296万元。

一审法院认为，关于本案诉讼时效问题。案涉“福喜事件”并非仅仅指向上海福喜公司生产、销售伪劣产品犯罪行为的实施，还应包含因媒体报道对其产品采购方、消费者等的持续负面影响。根据在案证据，事发之后至2016年1月14日，迈湘公司一直在积极协商解决方案，并获取福喜集团成本减免1011.932438万元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，权利人向义务人提出履行请求属于诉讼时效中断的情形之一，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算，本案诉讼时效存在中断情形，诉讼时效期间应从中断时起重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，本案诉讼时效应从2016年1月15日起计算至2019年1月14日，迈湘公司2016年12月27日起诉没有超过诉讼时效。

关于迈湘公司是否是本案适格原告的问题。迈湘公司的权利来源于《湖南麦当劳餐厅总特许经营协议》，根据协议约定，麦当劳公司将其相关商誉特许给迈湘公司经营使用，从权利来源来说，迈湘公司基于合法许可获得使用商誉的权利，有相应的收益权，上海福喜公司、欧喜公司的侵权行为使该商誉受到了贬损，导致迈湘公司民事权益受到一定的损害，迈湘公司可就此依法提起诉讼。

上海福喜公司、欧喜公司是否应就本案所涉“福喜事件”向迈湘公司承担侵权责任的问题。本案中，上海福喜公司是侵权行为的直接实施人，欧喜公司系上海福喜公司唯一股东，作为两家专门从事食品加工和管理的企业，其对未按法律法规执行相关食品安全管理制度生产、销售伪劣产品的行为应是明知的，这些涉案行为也被认定为行政违法和刑事犯罪，侵权人的主观状态是故意的。特许经营模式为麦当劳公司指定获准供应商供应食品的主材，上海福喜公司即为获准供应商之一，除了特许经营合同之外，迈湘公司与欧喜公司之间还有货款结算关系，故上海福喜公司、欧喜公司对于其侵权行为损害后果将及于迈湘公司是能够预见的。本案侵权因果关系是成立的，在这个基础上，对于迈湘公司的经济损失，两公司要承担相应赔偿责任。除此之外，本案还要考虑福喜集团已对迈湘公司进行了应收货款减免的事实。

关于如何确定赔偿数额的问题。1.关联性。上海福喜公司、欧喜公司实施侵权行为的主观故意以及侵权行为给迈湘公司造成损失的关联性。本案不属于直接侵权的纠纷，属于间接侵权造成的损失，侵权行为和损害结果之间系间接因果关系。2.多因一果。迈湘公司损害后果的发生基于侵权和违约，无论是合同违约还是侵权行为的实施，针对的都是迈湘公司基于特许经营可能获得的收益，这种收益具有一定的可预见性，在确定本案侵权赔偿数额时也应一并考虑违约致损和已获补偿的事实。根据当事人提交的证据，迈湘公司从公司获得的财务援助包含三部分内容，其中广告费和特许经营费的减免以及麦当劳公司的补偿来源于特许经营合同，福喜集团应收货款的减免来源于事实上的供货关系和侵权损害。除此之外，本案中较大损失的形成实际上也包含了媒体持续报道致事件发酵的因素，但媒体的报道是一种履行社会监督职能的合法行为，该因素实际上属于企业运营中的风险，应当由当事人根据过错进行分担，迈湘公司作为被特许人，其在签订合同时对特许经营风险也应有合理预见，因此在考虑赔偿数额时也应一并予以考量。3.当事人对自身权利的处分。本案中，经迈湘公司与麦当劳公司协商，在获得财务援助补偿共计2745.293296万元后，迈湘公司法定代表人书面同意不就“福喜事件”向麦当劳公司提出任何形式的主张或采取任何形式的行动，这是迈湘公司对利益权衡后作出的选择，结合迈湘公司案涉主张民事权益来源于特许经营合同的事实，这种放弃是迈湘公司对“福喜事件”的处置。4.在迈湘公司已经获取财务援助补偿的情况下，无充分证据证明其因为上海福喜公司、欧喜公司的侵权造成其损失超过已经获得赔偿。故迈湘公司的全部诉请无事实依据，不予支持。2019年3月12日迈湘公司诉请追加金拱门公司为第三人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，不予准许。据此，2019年5月31日，湖南高院作出（2018）湘民初19号民事判决，驳回迈湘公司的全部诉讼请求。案件受理费773100元，由迈湘公司负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为案件纠纷的性质以及迈湘公司是否具备诉讼主体资格；迈湘公司的赔偿请求能否得到支持；是否应追加金拱门公司为第三人等问题。

迈湘公司认为上海福喜公司、欧喜公司的行为损害了麦当劳公司的商誉，商誉权的严重损害给迈湘公司带来经济损失，遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，提起本案侵权责任纠纷之诉。从商誉权受损为请求权基础的角度看，本案中，迈湘公司与麦当劳公司签订的《麦当劳餐厅总特许经营协议》11.1知识产权使用权约定：“被特许人使用知识产权的权利仅来自本协议。麦当劳公司拥有知识产权以及知识产权相关所有商誉的所有权和许可权。根据本协议所述各项限制（包括严格遵守本第11条的约定），麦当劳公司给予被特许人非排他的权利，使用与特许经营权相关的知识产权。”11.4知识产权所有权约定：“被特许人认可并同意，知识产权及其所有权利以及授权地域内与知识产权有关的商誉均归麦当劳公司（或其许可人）所有，授权地域内对知识产权的一切使用均应有利于麦当劳公司（或许可人）。被特许人不得直接或间接地攻击或损害麦当劳公司（或许可人）对知识产权的所有权……”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条第二款规定，商标使用许可分为独占使用许可、排他使用许可以及普通使用许可等三类。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。根据前述合同约定，参照侵害注册商标专用权的相关规定，迈湘公司对麦当劳公司知识产权享有非排他的使用权，因此，该公司在未获知识产权注册权利人授权的情况下，无法以麦当劳公司商誉权受损为由提起侵权之诉。迈湘公司在以商誉权为请求权基础的侵权之诉中，非适格民事诉讼主体。

本案中，迈湘公司没有提供证据证明上海福喜公司与其存在货物买卖关系，仅提供了发票证明与欧喜公司之间存在货款结算关系。但从发票的内容看，欧喜公司一方的供货品类并不包括案涉不合格产品，故上海福喜公司、欧喜公司与迈湘公司之间不存在直接的侵权法律关系。上海福喜公司、欧喜公司对案外人的侵权行为引发的迈湘公司的经济损失，系一种并非基于人身权或者财产权等受损所产生的纯粹经济损失，因《中华人民共和国侵权责任法》保护的是民事权益，即私法上的权利或利益，故基于纯粹经济损失提起本案侵权之诉，迈湘公司系适格民事诉讼主体。因纯粹经济损失的公示性及权利界限均不够明晰，司法实践中，界定其保护及赔偿范围时，应在充分考虑是否存在专门的、特殊的法律法规，侵权人侵犯民事利益时的主观状态，行为人在实施侵害行为时与受害人间是否存在较为紧密的交易关系，侵权人是否可以合理预见到其行为将给受害人的利益带来损害或者受害人可以合理信赖行为人不会从事侵害行为等因素的前提下，综合判断因果关系并确定适当的赔偿范围。本案中，上海福喜公司生产经营不合格产品的行为已被认定为行政违法和刑事犯罪，主观恶意明显。该公司作为麦当劳公司获准供应商，对麦当劳公司商誉权受损将导致被特许人利益损害应具有一定的合理预见性。但根据一审法院查明的事实，“福喜事件”后，迈湘公司已从具有更加紧密联系的合同相对方麦当劳公司处得到财务援助补偿共计2745.293296万元，不论该经济援助事实上是否足以填补迈湘公司的损失，迈湘公司已主动发函向金拱门公司明示且不可撤销地重申不再向麦当劳公司提出任何形式的主张，函件内容系迈湘公司作为具有独立意志的商事主体对其自身商业利益衡量之下作出的意思表示，真实合法有效。因此，一审法院没有支持迈湘公司再通过侵权之诉向上海福喜公司、欧喜公司主张纯粹经济损失赔偿请求，并无不当，本院予以支持。

关于是否追加金拱门公司为第三人的问题。因本案处理结果同金拱门公司不具有法律上的利害关系，故迈湘公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，一审法院作出不予追加的处理意见，理据充分，本院予以认可。

综上所述，迈湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费773100元，由湖南迈湘餐厅食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘少阳

审判员　　高燕竹

审判员　　杨　蕾

二〇一九年十一月十二日

法官助理邓画文

书记员张宾