沈惠根、吉林市瀚星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1602号

上诉人（一审原告）：沈惠根，男，1958年12月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

被上诉人（一审被告）：吉林市瀚星房地产开发有限公司。住所地：吉林省吉林高新区工业三区A-3-2号。

法定代表人：柴永生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾伟，吉林松花江律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。

法定代表人：司焕明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周坚昕，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈小阳，该公司员工。

上诉人沈惠根因与被上诉人吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星公司）、华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）吉民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行了审理，沈惠根、瀚星公司的委托诉讼代理人贾伟、华升公司的委托诉讼代理人周坚昕和陈小阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沈惠根上诉请求：判令撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。事实与理由：（一）一审法院认定沈惠根与瀚星公司均确认案涉工程价款总额为117844022元错误。沈惠根主张的工程总造价为164458685.34元，117844022元只是审定结算总价，沈惠根对此并不认可。（二）沈惠根提交的工程索赔证据材料充分，不能因沈惠根提交的工程索赔证据系其自行制作就不予认可。（三）《吉林市紫光绅苑1#、2#、3#、4#、18#、B#楼及地下车库工程施工相关事宜会议纪要》（以下简称2016年8月3日会议纪要）中约定的“互不追究责任”是指不追究瀚星公司采用暴力手段非法解除合同及限制沈惠根人身自由的违法行为责任，不包括不追究瀚星公司欠付工程价款及合同约定的违约赔偿损失责任。一审法院认定工程已按审计结论付款至95%错误，进而认定双方应按合同约定互不追究违约责任不符合会议纪要的实际约定。（四）瀚星公司汇给宁波市甬佳房地产开发有限公司（以下简称甬佳公司）的500万元中，有300万元是瀚星公司付甬佳公司退股及筹资报酬款，另200万元亦是瀚星公司与甬佳公司之间的往来账目款，未经沈惠根签字确认，不能认定是支付给沈惠根的工程价款。（五）案涉工程验收责任在瀚星公司而非沈惠根，沈惠根没有义务提交工程竣工验收报告，瀚星公司在一审庭审中认可工程中建成的房屋在2016年已经有人入住。工程保修期已过，返还质保金条件已成就。（六）瀚星公司占有工地财产之后，三方补办占有财产清单，沈惠根向瀚星公司追索被强占的财产符合法律规定，应予支持。（七）《吉林市紫光绅苑三期1、2、3、4#楼工程项目复工补充协议书》（以下简称复工补充协议书）第二条第3款和第5款明确约定了利息支付时间和利率，一审法院认定事实部分遗漏了这部分内容，只将该协议书第三条第2款约定的内容列入查明的事实部分。一审法院对利息的计算缺乏依据。（八）沈惠根是华升公司员工，是华升公司驻吉林子公司的法定代表人。华升公司并未将工程肢解转包给其他单位，一审法院认定华升公司与沈惠根之间的施工安排属于转包行为没有依据。沈惠根起诉瀚星公司的依据是《中华人民共和国合同法》第七十三条关于债权人代位权的规定。

瀚星公司答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，对工程总造价的认定是基于双方当事人的确认，并无不当。（二）沈惠根超过双方约定期限提出索赔请求，双方在2016年8月3日会议纪要中已约定互不追究责任，包括瀚星公司的违约责任。沈惠根提出索赔主张没有事实和法律依据，不能成立。无论沈惠根与华升公司之间是否存在违法转包行为，均不影响本案审理结果。（三）沈惠根未按照2016年8月3日会议纪要约定提交全部施工资料，导致案涉工程至今无法办理综合验收，质保期尚未起算，质保金部分未到支付节点。沈惠根没有施工资质，且案涉工程因沈惠根原因导致不能验收，沈惠根无权主张工程价款。（四）瀚星公司、沈惠根及吉林市第一建筑工程有限责任公司（以下简称吉林一建公司）已对沈惠根主张的被占用资产进行清点并签署说明文件，沈惠根对被占用资产应当向吉林一建公司主张权利。

华升公司述称：沈惠根是华升公司员工，而非实际施工人。华升公司并非将案涉工程非法转包给沈惠根，故案涉建设工程施工合同有效。沈惠根主张的工程造价、质保金和利息金额问题，应由法院认定。

沈惠根向一审法院起诉请求：（一）确认沈惠根为案涉工程实际施工人；（二）判令瀚星公司支付沈惠根工程结算款51160626.39元[其中包含：1.2014年7月18日已审定的跨年度结算款16429341元及延期付款利息3556668.5元、承兑汇票贴现利息25万元；2.2017年7月19日已审定的工程结算款101314681元及延期付款利息9628675.8元；3.工程索赔款3949789元；4.地库复工经济补偿款10万元；5.吉林一建公司用材料款513979.96元；6.瀚星公司解除合同赔偿金3714416.36元；7.瀚星公司违约造成的损失5070665.57元；8.工期由二年变为五年损失补偿款2181509元；9.延期支付工程结算款利息8204187.3元；10.超过结算价或低于结算价罚款9544771.38元(上述10项合计164458685.34元，扣除已付款113298058.95元，瀚星公司还应支付51160626.39元)]；（三）判令瀚星公司按协议约定月利率2%支付沈惠根自2017年7月19日起至工程结算款支付完毕之日的利息；（四）确认沈惠根对其施工的紫光绅苑三（四）期完工的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程价款享有优先受偿权；（五）本案诉讼费由瀚星公司负担。

一审法院认定以下事实：2011年8月12日，瀚星公司与华升公司签订《吉林市紫光绅苑三期1、2、3、4号楼建设施工协议书》（以下简称施工协议书），约定：华升公司承建瀚星公司开发的吉林市紫光绅苑三期小区1-4号楼及会所工程；开工日期为2011年8月20日；竣工日期为2013年7月31日；2011年度完成至正负零，瀚星公司于2011年12月20日前支付1000万元工程价款；瀚星公司于2012年5月31日前支付至2011年已完工程年度决算额的75%（含已支付的1000万元）；从2012年开始，华升公司每月25日上报完成产值，瀚星公司在收到后7天内审核完毕并于五日内支付经双方确认后进度结算金额75%的工程进度款，工程具备竣工验收条件时支付进度结算款85%；工程竣工验收合格后三个月内完成工程结算并付至工程总价款的95%，余款5%为质量保修金，单位工程的分项工程保修期满后无质量问题15日内返还该分项工程保修金，返还比例为分项工程造价在结算造价中的占比，单位工程的地基基础工程和主体结构工程保修金返还期为单位工程竣工后一年；华升公司在工程竣工验收合格50天内送审至瀚星公司，瀚星公司在收到承包人提交的决算书90天内审核完毕（逾期华升公司可不提交竣工资料直至审核完毕），并支付相应工程价款。

2011年8月15日，华升公司与沈惠根签订《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》（以下简称考核协议书），约定：华升公司将承包的吉林市紫光绅苑三期（合同暂定2亿元）建设工程项目委托由沈惠根负责管理施工，对权属公司的工程项目实行公司内部责任业绩考核奖励问责机制；由沈惠根全部负责该项目管理施工，在华升公司统一财务监管下建立该项目账目，进出工程价款严格按照华升公司文件有关规定执行；华升公司按该工程竣工结算总造价6%的金额作为沈惠根责任考核的硬性经济指标基数；沈惠根聘用员工及民工工资的发放和办理养老保险、失业保险、医疗保险等，费用由沈惠根负担。

2013年9月8日，瀚星公司与华升公司签订复工补充协议书，约定：复工日期为2013年9月1日，竣工日期为2015年8月30日；华升公司于2013年3月23日发送瀚星公司签收的索赔项目需要调整，索赔时间至2013年7月30日止；该协议签订后一个月内双方完成索赔审核，完成审核一周内付清索赔款项及现场材料补差款；瀚星公司支付给华升公司的工程价款，如瀚星公司采用承兑汇票支付的，其贴现利息按实际贴现利息计算，利息由瀚星公司承担，包括前期支付的承兑汇票700万元。

2015年4月7日，吴春华代表瀚星公司、沈惠根代表华升公司共同签署第一份会议纪要，约定：瀚星公司于2015年4月12日给付华升公司500万元，同年5月10日前再支付华升公司500万元，同年5月30日支付工程价款200万元至300万元，同年6月20日支付4、5月份完成的工程进度款75%，同年6月份开始工程进度款的支付执行原合同约定，在同年10月30日之前竣工；因违约所造成的经济损失、工期延误由违约方承担，违约责任的追究执行施工协议书及合同通用条款。

2015年9月1日，方长丽、吴春华代表瀚星公司、沈惠根代表华升公司共同签署第二份会议纪要，约定：华升公司须于2015年10月31日前将承建的项目全部施工完成（住宅内穿BV电线除外，根据天气情况确定）；因瀚星公司负责项目的原因造成华升公司延误的工期顺延，此外华升公司不得以任何理由耽误工期；该协议签订之日起瀚星公司于2015年9月3日付华升公司施工款、人工费等共计2000万元；瀚星公司自2015年11月15日起根据华升公司的实际完成产值扣除已付工程价款，对剩余部分瀚星公司付至75%。

2016年8月3日，瀚星公司与华升公司签署第三份会议纪要，沈惠根亦在该会议纪要上签字。该会议纪要载明：（一）华升公司同意由瀚星公司对扫尾工程施工，另行安排其他有资质的建筑公司承担。（二）沈惠根作为华升公司项目部负责人组织项目部有关人员参与结算工作。其个人行为由其个人对社会负责。要求沈惠根妥善处理与社会部门的权益关系。（三）工程价款结算由瀚星公司和华升公司组织实施，遵守工程施工所签署有效文件，按合同约定办理。（四）双方同意在结算启动后3个工作日内，华升公司将全部结算资料递交瀚星公司，经双方确认后，作为结算的依据。各自做出工程施工合理决算价格，最终交双方均认同的第三方审计机构（如双方就审计机构不能达成一致，则双方可在吉林地区有相应司法造价审计资格的机构中抽签决定一家）审计或（申请法院委托）司法审计，双方约定审计时间不超过3个月；双方同意就初始各自提出的决算价格与审计的结论价格比对，华升公司超过结论价格或者瀚星公司少于结论价格，均按差价的20%向对方支付违约金，在审计结果作出后5日内支付完毕。（五）由于瀚星公司和华升公司各自提出的决算价不相等同，故以二者的平均价为基数，即刻按此基数的88%支付工程价款（含瀚星公司已向华升公司支付的工程价款，下同），款项支付华升公司后7日内，华升公司将由其施工的全部符合要求的竣工验收资料交付给瀚星公司，此款方可付给相应人员，逾期不交付资料则款项全额退还瀚星公司。审计结果作出后，对双方均具有法律效力，瀚星公司按审计结果为基数付款至95%，多退少补（于5日内支付）；该工程价款由华升公司掌控，支付项目尚未支付的材料款和职工工资。为保障后续工程价款的安全支付，瀚星公司需向华升公司提供价值2000万元的房屋作为担保，结算完毕后担保自动解除。（六）瀚星公司按该纪要支付88%的工程价款后一周内，华升公司配合瀚星公司签订备案合同（在瀚星公司按审计结论付款至95%时，此前双方签署的全部合同解除，互不追究责任，5%质保金按国家规定执行），并做好合同备案工作；同时，华升公司将符合要求的全部施工、竣工档案（含电子版）交给瀚星公司，逾期不交，剩余工程价款相应顺延支付。（七）甬佳公司退股及筹资报酬由瀚星公司支付300万元，由瀚星公司以现金方式支付，华升公司不承担费用。（八）瀚星公司按该纪要进度付款，逾期支付工程价款按24%年息计算逾期款项利息。

2016年8月23日，瀚星公司确定案涉工程的结算值为1亿元。2016年8月24日，华升公司确定案涉工程的结算值为162103971元。吉林融翔工程项目管理有限公司接受委托，于2017年7月出具《紫光绅苑三（四）期工程结算审核总报告》。该报告载明：该工程报审金额为119055123元，审定金额为101314681元，审减金额为17740442元；其中不包含总承包服务费28.2万元工程索赔款及2014年地库复工经济补偿款。

瀚星公司与华升公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为紫光绅苑四期（三期）逸水湾工程；工程内容为1#、2#、3#、4#、18#、A#、B#及C#地下车库（面积约6万平方米）；工程承包范围为施工图纸范围内的土建、水暖、电气及其附属工程；计划开工日期为2015年4月1日，计划竣工日期为2016年6月30日；签约合同价暂定99752750元（以实际结算为准）；合同价格采用可调合同方式。

一审诉讼过程中，沈惠根与瀚星公司均确认案涉工程价款总额为117844022元。

一审法院认为：根据沈惠根及瀚星公司的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）沈惠根是否是本案适格主体，是否为案涉工程实际施工人；（二）瀚星公司是否应当给付沈惠根工程价款以及应当给付情况下的给付数额；（三）沈惠根主张的索赔项目是否成立；（四）沈惠根是否享有案涉工程价款的优先受偿权。

（一）关于沈惠根是否是本案适格主体，是否为案涉工程的实际施工人问题

瀚星公司系案涉工程发包人，华升公司为承包人，华升公司与沈惠根签订了考核协议书。从考核协议书约定的内容及本案实际履行情况来看，沈惠根是案涉工程实际施工人。理由如下：1.华升公司委托沈惠根负责管理施工，沈惠根系以其自己的意思表示负责施工工程的管理与建设。施工过程中，沈惠根代表施工单位在会议纪要、《关于地库复工的几点协议》《工程结算审定签署总表》等文件上签字，实际行使了施工支配权。2.考核协议书约定工程应当缴纳的税金、保险费用等均是由沈惠根负担，工程的聘用人员工资、民工工资均由沈惠根负担，故上述费用均系沈惠根个人投入；从瀚星公司提供的付款凭据看，工程的部分机械租赁合同系沈惠根以华升建设集团吉林有限公司紫光绅苑四期工程项目部的名义签订，并由沈惠根申请瀚星公司直接将租赁费支付给租赁机械提供者，故沈惠根系该工程的实际投入者；3.从瀚星公司给付工程价款的方式看，已付工程价款中一部分系瀚星公司汇入华升公司账户，一部分系经沈惠根申请由瀚星公司直接汇入建筑材料提供商、租赁机械提供商及民工等银行账户，还有一部分工程价款直接汇入沈惠根个人账户中。综合以上分析，沈惠根系案涉工程实际施工人，其作为原告提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，对其该项请求应予支持。

华升公司与沈惠根之间的案涉行为属于转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该转包行为无效。而《建设工程施工合同》系瀚星公司与华升公司在华升公司撤场后为备案而签订，并非真实意思表示，故案涉施工协议书、《建设工程施工合同》为无效合同。

（二）关于瀚星公司是否应当给付沈惠根工程价款以及应当给付情况下的给付数额问题

沈惠根及瀚星公司对于案涉工程总价款为117844022元均无异议。对于已付工程价款数额，双方认可的已付工程价款差额为2000001.18元，实质争议点在于2015年6月30日瀚星公司支付华升公司的500万元的性质是否为工程价款及另1.18元工程价款差额问题。

1.关于500万元的性质问题，根据瀚星公司提供的甬佳公司与瀚星公司于2014年7月8日签订的《合作协议书》第一条关于“甬佳公司出资3000万元注资到瀚星公司，成为瀚星公司控股大股东，占37.5%”的约定及2011年7月11日会议纪要第七条关于“宁波市甬佳房地产开发公司退股及筹资报酬由瀚星公司支付300万元，由瀚星公司以现金方式支付，华升公司不承担费用”的约定，结合瀚星公司实际给付华升公司118425747.24元，扣除应给付甬佳公司的300万元为115425747.24元，与瀚星公司主张已付工程价款的数额相符，且《合作协议书》及会议纪要中并没有提及贷款报酬的问题，故该500万元的性质应为工程价款。沈惠根虽然主张该500万元系甬佳公司贷款报酬，但其未能提供证据加以证明，沈惠根的上述主张不能成立。

2.关于另1.18元工程价款差额问题，瀚星公司提供了《付款明细表》，沈惠根仅对于其中的2015年6月30日500万元的性质提出异议，对其他账目并无异议。综合以上分析，案涉工程已付工程价款数额应以瀚星公司提供的《付款明细表》为准，即115425747.24元。未付工程价款数额为2418274.76元（117844022元-115425747.24元）。

案涉施工协议书约定工程总价款的5%为质量保证金，故工程质量保证金数额为5892201.1元（117844022元×5%）。因未付工程价款2418274.76元小于5892201.1元，故未付款均系工程质量保证金。关于工程质量保证金的返还期限，施工协议书、《建设工程施工合同》及2016年8月3日会议纪要均作出约定。瀚星公司与华升公司之间实际履行的合同是施工协议书，关于工程结算价款问题应适用施工协议书。双方于2016年8月3日签订会议纪要对施工协议书约定内容进行变更，故关于质量保证金的返还问题，应参照适用2016年8月3日会议纪要的约定处理，即“5%质保金按国家规定执行。”根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，瀚星公司应当自工程通过竣工验收之日起满二年返还工程质量保证金。由于瀚星公司否认案涉工程已通过竣工验收，沈惠根亦未提供证据证明案涉工程已通过竣工验收，亦未提供证据证明其已提交工程竣工验收报告，故沈惠根在本案中要求瀚星公司返还质量保证金的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持，但其可待返还工程质量保证金条件成就时另行主张。

（三）关于沈惠根主张的索赔项目是否成立问题

1.关于各违约损失索赔项目问题，本案中，因上述施工合同无效，不存在合同解除问题，但2016年8月3日会议纪要中关于“瀚星公司按审计结论付款至95%时，双方互不追究责任”的约定应参照适用，双方在签订2016年8月3日会议纪要前因过错行为而导致对方损失的责任均不应予以追究。沈惠根要求瀚星公司支付延期付款利息3556668.5元及9628675.8元、工程索赔款3949789元、地库复工经济补偿10万元、解除合同损失3714416.36元、违约损失5070665.57元、工期由二年变为五年的损失款2181509元均属于不予追究责任的项目，其上述主张不成立，一审法院不予支持。

2.关于吉林一建公司占用物品的补偿问题，虽然吉林一建公司占用物品由华升公司、瀚星公司监理公司及吉林一建公司进行了清点，但各方在《紫光绅苑四期逸水湾剩余物品盘点情况说明》《逸水湾3#、4#现场地砖、踢脚线现场盘点》及《说明》中并未明确占用物品的价值，亦未明确占用物品的最终归属主体及占用物品补偿责任的承担主体，且吉林一建公司并非本案当事人，故本案无法查明占用物品的具体价值及承担补偿责任主体，沈惠根可就此项主张另案主张权利。

3.关于汇票贴现利息问题，该问题不属于因过错行为而导致对方损失的责任范畴，故沈惠根该项请求不属于2016年8月3日会议纪要第六条约定的互不追究责任的情形，对该项主张应予支持。关于承兑汇票贴现费用，沈惠根提供了舒兰吉银村镇银行股份有限公司出具的《贴现凭证》，载明贴现利息金额为25万元，证明了该项费用的实际发生。根据复工补充协议书关于“发包方支付给承包方的工程价款，如发包方采用承兑汇票支付的，其贴现利息按实际贴现利息计算，利息由发包方承担，包括前期支付的承兑汇票七百万元”的约定，上述25万元贴现利息应由瀚星公司承担。

4.关于结算结果差额违约金问题，瀚星公司提出的决算价格为1亿元，华升公司提出的结算价格为162103971元，造价机构审定金额为101314681元。经计算，华升公司报价与审定金额之间的差额为60789290元，瀚星公司报价与审定金额之间的差额为1314681元，瀚星公司报价的差额较小，华升公司应承担的违约金较多，故沈惠根要求瀚星公司给付结算结果差额违约金的主张不成立。

5.关于延期支付工程结算款利息问题，经计算，瀚星公司和华升公司提出的决算价平均值的88%为115325747.24元。由于双方分别于2016年8月23日、2016年8月24日提出结算值，故截至2016年8月25日，瀚星公司应给付华升公司工程价款115325747.24元，而瀚星公司实际给付工程价款89218630.61元，差额26207126.63元于2016年9月18日给付，故瀚星公司应给付华升公司差额26207126.63元自2016年8月26日起至2016年9月17日的利息。由于双方在2016年8月3日会议纪要中并未约定逾期付款的利息标准，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，逾期付款期间的利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

（四）关于沈惠根是否享有案涉工程价款的优先受偿权问题

瀚星公司应付的款项中只有未付工程价款2418274.76元属于工程价款范围。未付工程价款为预扣的工程质量保证金，目前付款期限尚未届满，故应付工程价款的日期尚未届至，行使优先受偿权的期限亦未届至，沈惠根主张优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，沈惠根的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第十一条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年6月10日作出（2018）吉民初25号民事判决：（一）沈惠根为吉林市紫光绅苑三（四）期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、18#楼、B#楼及地下车库实际施工人；（二）瀚星公司于该判决生效后十日内给付沈惠根银行汇票贴现利息25万元；（三）瀚星公司于该判决生效后十日内给付沈惠根自2016年8月26日起至2016年9月17日止，以本金26207126.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；（四）沈惠根就其施工的吉林市紫光绅苑三（四）期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼折价或者拍卖的价款在2418274.76元范围内享有优先受偿权；（五）驳回沈惠根的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费337679元，由沈惠根负担331551.46元，瀚星公司负担6127.54元。

本院二审期间，沈惠根向本院补充提供以下12份证据材料：1.紫光绅苑四期工程直接发包报告;2.沈惠根社保证明;3.管理人员备案表;4.钢材供销合同（2011年9月27日签订）;5.钢材供货合同（2014年9月30日签订）;6.商品混凝土买卖合同;7.施工电梯租赁协议书;8.建筑器材租赁合同;9.部分材料的使用和采购要求（指定购买文件）;10.购销合同（2015年10月27日签订）;11.销售合同（2015年9月6日签订）;12.电缆供应厂商文件。沈惠根拟以上述证据材料证明其与华升公司就案涉工程存在内部承包关系，其按照瀚星公司指定购买案涉施工用电缆。

经质证，瀚星公司对沈惠根补充提供的上述证据材料的证明力基本上均不认可，华升公司仅认可沈惠根社保证明的真实性。本院经审核，沈惠根补充提供的上述证据材料1、3、7、9、10、11、12均系复印件，瀚星公司对其真实性均未予认可，本案又无其他有效证据相印证，本院不予采信；沈惠根补充提供的上述证据材料２表明沈惠根社会保险由华升公司交纳，该份证据材料虽系复印件，但华升公司对其予以认可，本院予以采信。沈惠根补充提供的证据材料4、5、6、8均为书证原件，能够证明沈惠根为案涉工程施工以华升公司代理人身份对外签订部分建筑设施、材料采购合同，瀚星公司提出异议但未提供足以反驳的相反证据，本院对4份证据的证明力予以认定。

沈惠根对一审法院查明沈惠根与瀚星公司均确认案涉工程价款总额为117844022元的事实提出异议，瀚星公司和华升公司对一审法院查明的案件事实无异议。对于一审法院查明的除沈惠根所提异议以外的部分事实，各方当事人均无异议，且有证据佐证，本院予以确认。对于当事人争议的案涉工程价款，本院将在以下判决说理部分具体分析认定。

本院经审理认为：本案为建设工程施工合同纠纷。华升公司虽与瀚星公司签订施工协议书，约定由华升公司承建案涉紫光绅苑三期工程，但华升公司通过与沈惠根签订考核协议书，约定由沈惠根全面负责该项目管理施工，华升公司按工程竣工结算总造价的6%作为对沈惠根责任考核的硬性经济指标基数。从施工协议书及考核协议书履行情况看，华升公司并不具体负责施工，而是由沈惠根直接负责施工工程管理和建设，双方在施工过程中形成的各份文件，如历次会议纪要、《关于地库复工的几点协议》《工程结算审定签署总表》等，均由沈惠根以华升公司名义签字，沈惠根负责支付施工人员工资、税金、保险费用等，部分机械租赁合同也是由沈惠根以华升建设集团吉林有限公司紫光绅苑工程项目部的名义签订，部分工程价款亦直接汇入沈惠根个人账户。一审法院结合上述情况认定沈惠根系案涉工程的实际施工人，并据此认定施工协议书和《建设工程施工合同》无效，并无不当。根据双方当事人诉辩意见，本案二审期间争议焦点为案涉工程总造价、瀚星公司已付工程价款数额、工程质保金返还、占用物品的补偿，逾期付款利息等事项的认定。

（一）关于案涉工程总造价

各方对案涉工程已审定结算总额为117844022元无异议，争议在于沈惠根主张案涉工程造价除包括上述已审定结算总额外，还应包括《紫光绅苑三（四）期工程结算审核总报告》审核说明中所列的第2项工程索赔款5000余万元、第3项地库复工经济补偿款10万元。该审核总报告同时注明：上述工程索赔款和地库复工经济补偿款未在该次审核中，由双方自行解决。

瀚星公司与华升公司于2016年8月3日签署第三份会议纪要，约定双方委托第三方审计机构进行审计，审计结果作出后，对双方均具有法律效力，瀚星公司按审计结果为基数付款至95%，多退少补，此前双方签署的全部合同解除，互不追究责任。此处“互不追究责任”应指互不追究合同解除后的违约责任。沈惠根上诉主张“互不追究责任”仅指沈惠根不追究瀚星公司对其非法拘禁的刑事责任，该上诉理由与上述会议纪要约定的文义不符，且又无其他证据佐证，本院不予认定。沈惠根主张瀚星公司违约给其造成损失，但其提交的索赔文件均系自行制作，既无监理单位签章，瀚星公司也不予认可。沈惠根依据其自行制作的索赔文件，向瀚星公司主张索赔价款，一审法院不予支持，并无不当。

（二）关于瀚星公司已付工程价款数额

沈惠根认可瀚星公司已付工程价款数额为113425746.06元，而瀚星公司主张已向沈惠根支付工程价款数额为115425747.24元（实际向华升公司支付118425747.24元，扣除应付给甬佳公司的300万元筹资报酬），双方对瀚星公司于2015年6月30日支付给华升公司的一笔500万元款项中的200万元性质存在争议。

因华升公司与瀚星公司在2016年8月3日会议纪要第七条约定瀚星公司应向甬佳公司支付退股及筹资报酬300万元，瀚星公司亦认可其向华升公司支付的该笔500万元款项中有300万元系其应支付给甬佳公司筹资报酬，本院对此予以确认。沈惠根主张因该笔500万元款项没有沈惠根确认签字，不能视为工程价款，全部为瀚星公司支付给甬佳公司的筹资报酬。但沈惠根没有提交证据证明各方约定瀚星公司应付给甬佳公司的筹资报酬由300万元变更为500万元。该笔500万元款项汇入华升公司账户，除各方认可应付给甬佳公司300万元筹资报酬外，剩余200万元款项应视为瀚星公司支付给华升公司的工程价款，沈惠根以该笔款项未经其签字确认，不能视为工程价款的理由不能成立。一审判决认定瀚星公司已付工程价款数额为115425747.24元并无不当。

（三）关于工程质保金的返还

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项的规定，因发包人原因建设工程未按约定期限竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年，承包人可请求发包人返还工程质量保证金。因本案中沈惠根并未提交证据证明其已向瀚星公司提交工程竣工验收报告，亦未提交证据证明案涉工程已通过竣工验收，故一审法院以证据不足为由，不予支持沈惠根要求返还工程质保金的主张，并无不当。

（四）关于占用物品的补偿

沈惠根起诉主张要求瀚星公司支付由吉林一建公司占用的材料款项，但沈惠根未提交证据证明占有物品的具体数量和价值，而且沈惠根主张物品由吉林一建公司占有却要求瀚星公司予以返还，缺乏充分理据，一审法院不予支持并无不当。

（五）关于逾期付款利息

华升公司与瀚星公司虽然在复工补充协议书中约定未按时间节点支付工程价款，利息按月息二分计算。但该协议签订于2013年9月8日。而各方在2016年8月3日签署的第三份会议纪要中对工程价款的支付重新进行了约定，实际上变更了上述复工补充协议书关于付款时间节点及付款利息的约定。沈惠根主张应按上述复工补充协议书约定的时间节点计算瀚星公司逾期付款额及逾期付款利息的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。2016年8月3日会议纪要中并未约定逾期付款利息，一审法院认定瀚星公司对其逾期付款按同期同类银行贷款利率向沈惠根给付利息并无不当。

综上所述，沈惠根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实与适用法律并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费331551.46元，由沈惠根负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王富博

审判员　　余晓汉

审判员　　仲伟珩

二〇一九年十二月三十日

法官助理张娜

书记员隋欣