江苏天宇建设集团有限公司、亿峰中科实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019)最高法民终1638号

上诉人（原审原告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。

法定代表人：蔡锦忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王登山,北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓慧,北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：亿峰中科实业有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区青果路111号2幢1101号。

法定代表人：寇文建，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李立新，北京中南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐瑜，北京市东卫律师事务所律师。

上诉人江苏天宇建设集团有限公司（简称天宇公司）与上诉人亿峰中科实业有限公司（简称亿峰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民初28号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为：一审判决认定基本事实不清。（一）对垫资的事实认定不清。根据双方当事人在2011年6月10日《施工承包协议书》、2013年3月22日《补充协议》中关于垫资及付款的约定，可以得出：1.案涉工程八层主体结构以下部分施工，天宇公司按照2011年6月10日《施工承包协议书》第七条约定进行了垫资。2.八层主体结构完成施工后，亿峰公司未按《施工承包协议书》第七条约定进行付款，双方通过2013年3月22日《补充协议》约定对未付款部分继续由天宇公司垫资；同时，二次结构、装修、安装项目等继续由天宇公司垫资至该工程实现销售且工程经验收合格；该工程实现销售且工程经验收合格的，销售款优先按照《施工承包协议书》第七条约定付款，即进度付款为工程造价的80%，竣工验收后付至90%，结算后付至95%。然而，不论二次结构、装修、安装工程垫资的截止时间为取得预售许可证开盘和阶段性验收合格之日即2013年11月9日，还是竣工验收开始之日2014年12月31日，本案根据亿峰公司实际付款304879314.7元，未达到鉴定单位鉴定结论得出的可确定的工程造价金额407675676元的80%。根据双方当事人的约定，垫资和付款是一个持续不断的过程，天宇公司是否存在垫资情况，应以其总的施工进度造价对照合同约定的进度付款条件来进行分析，一审判决采取分段截取的方式，以二次结构、装修、安装工程鉴定的工程造价约为1.17亿元，亿峰公司在二次结构、装修、安装工程施工阶段之后付款约1.58亿元，超过该阶段工程造价为由，认定此阶段天宇公司没有垫资错误。本案应当对照合同约定的付款节点确定亿峰公司在不同阶段的应付款数额，减去亿峰公司的实付款数额，确定天宇公司在不同付款节点实际垫资情况，再依照双方关于给付垫资补贴的约定，确定亿峰公司应付的垫资补贴数额。一审判决在未查清上述事实的情况下，酌情支持500元/平米垫资补贴的20%，缺乏依据。

（二）对以红酒抵付2900万元工程款的事实认定证据不足。虽然天宇公司在起诉状中陈述存在以物抵债付工程款的情况、在其给廊坊经济技术开发区管委会的报告中陈述亿峰公司以红酒抵付了3000万元工程款，但是亿峰公司未能提供任何交付红酒给天宇公司的证据。对此，应进一步引导双方举证，并根据举证质证情况作出适当认定。

（三）对水电费押金剩余部分未予查清。双方当事人在诉讼中均认可天宇公司向亿峰公司缴纳了100万元的水电费押金，该押金系以支付工程款的名义抵扣。根据一审查明的事实，扣除亿峰公司提供证据证明实际代缴的水电费，该押金仍剩余340272.88元。亿峰公司二审中主张，原审查明的只是2015年3月12日之前的水电费，从2015年3月13日至工程竣工验收，天宇公司还有水电费需扣除，但其未提交相应证据。对此，应进一步引导双方举证查明。

（四）关于防水保修金的支付问题未予查清。双方当事人在《施工承包协议书》中约定，工程竣工验收合格后，双方进行竣工结算，双方确认结算价后一个月内亿峰公司向天宇公司支付工程款至结算价的95%，同时支付130元/平米的补贴款；余结算总价的5%作为工程维修保证金。保修期满一年无质量问题后十五天内支付工程款至结算价的97%；保修期满二年无质量问题后十五天内支付工程款至结算价的99.5%，余款作为防水保修金，在保修期满五年无质量问题后十五天内无息付清。2014年8月9日，天宇公司跃界花园项目部向亿峰公司出具一份函件，内容为：“关于跃界项目地下室防水问题，贵公司对地下室防水材料质量心存疑虑和看法。对此我方本着双方友好合作的精神，为了对贵公司及业主高度负责，我方十分重视并表明姿态，就目前地下室局部存在少量渗水的质量通病，采取以下措施：一是：积极组织人员对渗水部位进行维修（附维修施工方案）。二是：防水保修期限从施工之日起延至七年。三是：扣留防水保修金1%（原合同0.5%）也相应顺延。”案涉工程相关楼栋分别于2014年12月23日（1、2、11号楼）、2015年7月10日（7、8号楼）、2015年10月30日（3、10号楼）、2015年11月10日（4、5、6、9号楼）进行了竣工验收。由此可见，一审判决未按双方约定预留相应的防水保修金确有错误，本案应在查清防水保修期限及保修金数额的基础上对此作出适当处理。

综上所述，本案应依据合同约定的付款节点确定亿峰公司在施工的不同阶段应付款数额和实付款数额，进而查清天宇公司在案涉工程二次结构、装修、安装工程施工阶段实际垫资的情况，并对照双方当事人关于垫资补贴的约定，依法对天宇公司主张的垫资补贴作出适当判决。同时，应就亿峰公司主张的以红酒抵付2900万元工程款的事实，天宇公司主张的水电费押金剩余340272.88元的事实，防水保修金预留的事实，进一步引导双方举证，并根据举证质证情况，依法作出适当认定和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销河北省高级人民法院（2016）冀民初28号民事判决；

二、本案发回河北省高级人民法院重审。

上诉人江苏天宇建设集团有限公司预交的二审案件受理费1545344元、上诉人亿峰中科实业有限公司预交的二审案件受理费324898元分别予以退回。

审判长　　潘杰

审判员　　万挺

审判员　　汪军

二〇一九年十二月二十五日

法官助理王永明

书记员　　**