辽宁九州华伟农产品物流园有限公司、中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终164号

上诉人（原审被告）：辽宁九州华伟农产品物流园有限公司，住所地辽宁省铁岭市银州区新华街**号。

法定代表人：刘岸，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭广东，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘建华，辽宁国制律师事务所律师。

被上诉人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海市浦东新区世纪大道**号。

法定代表人：黄克斯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘颖，辽宁法大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨家君，辽宁法大律师事务所律师。

上诉人辽宁九州华伟农产品物流园有限公司（以下简称九州华伟公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）辽民一初字第00033号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。九州华伟公司委托诉讼代理人刘建华、郭广东，中建八局委托诉讼代理人刘颖、杨家君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九州华伟公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。（一）九州华伟公司尚欠工程款应为77967871.56元，对拖欠工程款应待工程验收合格后支付。中建八局承建工程核定数为186090290元。扣除事项应为：1.实际已经支付工程款101729407.09元（一审认定）。2.农民工保证金30万元（一审判决未扣除）。3.安全措施费100万元（一审判决未扣除）。4.扣除水电费1788802.71元。5.未完成部位产值470201.64元（鉴定结论）。6.砼材料差费2834007.00元。（二）关于增加工程款，一审判决认定的增加项目没有法律依据。润泵砂浆和混凝土外加剂的费用已经包含在核定工程款中，不应重复给付。（三）关于损失赔偿款，鉴定机构认为赔偿数额“不可确定”，一审法院却判定支付损失赔偿款，没有事实与法律依据。停工之后，施工机械和周转、安全网陆续撤离现场，不应再鉴定机械停置费和周转、安全网停置索赔费用；临时设施是中建八局自行建造的，费用应自行承担，属于措施费，已经以工程款形式支付；施工人员在停工后均撤离本项目并到其它项目或本公司工作，不存在工人窝工费，案涉施工合同已经解除，施工单位理应自己承担进出场费。停工后的施工人员均撤离本项目，现场无管理，不应给付现场管理费；停工后人员已经撤离，不存在看场保安费用，停工后向工人发放工资，也属于扩大损失，中建八局应当自行承担责任；案涉施工合同能否继续履行，延迟支付工程款只是其中一个原因，还有诸多不确定因素，一审判决判令给付剩余工作利润这一间接损失没有事实依据；中建八局没有实际支付税款，税金的损失无从谈起，一审法院判令“暂按建筑安装工程税3.477%支付”支付税款没有事实与法律依据。（四）关于优先受偿权问题，中建八局承建的A2地块工程已经销售大部分，中建八局的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（五）一审法院未依九州华伟公司的申请予以鉴定属于程序违法。中建八局承建工程存在严重质量问题，应当承担违约责任，九州华伟公司在一审中以书面形式提交工程质量鉴定申请书。申请工程质量鉴定是当事人的抗辩权利，无需另行提起反诉，一审法院以未反诉为由不予鉴定属于程序违法。

中建八局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：（一）关于工程款，一审判决认定的已付工程款数额是101129407.09元，而不是101729407.09元；农民工工资保证金和安全措施费合计60万元是九州华伟公司按照规定缴纳的，亦会返还给缴纳人，因此不应计入已付工程款；关于水费，双方当事人在补充协议中约定，使用地下水就不再对水费进行扣除调整；关于电费，应当按照双方当事人确认的结算金额扣除；关于砼材料差，九州华伟公司计算的差价包含了±5%以内的部分，按照案涉施工合同约定应当是对±5%以外的部分进行扣除，一审判决认定金额正确。（二）关于增加工程款，润泵砂浆的费用已经实际产生，且根据《2013年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》（辽建价发[2013]17号）规定，该费用应当支持；混凝土外加剂也已经实际发生，九州华伟公司主张的工程造价中已经包含的部分仅为部分抗渗剂，其他外加剂也已经在施工中添加。并且中建八局在施工工程中多次发函索要，鉴定机构也给出鉴定结论，故应当增加支付。（三）关于损失赔偿款，案涉施工合同是由于九州华伟公司未按约定支付款项导致解除，根据合同法的规定，应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。停工造成的各项损失中建八局已经举示了证据且有鉴定结论，一审判决给付正确；剩余工作利润是因九州华伟公司违约不能继续履行合同导致的可得利益损失，依法应予支持；税金部分，一审判决参照的“建筑安装工程”税率标准包括本案工程，且税金是必然发生的，应当给付。（四）关于优先受偿权，中建八局主张优先受偿权没有超过六个月法定期限，应当得到支持。（五）关于质量鉴定，中建八局提供的《工程报验审核表》及其附件可以证明已完工部分经九州华伟公司委托的监理公司检验合格，且九州华伟公司已经将案涉工程委托他人施工，即使不合格也与中建八局无关。另根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，九州华伟公司未提出反诉，不应支持其关于质量问题的鉴定申请。

中建八局向一审法院起诉请求：（一）解除双方当事人签订的案涉《建设工程施工合同》及补充协议；（二）确认中建八局对承建的九州华伟公司工程拍卖款或折价款享有优先受偿权；（三）九州华伟公司支付工程款人民币86206108.67元并按同期人民银行贷款利率支付自应付款之日起至实际付款之日止逾期付款利息（暂计算到起诉日2015年8月4日止，按应付进度款计算利息是4151667.20元，自2015年8月5日起以应付工程款总额为基数计算利息）；（四）九州华伟公司赔偿中建八局损失人民币35278304.06元；（五）本案诉讼费用由九州华伟公司负担。

一审法院查明以下事实：

2012年12月20日，九州华伟公司与中建八局签订《建设工程施工合同》，该合同约定：中建八局承建九州华伟公司开发建设的位于铁岭市光荣街以东，北市路以北的东北,寿光果蔬贸易城项目一期工程(A2标段)。该工程为框架结构,建筑面积为220824平方米,承包范围为施工图全部内容(包括工程桩、基坑支护、土建、装修、给排水、暖通、电气、弱电、室外管网、绿化、消防等全部内容),开工日期为2013年5月1日,竣工日期为2015年8月1日,合同工期总日历天数822天;合同暂定总价为6.8亿元。此外,该合同通用条款第26.4约定“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。”该合同通用条款第4.2约定“发生本通用条款第26.4款情况,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。”上述合同签订后,中建八局按约定时间进场施工。

2013年7月,九州华伟公司与中建八局签订《合同文件补充协议》,双方关于承包范围,约定为除发包人指定分包指定供应以外的全部施工图纸内容,发包人指定分包、指定供应内容详见附件1“关于施工总承包范围的进一步说明”;关于施工合同工期,双方约定施工合同工期为2013年4月1日开工,2014年7月31日承包人承包范围内的工程全部完工,2014年10月1日总体工程竣工。详见附件2“A2地块工程节点工期”。2014年5月,九州华伟公司与中建八局签订《合同文件补充协议二》,约定:关于施工合同工期,最终合同竣工日期调整为2015年8月30日;关于补偿价款,总补偿费用370万元,包括就延期支付进度款部分,比照同期银行贷款利率计算的延期付款利息,计195万元,大型机械、周转料费用及现场管理费等,计175万元,上述价款包含规费,税金及按照原合同约定的4%总价上浮；本次补偿价款发包人在项目复工后的第一次工程进度款过程中支付给承包人,2013年施工期内发生的涉及商品混凝土外加剂的费用,已审定签证费用,在项目复工后的第一次工程进度款中按合同约定比例支付给承包人,剩余支付的工程进度款433万元,发包人在项目复工后的前四次工程进度款中等额支付给承包人。

2014年1月6日,九州华伟公司作出《<关于催要工程欠款的函>的回函》,确认拖欠中建八局进度款5897万元,同时对延期付款表达歉意。2014年3月6日,中建八局向九州华伟公司发出《关于贵司支付工程欠款及复工事宜的函件》,要求支付拖欠的进度款2933万元,以便进入施工季节后复工。2014年3月11日,九州华伟公司向中建八局发出《<关于支付工程欠款及复工事宜的函件》的回函》,表示将分期支付进度款,并对延迟付款表达歉意。2014年8月1日,中建八局向九州华伟公司发出《关于催促贵司拨付工程款事宜的函件》,指出九州华伟公司拖欠进度款2760万元,未按合同约定及承诺支付,要求其于8月6日前支付,否则现场会出现停工待料大量人员窝工、工人讨薪、经济索赔等一系列事件发生;将给中建八局造成经济利益损失;中建八局将终止与九州华伟公司的合同关系,向其索赔。2014年8月18日,中建八局向九州华伟公司发出《关于停工索赔等事宜的函件》,因九州华伟公司未按约定支付工程款,多次违约,通知其被迫停工,并向其索赔损失。此后,中建八局向九州华伟公司又发出《关于第五次催促贵司拨付工程款事宜的函件》及《关于贵司拖欠工程款发生的工期及费用索赔事宜的函件》,通知九州华伟公司,拖延支付进度款会产生钢筋违约金,延误工期将产生银行利息、钢筋利息、机械设备租赁费、误工费、现场管理费、周转料具费等。

2015年8月4日,中建八局向一审法院提起诉讼。诉讼中,中建八局申请一审法院委托鉴定,一审法院依法委托艾立特工程管理有限公司进行鉴定，2017年7月31日作出项目编号为ELJTE-SFJD-GSC-17-0728,东北寿光果蔬贸易城项目一期工程A2地块《工程造价鉴定报告书》,鉴定意见为:1.东北寿光果蔬贸易城项目一期工程A2地块九州华伟公司已经核定工程造价186090290.13元中未施工的零星构件的工程造价可确定部分为470201.64元；2.中建八局完成的增加的工程造价可确定部分为0元，不可确定部分为189376.00元；3.中建八局的停工损失可确定部分为0元，不可确定部分为5541761.15元。该鉴定报告送达当事人后，中建八局持有异议，先后提交了《异议申请》和《补充鉴定申请》，艾立特工程管理有限公司于2017年10月18日、2018年5月14日先后作出《东北寿光果蔬贸易城项目一期工程A2地块工程造价鉴定异议的回复》及《关于<东北寿光果蔬贸易城项目一期工程A2地块工程造价鉴定报告〉补充鉴定的调整意见》。该调整意见主要内容为：原鉴定报告第七页鉴定意见第一条第一款调整为：东北寿光果蔬贸易城项目一期工程A2地块九州华伟公司已经核定工程造价186090290.13元中未施工的零星构件的工程造价可确定部分为470201.64元；原鉴定报告第七页鉴定意见第一条第二款调整为：中建八局完成的增加的工程造价可确定部分为0元，不能确定部分为3962408.94元(补充鉴定金额3773032.94元)；原鉴定报告第七页鉴定意见第一条第三款调整为：中建八局的停工损失可确定部分为0元，不能确定部分为12240097.39元(补充鉴定金额7547354.53元)。九州华伟公司对该补充鉴定的调整意见提出异议，艾立特工程管理有限公司于2018年8月10日作出《东北寿光果蔬贸易城项目一期工程A2地块工程造价补充鉴定调整意见异议的回复》，对九州华伟公司的异议逐条答复，维持上述补充鉴定的调整意见。

一审法院认为，中建八局与九州华伟公司签订的《建设工程施工合同》《合同文件补充协议》及《合同文件补充协议二》意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。本案诉争焦点问题是：（一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议应否予以解除；（二）中建八局已完工部分的工程造价、九州华伟公司的已付工程款及应扣款如何认定；（三）案涉工程增加工程款如何认定；（四）中建八局的损失应如何认定；（五）九州华伟公司应否给付欠款利息及欠款利息如何计算；（六）本案能否确认中建八局就案涉工程款对工程拍卖或折价所得享有优先受偿权；（七）本案能否认定案涉工程存在质量问题。

（一）关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议应否予以解除的问题

经审查，案涉《建设工程施工合同》签订后，中建八局依约履行了部分合同义务，由于九州华伟公司未按约定支付工程款导致施工无法进行，自2014年8月18日起至起诉日(2015年8月17日)，中建八局停工已达一年时间，根据案涉《建设工程施工合同》约定的通用条款第26.4款(“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”)和第44.2款(“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。”)的规定，九州华伟公司未支付其欠付的工程进度款远远超过56天，九州华伟公司对于其欠付工程款的事实亦未予否认，中建八局起诉提出解除合同的诉讼请求，符合上述合同约定及法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，案涉《建设工程施工合同》及补充协议于2015年8月17日解除。

（二）关于中建八局已完工部分的工程造价、九州华伟公司的已付工程款及应扣款如何认定的问题

1.关于中建八局已完工部分的工程造价，九州华伟公司核定中建八局已完工程造价186090290.13元，中建八局对此予以认同，但该造价实际包含尚未施工的零星构件的工程造价，而未包含中建八局诉讼中主张的应增加的工程价款。2.关于九州华伟公司的已付工程款及应扣款，中建八局主张实际收到工程款为101129407.09元，九州华伟公司主张已付款为101913826.09元，对于差额784419.00元，九州华伟公司主张农民工工资保证金30万元、安全文明施工费30万元和电费184419.00元应从已完工部分工程总造价中扣除。此外，九州华伟公司主张已完工部分工程总造价中还应扣除：工程总价上浮4%、未完成部位产值9304514.50元、水费1798781.84元、砼材料差2834007.00元。（1）关于农民工工资保证金，根据《铁岭市建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条“建设工程项目开发企业、工程项目建筑施工企业(包括外埠来铁施工单位)，实行工资支付保证金制度。（一）中标的建设工程项目在领取建设工程施工许可证前，开发企业和建筑施工企业须分别提取工程合同价款的2%作为农民工工资支付保证金，存入工程所在地政府指定的银行专用账户。（四）企业须在项目竣工前20日内告知劳动保障监察机构。由劳动保障监察机构组织人员到施工现场了解农民工工资支付情况，确定无拖欠行为的，将保证金本息在一个月内全额返还企业；企业有拖欠工资行为的,应用保证金垫付拖欠的农民工工资,并依法依规对拖欠人予以处罚,工程项目不予验收。”的规定,农民工工资保证金应返还给缴纳的企业即九州华伟公司,九州华伟公司将支付农民工工资保证金视为已付款,一审法院不予支持。（2）关于安全文明施工费,九州华伟公司缴纳安全文明施工费100万元,中建八局已经自行从中支取了70万元，该70万元应视为已付款,剩余30万元,根据《辽宁省建筑工程安全文明施工费管理实施细则》第八条“施工单位应按使用计划并经建设行政主管部门或其委托的安全监督管理机构审核后,由专用账户支付安全文明施工费。工程竣工验收后结余的安全文明施工费退回建设单位。”的规定,安全文明施工费是按使用计划并经建设行政主管部门或其委托的安全监督管理机构审核后支付的费用,由于案涉工程因九州华伟公司原因导致解除,中建八局无法按使用计划并经审核后获取该费用,因此,安全文明施工费30万元不应视为已付款。（3）关于电费,九州华伟公司主张实际支付了1639580.00元,应视为已付款,中建八局认为应将双方签字确认的金额1287864.33元视为已付款。根据《建设工程施工合同》第47.1条款:“工程现场使用发包人的水电费,每月抄表结算,承包人根据实际计量值,按2008年《辽宁省建筑与装饰计价表》中的水电单价,向发包人支付费用。”和《合同文件补充协议》第十四条:“补充条款47.1明确为:工程现场使用发包人水电的,按照当地规定的收费办法,可以在工程款中扣除。具体办法为:电费由发包人按照规定的计费办法代为缴纳,并按规定和现场计量结果从工程款中扣回。”的约定,中建八局应当承担其施工期间所产生的电费,中建八局认可电费未包括在已付工程款中,九州华伟公司亦认可184419.00元包含在其所主张的电费1639580.00元之中。在双方对于电费金额产生争议时,应将双方确认的金额1287864.33元视为已付款。（4）关于总价上浮4%，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2款:“计价约定为:按照辽宁建设工程费用标准四类工程综合取费后总价上浮4%作为结算价。”的约定,经查,已完工程量造价中已经包括总价上浮4%的部分,鉴于一审法院判令合同解除,工程总造价中应包括总价上浮4%的部分。（5）关于未完成部位产值,中建八局同意扣除,按鉴定机构的意见,未完成部位工程造价470201.64元应从已完部分工程总造价中予以扣除。（6）关于水费，九州华伟公司主张,根据铁岭市物价局文件《关于调整铁岭市自来水价格通知》(铁市价自[2007]33号),按照基建用水每平方米9.00元,扣除水费1798781.84元,中建八局主张案涉工程施工未使用自来水,不应扣除水费。铁岭市物价局文件《关于调整铁岭市自来水价格通知》(铁市价自[2007]33号)仅系针对自来水价格的规定,九州华伟公司未提供证据证明中建八局使用了自来水,因此,其要求扣除水费的主张,一审法院不予支持。（7）关于砼材料差,中建八局与铁岭大象商品混凝土产业有限责任公司之间确定的价格属于实际市场价格,应属于《合同文件补充协议》约定的调整范围,应当对于价格差异超过±5%的部分予以调整,±5%以内的部分不应予以调整,价格差异超过±5%的砼材料价款为1344733.83元应从已完工部分工程造价中予以扣除。综上,一审法院确认,在中建八局主张的实际收到工程款101129407.09元的基础上,中建八局已支取的安全文明施工费70万元、双方协议确定的电费1287864.33元应视为九州华伟公司已付款,即九州华伟公司已付款总额为103117271.42元。中建八局已完工部分工程造价186090290.13元,在扣除未完成部位产值470201.64元、砼材料差1344733.83元以及九州华伟公司已付款103117271.42元后,合同解除后九州华伟公司应付工程款为81158083.24元(未含中建八局主张的增加工程款)。

（三）关于增加工程款如何认定的问题

鉴定机构关于增加工程款的鉴定意见为:可确定部分0,不能确定部分3962408.94元。对于鉴定意见不能确定部分,一审法院分析如下:1.关于润泵砂浆,鉴定机构意见为189376.00元。根据中建八局与第三方的润泵砂浆合同与供货小票可以证明中建八局产生了该费用,因此,中建八局的该请求,一审法院予以支持;2.关于混凝土外加剂鉴定机构意见为3773032.94元,中建八局提供的证据可以证明混凝土外加剂已在施工过程中添加,中建八局在施工过程中多次索要该费用,虽在添加的必要性上双方存在争议,但是中建八局系为了满足图纸要求而添加的外加剂,九州华伟公司应予承担。中建八局主张的外加剂费用,一审法院予以支持。

综上,九州华伟公司本案应付而未付的工程款合计为85120492.18元(81158083.24元+3962408.94元)。

（四）关于中建八局的损失如何认定的问题

鉴定机构关于停工损失的鉴定意见为:可确定部分0,不能确定部分12240097.39元,对于不能确定部分,一审法院分析如下:1.关于机械停置费,鉴定机构意见为自2014年8月19日起,至2015年9月止的机械停置费929480.00元。一审法院认为停工后九州华伟公司未告知中建八局工程款支付时间以及合同是否继续履行等情况,应给予中建八局合理的机械设备撤场时间,以三个月为宜,金额为269360元。2.关于周转料具、安全网停置费鉴定机构意见为5200319.43元，一审法院认为合理期限应为三个月,金额为3554964.16元。3.关于临时设施费补偿,鉴定机构意见为“2014年8月19日至2015年8月14日,鉴定金额调整为168573.96元,2015年8月15日至2017年7月30日,鉴定金额调整为5088.33元,共计173662.29元”。一审法院认为,损失金额应为2014年8月19日至合同解除日2015年8月17日期间的损失,金额为173662.29元。4.关于工人窝工费及进出场费,鉴定机构意见为1617383.50元，一审法院采纳鉴定机构按照14天计算的窝工费和进出场费1617383.50元的意见。5.关于现场管理费,鉴定机构意见为477108.89元。一审法院对自2014年8月19日至合同解除日2015年8月17日期间的现场管理费453205.28元予以支持,合同解除后的损失不予支持。6.关于看场保安费用，鉴定机构意见为386400.00元。根据中建八局提供的财务凭证《中建八局供应商余额明细表及记账凭证》、《关于东北寿光更换保安的请示》、保安公司的收款收据,可以证明保安费用一直发生至2017年7月。虽然合同解除日为2015年8月17日,但是,中建八局一直看护着施工现场,因此,其发生的合理费用386400.00元,属于中建八局应获赔偿的实际损失,九州华伟公司应予承担。7.关于剩余工作利润,鉴定机构意见为2877523.02元。由于九州华伟公司不履行支付工程款的义务,导致合同无法履行,给中建八局造成损失,应当予以赔偿,该损失赔偿额中应当包括合同履行后可以获得的利益,因此,一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见,金额为2877523.02元。8.关于税金,鉴定机构意见为“暂按建筑安装工程税3.477%,以补充鉴定后的金额为基数计算,最终按实际发生为准,鉴定金额调整为380383.92元”。一审法院认为,工程价款中应包括税金,鉴于增加工程款为3962408.94元,前述1至7项损失为9332498.25元,因此,九州华伟公司应向中建八局支付税金为462263.92元(增加工程款3962408.94元+损失9332498.25元)×3.477%]。综上,九州华伟公司应向中建八局赔偿的损失为上述1至8项损失,合计为9794762.17元。

（五）关于九州华伟公司应否给付欠款利息及欠款利息如何计算的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,九州华伟公司未按合同约定支付工程款,应以应付而未付的工程款为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向中建八局支付利息。根据案涉《建设工程施工合同》及补充协议的约定，以及双方共同确认的《完成工程量/工作量报审表》，九州华伟公司应当自2014年10月5日起,以应付进度款33248409.03元为基数,按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息,直至2015年8月16日止;自合同解除日2015年8月17日起,以应付工程款总额85120492.18元为基数,按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息,直至本判决确定的给付之日止。

（六）关于本案能否确认中建八局享有工程价款优先受偿权问题

案涉《建设工程施工合同》约定竣工日期为2015年8月1日,《合同文件补充协议二》约定将合同竣工日期调整为2015年8月30日,而中建八局是于2015年8月提起本案诉讼,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条和第四条的规定,中建八局主张工程价款优先受偿权未超过六个月的法定期限,因此,中建八局在本案九州华伟公司应支付的工程款85120492.18元的范围内就案涉工程拍卖款或折价款享有工程价款优先受偿权。

（七）关于案涉工程的质量问题

中建八局提供的《工程报验审核表》及其附件可以证明中建八局已完工的工程部分经由九州华伟公司委托的监理公司大连市工程建设监理有限公司检验合格，现九州华伟公司并无相反证据证明工程存在质量问题，且其未就工程质量问题提出反诉，故在此情况下，一审法院在本案中不能认定中建八局施工的案涉工程存在质量问题,对其提出的工程质量鉴定申请不予准许。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、中建八局与九州华伟公司签订的《东北·寿光果蔬贸易城项目一期工程(A2标段)建设工程施工合同》及补充协议于2015年8月17日解除；二、九州华伟公司于一审判决生效之日起十五日内，支付中建八局工程款85120492.18元；三、九州华伟公司自一审判决生效之日起十五日内，支付中建八局工程进度款利息及合同解除后的工程款利息(工程进度款利息自2014年10月5日起，至2015年8月16日止，以33248409.03元为基数计付；合同解除后的工程款利息自2015年8月17日起，至本判决确定的给付之日止，以85120492.18元为基数计付；以上利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算)；四、九州华伟公司于一审判决生效之日起十五日内支付中建八局损失赔偿款9794762.17元；五、中建八局在一审判决第二项确定的工程款范围内，就东北·寿光果蔬贸易城项目一期工程(A2标段)折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回中建八局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762167元，由中建八局负担166689元，由九州华伟公司负担595478元；财产保全费5000元，由九州华伟公司负担；鉴定费418831元，由中建八局负担209415.50元，由九州华伟公司负担209415.50元。

二审中，九州华伟公司向本院举示其自行委托鉴定形成的《混凝土芯样抗压强度报告》及《检验报告》拟证明地下室存在质量问题。中建八局质证认为该证据系九州华伟公司单方委托，真实性不予认可，且案涉工程停工已久，后续也有其他施工方接手施工，存在质量问题也并非中建八局施工原因，该工程不再具备鉴定的可能性。本院经审查，该两组证据系九州华伟公司单方委托形成，且鉴定意见未说明质量不合格的原因以及修复所需费用等，因此该组证据不能证明九州华伟公司要求因质量问题扣减工程款的主张，本院对该组证据不予采信。

本院查明，一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）欠付工程款数额应如何认定；（二）损失赔偿的金额应如何确定；（三）中建八局是否对案涉工程享有优先受偿权；（四）案涉工程是否应该进行工程质量鉴定。

（一）关于欠付工程款数额的认定问题

1.九州华伟公司已付工程款的数额认定，一审法院认定的已付工程款金额为101129407.09元，九州华伟公司上诉主张已付工程款金额为101729407.09元，并主张该数额系一审判决认定数额，但两个数额之间有60万元差距。经本院释明，九州华伟公司一方面认可一审法院关于已付工程款的认定，另一方面主张的数额与一审法院认定数额存在出入，但并未说明理由及举示相应证据，且该数额与九州华伟公司在一审中主张的数额亦不一致，故本院对该主张不予采信。九州华伟公司缴纳的农民工保证金30万元及安全措施费100万元，一审法院已经将安全措施费中的中建八局已经领取的70万元认定为已付工程款，依据《铁岭市建设领域农民工工资支付管理办法》《辽宁省建筑工程安全文明施工费管理实施细则》的相关规定，建设工程发包方缴纳的农民工保证金在期满后仍返还给缴纳方，案涉30万元农民工保证金不应视为已付工程款；九州华伟公司替代缴纳的安全措施费除在施工中已经由中建八局领取了70万元外，因案涉《建设工程施工合同》解除，中建八局并无继续领取剩余30万元保证金的基础，故该款项不应视为九州华伟公司已付工程款。九州华伟公司主张上述两笔款项应视为已付工程款的理由与依据不足，本院不予采信。一审法院认定九州华伟公司已付工程款数额为101129407.09元，应予维持。

2.关于应扣除款项的认定，九州华伟公司主张在一审判决认定扣除未完成部分产值的基础上应扣除的水电费为1788802.71元及砼材料差费2834007元。经查，双方当事人曾就电费使用情况进行确认，确认金额为1287864.33元，九州华伟公司主张其实际已经支付的电费为1639580.00元，该主张的数额中超出双方确认金额的部分未经双方当事人确认，不足以证明九州华伟公司缴纳的电费均系中建八局实际使用，本院不予采信。九州华伟公司主张应当适用2008年《辽宁省建设工程计价定额》的规定，按照计价定额分析出的水电总量乘以系数1.1计算水电费进行扣除，中建八局主张案涉工程施工未使用自来水,不应扣除水费。案涉《建设工程施工合同》第47.1条款虽然约定了水电费可以依照2008年《辽宁省建筑与装饰计价表》中的水电单价计算费用，但双方签订的《合同文件补充协议》第十四条约定：“补充条款47.1明确为：工程现场使用发包人水电的，按照当地规定的收费办法，可以在工程款中扣除。具体办法为：……施工用水的费用，发包人目前正在积极协调施工用水收费问题，如果协调成功，后期使用自来水（永久用水）的，按照规定的自来水收费办法扣除，对于前期使用地下水的，也不再对工程款中的自来水做扣除调整。”同时《合同文件补充协议》第一条约定了“本协议系《建设工程施工合同》的补充，若二者有不一致之处，以本协议为准。”故上述补充协议已经变更了案涉《建设工程施工合同》关于水费按照定额分析扣除的约定，故九州华伟公司主张水费依照计价定额分析的水费金额扣除，无合同依据，本院不予支持。九州华伟公司主张应扣除超过±5%的砼材料价款2834007元,但根据其提供的计算表格载明的计算过程可见，该差值并未扣减±5%的部分，依据《合同文件补充协议》第九条约定：“材料价格原则上可按照每月发布的《辽宁省建设工程造价信息》中的铁岭地区价格计算。但对于施工过程中所使用的大宗材料，当经确认的实际市场价格与同期辽宁工程造价信息中载明的价格超过±5%时，需进行相应的调整。”应当对于价格差异超过±5%的部分予以调整,一审判决依据该约定对±5%以内的部分未予以调整,确定价格差异超过±5%的砼材料差价款为1344733.83元，并无不当。

3.关于增加工程款的认定，中建八局提供的其与第三方之间的润泵砂浆合同与供货小票能够证明润泵砂浆已经实际发生。根据辽宁省建设工程结算工作会议纪要等相关规定，用于润滑输送泵和输送管道的水泥砂浆等，应按实际发生计算材料费。案涉工程中建八局已经举示证据证明润泵砂浆费用实际发生，九州华伟公司主张该费用不应发生的依据和证据不足，本院不予采信。九州华伟公司主张混凝土外加剂费用已经包含在核定工程款中，且案涉《建设工程施工合同》仅约定了添加一种外加剂即足以满足混凝土强度要求，故不应额外支付外加剂费用。但九州华伟公司所称外加剂仅指抗渗剂（SY-T）一种，而中建八局主张的则是添加其他外加剂如抗渗剂（S8）、抗渗剂（P6）、微膨胀剂等的费用。对此，中建八局举示了《商品混凝土采购供应合同》《混凝土台帐》《图纸》《信息价格说明》《关于外加剂费用确认的函件》《关于我司复工立场的函件》《预拌混凝土供应首次报告》《东北寿光果蔬贸易城项目商品混凝土补充协议》等证据，能够证明上述混凝土外加剂已在施工过程中添加。中建八局在施工过程中多次索要该费用,九州华伟公司在回函中虽然对添加外加剂的必要性提出异议，但不能否定中建八局实际添加外加剂的事实。九州华伟公司未能进一步举证否定上述外加剂添加的合理性，故一审判决将该部分实际发生的外加剂部分费用认定为增加的工程款，并无不当。

（二）关于损失赔偿金额的确定问题

1.关于机械停置费和周转、安全网停置索赔费用，案涉工程系九州华伟公司未按约定支付工程款导致停工,停工后九州华伟公司未告知中建八局工程款支付时间以及合同是否继续履行等情况,一审判决认定应给予中建八局合理的机械设备撤场时间并酌定以三个月为宜，具有合理性。九州华伟公司逾期支付工程进度款导致工程停工情形下，由其承担该项费用赔偿责任有合同依据，九州华伟公司主张中建八局没有撤离属于扩大损失，无事实与法律依据，本院不予支持。

2.关于临时设施费补偿，因九州华伟公司违约导致案涉《建设工程施工合同》解除，中建八局为案涉工程搭建的临时设施不能继续使用，拆除临时设施必然产生部分费用。且经鉴定机构鉴定已经得出确定金额，九州华伟公司应予补偿。九州华伟公司主张属于该项费用的属于措施费，包含在已付工程款中，无合同及事实依据，本院不予支持。

3.关于工人窝工费及进出场费，根据中建八局提供的经过大连市工程建设监理有限公司确认的《施工组织设计》、停工索赔、施工现场劳务工人考勤表及工资、保险合同可以认定停工时现场施工人数众多,中建八局需要支付合理的窝工费和进出场费。且一审判决采纳鉴定机构对于该项费用计算14天的鉴定意见，未超出合理的可预见的范围，并无不当。

4.关于现场管理费和看场保安费用，中建八局提供的《劳动合同书》、考勤表、工资明细、汇款凭证、社会保险缴费证明可以证明项目停工后中建八局仍派有人员进行现场管理，该管理行为亦是为了维护九州华伟公司所属工程的利益。故九州华伟公司逾期支付工程进度款导致工程停工情形下，由其承担该项费用赔偿责任有合同依据。一审判决确认的现场管理费给付时间为截止案涉合同及补充协议解除之日，亦不缺乏事实依据，应予维持。同时根据中建八局提供的相关证据可以证明保安费用一直发生至2017年7月。虽然案涉合同及补充协议已经解除，但中建八局一直看护施工现场，该项费用属于合理的实际损失，由九州华伟公司承担，并无不当。

5.关于剩余工作利润，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方向守约方赔偿损失的范围包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于九州华伟公司未按期支付工程款构成违约，导致合同无法履行,应当赔偿给中建八局造成的损失,该损失赔偿额中应当包括合同履行后可以获得的利益。一审法院依据鉴定意见予以判定，有事实及法律依据。九州华伟公司未能举证证明存在其他导致合同解除的事由，从而减少或者不计算可得利益。故对其该项上诉主张，本院不予支持。

6.关于税金，建设工程价款中应当包括税金，即使中建八局暂未缴纳税金，税金也是确定发生的。且从《合同文件补充协议二》中关于停工补偿款的约定来看，九州华伟公司认可其支付的工程款中应当包含税金。至于一审法院依照鉴定机构意见参照建筑安装工程税率3.477%计算税金,因九州华伟公司亦未举证提出案涉工程应当适用的税金标准，一审判决予以参照，亦无不当。

（三）关于中建八局是否对案涉工程享有优先受偿权的问题

中建八局主张依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定应当享有对案涉工程的优先受偿权。九州华伟公司主张案涉工程大多数对外出售，中建八局的主张不能对抗买受人。但能否对抗买受人并非判定承包方享有建设工程优先权的要件，不影响一审判决对中建八局享有的权利进行确认，九州华伟公司的该项上诉主张，本院不予支持。

（四）关于案涉工程质量是否存在问题以及应否进行工程质量鉴定的问题

九州华伟公司在本案一审中，抗辩主张应进行工程质量鉴定，目的在于减少工程款的给付，但并未明确扣减工程款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理，即：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可请求承包人承担修复费用，修复后仍不合格的，发包人可以拒付工程款。同时根据上述司法解释第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。从上述条款的规定可见，发包人认为工程质量不合格的，应当先要求承包人修复，承包人拒绝修复或修复后仍不合格的，发包人可以据此扣减或拒绝支付工程款。本案中，中建八局提供的《工程报验审核表》及其附件可以证明中建八局已完工的工程部分经由九州华伟公司委托的监理公司大连市工程建设监理有限公司检验合格。故案涉工程质量合格的本证已经成立，九州华伟公司未能举示充分证据证明案涉工程存在质量问题，亦未在案涉《建设工程施工合同》解除后要求中建八局对工程进行修复。故九州华伟公司提出要求减少或拒付工程款的请求，缺少上引司法解释规定的前置条件，亦不足以作为对承包人要求支付工程款的抗辩依据。九州华伟公司以案涉工程存在质量问题为由要求减少工程价款的请求，系基于工程质量缺陷提出的请求，这是相对于本诉（请求支付工程款）的独立的诉讼请求，并非上引司法解释条款规定的就质量问题要求承包人进行修复的抗辩。并且，九州华伟公司的抗辩理由涉及质量缺陷责任认定和具体金额，需另行认定后才能在诉争工程款中进行抵扣。因此，一审法院以九州华伟公司未提出反诉为由未予准许其要求进行质量鉴定的请求，并未违反法定程序。九州华伟公司若认为中建八局承建的案涉工程存在质量问题，应当承担违约责任或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，可以另行提起诉讼。一审判决并未剥夺九州华伟公司的诉讼权利。本院对九州华伟公司的该项上诉请求，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费132004.65元，由辽宁九州华伟农产品物流园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁俊峰

审判员　　王富博

审判员　　余晓汉

二〇一九年三月二十九日

法官助理原楠楠

书记员张舒