上海嘉实（集团）有限公司、苏州歌林小镇投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终1670号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海嘉实（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇江桥路15号。

法定代表人：阮美琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何丹，北京人富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘清波，北京人富律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州歌林小镇投资有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区越溪街道塔韵路178号1幢2层。

法定代表人：陈煜瑜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：管寅，江苏剑桥颐华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李浩江，江苏剑桥颐华律师事务所律师。

上诉人上海嘉实（集团）有限公司（以下简称嘉实公司）因与被上诉人苏州歌林小镇投资有限公司（以下简称歌林小镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民初24号之一民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，首先，嘉实公司与歌林小镇公司在一审中均主张双方签订的《苏州歌林小镇项目L地块施工总承包合同》（以下简称总包合同）合法有效，且双方均基于总包合同有效提出各自的诉讼请求。但案涉工程是否属于必须招标的工程及案涉工程是否履行了招投标程序等影响总包合同效力的基本事实尚未查清，且嘉实公司二审中亦提出了总包合同无效的主张，一审法院应在进一步查明相关事实的基础上对总包合同效力作出认定。其次，即便总包合同有效，总包合同通用条款第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”一审法院在双方履约情况及案涉工程进度款是否按约、足额支付等基本事实尚未查清的情况下，依据双方往来函件及总包合同通用条款第37.2条约定，即认定嘉实公司停止施工不符合双方合同约定及歌林小镇公司向嘉实公司发送《解除合同通知》有事实和法律依据，确认总包合同在嘉实公司收到歌林小镇公司《解除合同通知》之日解除，依据不足。故一审法院应在进一步查明与总包合同效力相关的事实及案涉双方履约情况，尤其是歌林小镇公司是否按约、足额支付工程进度款等事实后，对总包合同的效力及总包合同应否解除作出认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2019）苏民初24号之一民事判决；

二、本案发回江苏省高级人民法院重审。

上诉人上海嘉实（集团）有限公司预交的二审案件受理费1060800元予以退回。

审判长　杨　春

审判员　张爱珍

审判员　何　君

二〇一九年十二月十七日

法官助理魏佳钦

书记员张健