执行案外人）、中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1672号

上诉人（一审原告、执行案外人）：吴兴灵。

委托诉讼代理人：刘全胜，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴金燕，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路11号港天大厦1幢1单元4层。

负责人：黎明，该分公司副总经理。

委托诉讼代理人：胡琼尹，贵州恒易律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹莹，贵州恒易律师事务所律师。

一审第三人（被执行人）：贵州利安房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区民主路4号楼5楼。

法定代表人：何波，该公司总经理。

上诉人吴兴灵因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司（以下简称长城公司）及一审第三人贵州利安房地产开发有限公司（以下简称利安公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）（2017）黔民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

吴兴灵上诉请求：（一）撤销（2017）黔民初149号民事判决，改判支持吴兴灵一审诉讼请求，或将本案发回贵州高院重审。（二）本案一审、二审案件受理费由长城公司负担。事实和理由：（一）吴兴灵对案涉房屋未办理过户登记无过错。1.吴兴灵签订《房屋销售意向书》并支付购房款的时间早于抵押权设定的时间；2.华能贵诚信托有限公司（以下简称华能信托）与利安公司的抵押合同关系与吴兴灵无关；3.华能信托在抵押登记期间监管了利安公司印章，可以推定华能信托对房屋买卖的认可；4.《房屋销售意向书》签订时案涉房屋虽未办理预售许可证，但当时房屋属于建设初期，且利安公司一再承诺会及时办理，吴兴灵有理由相信；5.吴兴灵多次催促利安公司办理房屋过户登记，已尽到了合理的注意义务；6.吴兴灵购买且合法占有了案涉房屋，构成善意取得，足以对抗利安公司的抵押权。（二）贵州高院以案涉房屋与登记机关信息无法对应为由对吴兴灵的主张不予支持错误。1.1-A、1-C房号不能对应登记机关的登记信息责任在利安公司；2.利安公司与房屋购买人员签订房屋买卖合同时对房号表述有多种方式。商铺房号无法对应备案登记信息、面积差异不能成为排除吴兴灵合法权益的正当理由。（三）吴兴灵已履行付款义务。吴兴灵在签订《房屋销售意向书》后即支付给利安公司300万元。此后，吴兴灵分别于2013年12月27日、2014年12月3日向利安公司支付100万元、250万元。利安公司出具三张《收款收据》载明收到吴兴灵购房款共计588.7万元。（四）贵州高院审理本案违反法律程序。1.贵州高院审理本案严重超过法律规定的六个月期限；2.贵州高院未追加华能信托作为第三人参加诉讼，却在一审判决中直接提到华能信托与利安公司的抵押关系错误；3.一审判决有多处文字表述错误。

长城公司辩称，（一）吴兴灵没有证据证明其为案涉房屋的实际权利人，房屋房号、面积、位置无法确定，不具备执行异议之诉的主体资格。（二）吴兴灵签订《房屋销售意向书》时，买卖标的物根本不存在，该协议没有发生法律效力。签订《商品房买卖合同》则构成恶意串通损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的，应属无效协议。（三）吴兴灵未按照合同约定支付购房款，其与利安公司构成民间借贷关系。长城公司对案涉房屋享有抵押权，足以对抗吴兴灵的普通债权。吴兴灵提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条、第二十九条的规定。长城公司请求驳回吴兴灵上诉，维持一审判决。

吴兴灵向贵州高院起诉请求：（一）停止对位于贵州省安顺市西秀区中华东路“中环商业广场”A号楼1-A、1-C、1-5号房屋的执行。（二）诉讼费用由长城公司负担。事实和理由：（一）吴兴灵合法占有案涉房屋。2014年12月1日，利安公司将案涉房屋交付给吴兴灵使用，吴兴灵于2014年12月将案涉房屋出借给案外人戎宗模、中环百盛百货有限公司使用，后2015年10月1日吴兴灵再将1-5号房屋租给案外人中环百盛百货有限公司使用至今。（二）利安公司自行向主管部门申报登记房号，案涉房号登记错误与吴兴灵无关。

贵州高院一审查明：2011年12月1日，华能信托与利安公司签订了《最高额抵押合同》，合同的主要内容包括但不限于编号为华能信托[2011]集合信托字第056号投资002的《债务清偿协议》等，该合同所担保的最高债权额4.4亿元。该合同项下的抵押物为证号为安国用（2005）第141号的国有土地使用权，土地面积21020平方米，位于贵州省安顺市大十字至小十字之间，东临民主路，南临建国路，西临中华路，北临中华东路。双方办理了安他项（2011）第021号土地他项权证，载明他项权利的种类及范围为：安国用（2005）第141号国有土地使用权，土地总面积为21020平方米，土地抵押面积为19831.11平方米，抵押部分的土地价值26168万元，现申请向华能信托贷款25000万元，未超出他项权利范围。其存续期限载明为：2011年11月18日至2016年11月18日。（该份证据上安顺市国土资源局另载明：依华能信托和利安公司双方申请，于2013年12月13日解除抵押）

2013年12月10日，长城公司与华能信托、利安公司、安顺恒法投资有限公司（以下简称恒法投资）、何波签订了《债权转让协议》。根据该协议约定，华能信托将其对利安公司享有的1亿元债权本息连同项下的担保权利转让给了长城公司。同日，长城公司与利安公司、恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订了《债务重组协议》，利安公司将位于贵州省安顺市西秀区中华东路“中环商业广场”项目的国有土地使用权及A号楼1-24层在建工程进行抵押，并于2013年12月13日、16日办理了安他项（2013）第032号国有土地他项权证和安市房建西秀字第J1300051号在建工程他项权证。

2008年12月5日，利安公司与吴兴灵签署《房屋销售意向书》，主要约定：（一）利安公司将中环商业广场项目A栋底层商铺约224平方米（横向为东街小十字方向1-2轴线<横向宽度8米>，纵向为沿中华东路纵深12起至A栋最后轴线<纵向深度28米>）出售给吴兴灵，所售房屋的实际面积以房屋竣工验收后的实际面积为准；（二）销售总价双方确定为560万元；（三）双方约定待利安公司取得预售许可证后，双方再根据意向书签订正式的商品房买卖合同；（四）吴兴灵方应于签订意向书之日起3日内支付利安公司300万元，若未按时支付，本意向书视为无效并承担违约责任；（五）待利安公司取得商品房预售许可证并签订正式的《商品房买卖合同》时，吴兴灵应支付给利安公司260万元，并按规定承担相应税费；（六）所售房产经有关部门验收合格后即交付给吴兴灵。双方还约定了其他违约责任等事项。

2008年12月5日，利安公司向吴兴灵出具《收款收据》载明：收到吴兴灵交来定金300万元。

2012年12月14日，利安公司取得商品房预售许可证，证号为：（2012）商房预字第××号。

2012年12月30日，利安公司与吴兴灵签订《商品房买卖合同》约定：将A栋1-A、1-C、1-5号房屋出售给吴兴灵，总价为823.9万元，付款方式为分期付款，吴兴灵在办理产权证前分期付款，2008年12月5日支付预付款300万元，余款将于办理产权证后付清。该商品房预售款监管机构为安顺市住房和城乡建设局。监管账户为利安公司，账号为中国工商银行股份有限公司安顺分行西航支行2404032029002025630。双方还约定了交付时间、违约责任等事项。

同时查明，案外人杨学惠于2013年12月27日，向何波支付40万元。2014年1月13日，杨学惠向冯颖账户汇款61.8万元。2014年12月2日，杨学惠分两次向利安公司汇款110万元、140万元。

2014年11月30日，吴兴灵与案外人戎宗模签订借用房协议书，双方约定：吴兴灵将所有的“中环商业广场”A栋底层东侧4-5轴交T-H轴、4-13轴交H-D轴、4-5轴交D-1/B轴的商业用房作为临时施工办公用房，免费借用，借用期限为：2014年12月10日至2015年10月10日，计10个月。

2015年9月9日，吴兴灵将“中环商业广场”A栋一层，建筑面积为49.5平方米的房屋出租给安顺中环百盛百货有限公司，租期为2015年10月1日至2017年10月1日，年租金为5.94万元，案外人安顺中环商贸有限责任公司分别于2016年1月14日、2016年12月2日、2017年11月13日向吴兴灵账户汇款5.94万元，备注用途为租金。

2017年9月25日，安顺市住房和城乡建设局向贵州高院出具《房屋查询情况说明》，内容为：经查询我处房管系统，利安公司名下“中环商业广场”项目（预售许可证为第2012016号）A栋（栋编号6388）楼盘表无1-A、1-C房号，1-5号房屋面积、权利状况见附表。附表中载明包含1-5号房屋在内的中环商业广场1-24层在2013年12月13日起已办理在建工程抵押。另，2016年10月26日，1-5号房屋被安顺市中级人民法院查封。

2017年11月23日、2018年1月19日、2018年3月15日，吴兴灵分别与廖娟、冯园艳、梁林等人签订门面租赁合同，约定租赁安顺市东街中环商业广场一楼门面，但合同中仅约定了租金，门面具体位置约定不明。

另，2016年3月28日，贵州高院作出（2015）黔高民商初字第92-1号民事裁定，查封了涉案房屋。贵州高院查封案涉房屋的（2015）黔高民商初字第92-2号《协助执行通知书》中载明：“在价值人民币13937.91万元范围内，对利安公司所有的在建工程即安顺市西秀区的住宅物业14216.69平方米、商业物业19790.38平方米予以查封。查封期间为叁年，即从2016年3月29日起至2019年3月28日止。”

2016年6月24日，贵州高院作出（2015）黔高民商初字第92号民事判决（以下简称92号判决），该判决已经生效。该判决主文内容如下：（一）由利安公司偿还长城公司本金10000万元并赔偿损失；（二）由利安公司偿还长城公司为实现债权所支付的律师代理费50万元；（三）长城公司在判决主文第一、二项所列债权范围内对安他项（2013）第032号他项权证项下利安公司位于安顺市中华东路证号为安国用（2005）第141号的国有土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；（四）长城公司在判决主文第一、二项所列债权范围内对证号为安市房建西秀字第J1300051号的在建工程抵押登记证明项下利安公司位于安顺市西秀区中华东路中环商业广场A号楼1-24层在建房产共计19790.38㎡(其中：住宅14216.69㎡、商业5573.69㎡）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；（五）长城公司在判决主文第一、二项所列债权范围内对恒法投资、陈东泉、张刚持有的利安公司100%的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；（六）恒法投资、何波、黄妮对判决主文第一、二项所列债务承担连带清偿责任；恒法投资、何波、黄妮在承担连带清偿责任后，有权向债务人利安公司追偿；（七）驳回长城公司的其他诉讼请求。

2016年11月1日，因利安公司未履行92号判决确定的给付义务，长城公司向贵州高院申请强制执行。贵州高院受理后于2017年3月10日作出（2017)黔执恢26号查封公告，对查封利安公司抵押房屋的事实予以公告张贴。吴兴灵遂以房号为A栋1-A、1-C、1-5号被查封房屋系其购买并占有为由向贵州高院提出执行异议，贵州高院于2017年9月27日作出了（2017）黔执异76号执行裁定，驳回其执行异议请求。吴兴灵遂向贵州高院提起执行异议之诉。

贵州高院认为，本案所涉房屋应继续执行。理由为：（一）《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，吴兴灵与利安公司签订买卖合同是在贵州高院查封之前，但该合同中的1-A、1-C房号并不存在，法定的登记机关也没有两套房产的登记信息，因此，吴兴灵与利安公司之间就1-A、1-C房的房屋买卖合同标的不明，合同尚未成立，故不满足本条规定之排除执行的情况。（二）关于1-5号房。贵州高院认为，未办理过户登记，从实践中看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。三是消极不行使登记权利。由审理查明的事实可知，在2008年12月5日吴兴灵与利安公司签订《房屋销售意向书》时，双方均明知案涉房产未办理预售许可证，客观上无法办理预售登记或过户登记。而在之后的2012年12月30日又与利安公司签订了正式的《商品房买卖合同》，此时华能信托的抵押已经设立，也无法办理过户登记或预售登记，吴兴灵对其所购买的案涉房屋未尽到合理的注意义务，导致无法办理房屋过户手续，应当认定其本身存在过错。故本案不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除执行。一审判决驳回吴兴灵的诉讼请求。案件受理费69473元，由吴兴灵负担。

二审中，吴兴灵向本院提交了三组新证据。第一组证据为贵州喜汀餐饮管理有限公司营业执照，安顺中环百盛百货有限责任公司营业执照，利安公司物业部出具的水电和物业清单，收款收据（编号0910283），安顺市西秀区社会性房产税基本情况表、税务事项通知书及送达回证，税收完税凭证及转账凭证。证明目的为吴兴灵于2014年12月1日起已合法占有案涉房屋。第二组证据为“中环商业广场”A栋一层平面图、案涉房屋现场照片。证明目的为案涉房屋登记情况混乱，应当实地查验。第三组证据为利安公司与长城公司签订的《监管协议》，证明目的为利安公司出售案涉房屋系长城公司授权许可。

长城公司质证认为，对第一组、第二组证据真实性、合法性、关联性均不予认可；对第三组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到证明目的。

本院对吴兴灵提交的新证据认证如下：第一组证据虽系复印件且未提交原件核对，但其系对贵州高院一审判决已经查明事实的补强，本院予以采信；第二组证据系复印件且长城公司不予认可，本院不予采信；第三组证据已经长城公司认可，且与本案事实相关，本院予以采信。

本院二审查明的事实与贵州高院一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点为吴兴灵对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

《执行异议和复议规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案系吴兴灵对尚登记在利安公司名下的商品房提起的执行异议之诉，应当依照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定审查是否应支持其诉讼请求。经查明，吴兴灵购买的“中环商业广场”A栋1-A、1-C、1-5三套房屋系用于投资的商铺且已实际作为商铺出租给案外人使用，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。虽然利安公司与长城公司签订《监管协议》，约定由长城公司监管“中环商业广场”项目的房屋销售，但此节事实并不足以证实案涉房屋系经长城公司同意出售给吴兴灵，相关购房款亦未证实进入《监管协议》约定的资金归集账户用于归还债务。

《执行异议和复议规定》第二十九条与第二十八条分别是针对商品房消费者以及商品房消费者之外的一般不动产买受人提起执行异议的规定，应当依照执行异议人是否系购买登记在房地产开发企业名下商品房的情况区分适用。一审法院在查明吴兴灵是商品房消费者的情况下仍然适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定不当，本院予以纠正。此外，《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条但书条款仅适用于为保护消费者生存权而作出的例外规定，需严格把握适用条件，防止动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，在案涉房屋已经办理抵押登记的情况下，本案不能适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除人民法院对案涉房屋的强制执行。

此外，华能信托不是必须参加本案诉讼的当事人，一审法院查明其与利安公司的债权债务关系并不能成为追加其参加诉讼的法定事由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，一审案件应当在立案之日起六个月内审结，但有特殊情况需要延长的，仍可以经批准后予以延长。故吴兴灵主张本案一审超出六个月审理期限违反法定程序不能成立。至于一审判决书存在文字表述错误等问题并不构成审理程序违法，亦未损害吴兴灵的程序和实体权利。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，故对吴兴灵的上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由吴兴灵负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏文超

审判员　　葛洪涛

审判员　　司　伟

二〇一九年十二月九日

法官助理叶阳

书记员朱小玲