重庆鑫德利置业有限公司、四川纵横投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1776号

上诉人（原审被告）：重庆鑫德利置业有限公司，住所地重庆市万州区龙都大道390号。

法定代表人：刘平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：楼雄翔，重庆溯源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱萧忆，重庆溯源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川纵横投资有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港。

法定代表人：刘军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张宏，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温立英，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆长安建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道洋河东路37号长安丽都17幢20-1。

法定代表人：贾建志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张顺龙，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢春明，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

上诉人重庆鑫德利置业有限公司（以下简称鑫德利公司）、四川纵横投资有限公司（以下简称纵横公司）因与被上诉人重庆长安建设工程有限公司（以下简称长安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鑫德利公司的委托诉讼代理人楼雄翔、邱萧忆，纵横公司的法定代表人刘军及委托诉讼代理人张宏、温立英，长安建设公司的委托诉讼代理人张顺龙、卢春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫德利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鑫德利公司向长安建设公司支付欠付工程款124654332.12元（即在一审判决金额基础上扣除418900元）；2.一审判决第三项，改判利息计算方式为以欠付工程款124654332.12元为基数，按中国人民银行同类贷款利率计算，自2018年5月1日起计付至付清之日止；3.本案一、二审诉讼费依法分担。事实和理由：1.一审未将418900元作为鑫德利公司的已付工程款予以扣除，导致错误认定鑫德利公司仍欠工程款125073232.12元。鑫德利公司法定代表人刘平和其子刘军向但和芩支付的38万元应当认定为系鑫德利公司向长安建设公司支付的工程款。2015年11月14日的借款单上载明由刘平代鑫德利公司向但和芩支付38万元。但和芩签字确认收到该38万元，是代表长安建设公司收款。鑫德利公司代长安建设公司转账支付晏兴洪的38900元节能检测费应当视为鑫德利公司支付给长安建设公司的工程款。节能检测费属于竣工验收资料费用，按照约定应由长安建设公司承担。长安建设公司项目部出具的《预付工程款申请》也可证明该笔节能检测费应当由长安建设公司承担。2.一审判令由鑫德利公司按照年利率15%支付资金占用利息错误。《建设工程施工合同》仅约定了工程进度款支付条件，而未约定工程结算款支付条件，所约定15%的资金占用利息仅适用于工程进度款，不适用于工程结算款。《建设工程施工合同》和《协议书》均未对工程结算款的资金占用利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

长安建设公司辩称，1.鑫德利公司主张2015年11月14日刘军向但和芩支付的38万元应在欠付工程款中扣除，但其仅提供了18万元的证据，且是通过POS机消费并非转款，真实性存疑。38900元的节能检测费不应由长安建设公司承担。在鑫德利公司未提供相应合同、发票的情况下，不能确认其所主张节能检测费的真实性。即使竣工验收报告中涉及节能检测的问题，也不能改变该费用应由鑫德利公司承担的事实。鑫德利公司在将工程发包给长安建设公司后，又将其中部分工程发包给第三方，即使节能检测费属实，鑫德利公司要求长安建设公司全部承担也不合理。2.一审法院对工程款利息的判决正确。利息按年15%计算，是针对包括工程进度款在内的所有工程款约定的违约责任，《协议书》也没有约定工程结算款不适用15%的利息标准。

纵横公司对鑫德利公司的上诉请求及事实和理由均无异议。

纵横公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判纵横公司不承担连带保证责任；2.纵横公司不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决将《协议书》中约定的“本协议签订后三个月”认定为欠付工程款的主债务履行期限，系事实认定错误。《建设工程施工合同》约定“结算办理完毕且出具工程结算报告之日起7个工作日内付至结算总造价的95%，剩余5%作为质量保证金”，因此，结算办理完毕且出具工程结算报告之日起7个工作日应作为本案工程款的履行期限。《协议书》就案涉工程进行了最终结算，本案应以《协议书》结算的工程款金额作为债务金额，以《建设工程施工合同》约定的履行期限作为履行期限，即债务履行期限截至《协议书》签订后7个工作日，至2018年2月8日届满。纵横公司承担保证责任的期间为2018年2月9日至2018年8月8日。2.《协议书》约定长安建设公司与鑫德利公司以以房抵债方式抵扣工程款，以房抵债在《协议书》签订后3个月内完成，延长了《建设工程施工合同》约定的工程款履行期限，未经纵横公司书面同意。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十条的规定，以及纵横公司向长安建设公司所出具《担保函》关于鑫德利公司、长安建设公司如对工程进度款支付条款发生重大修改、变更，必须事先征求纵横公司书面同意意见的约定，纵横公司不应再承担保证责任。

长安建设公司辩称，工程款在《协议书》签订后才满足《建设工程施工合同》约定的付款条件。《协议书》不属于对工程进度款支付条款的重大变更和修改。鑫德利公司法定代表人刘平与纵横公司法定代表人刘军是父子关系，刘平还是纵横公司的董事。纵横公司与鑫德利公司具有高度关联性，纵横公司对鑫德利公司签订《协议书》的行为是明知且同意的。

鑫德利公司对纵横公司的上诉请求及事实和理由均无异议。

长安建设公司于上诉期内提交民事上诉状，但未在通知期限内交纳上诉费，并明确表示不交纳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条关于“虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”之规定，按长安建设公司自动撤回上诉处理。

长安建设公司向一审法院起诉请求：1.鑫德利公司向长安建设公司支付拖欠的工程款本金130910632.50元，截止2018年1月30日前的利息21222167.50元，并自2018年1月30日起，以欠付工程款130910632.50元为基数，按照年利率15%的标准计付资金利息至本息付清之日止（从2018年1月30日起暂计至2018年9月30日的利息为15213280元）；2.纵横公司就鑫德利公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼、保全、评估、拍卖等费用全部由鑫德利公司、纵横公司共同承担。

一审法院认定事实：2014年8月19日，长安建设公司和鑫德利公司签订《建设工程施工合同》，约定：鑫德利公司向长安建设公司发包位于万州区龙都街道的万州国际汽车机电贸易城项目。资金来源发包人自筹，工程总面积暂定260000平方米，其中第一期工程面积暂定为130000平方米，签约合同价39000万元。第12.4条工程进度款支付：双方约定按以下方式支付工程款：（1）由承包人（一期、二期）施工至第二期工程主体封顶验收后，发包人按已完成工程量造价的60%支付工程款，填充墙和维护墙完成验收合格付已完工程量造价10%的工程款（如满足施工条件的第二期工程和第一期工程开工时间间隔超过2个月，则在一期工程主体封顶验收后，发包人按一期已完成工程量造价的60%支付工程款，填充墙和维护墙完成验收合格付一期已完工程量造价10%的工程款）。承包人承包范围内的工程验收合格、竣工资料移交给发包人，结算办理完毕且出具工程结算报告之日起7个工作日内付至结算总造价的95%，剩余5%作为质量保证金，缺陷责任期届满，承包方提出申请发包方同意后10个工作日内退还质量保证金。（2）本合同由纵横公司为该项目的工程款支付提供连带保证担保，连带保证担保协议作为本合同附件。工程施工至合同约定付款节点，若发包人不能按时付款，延期付款一个月以上，发包人除应支付施工单位当期工程款外，还应支付以该笔工程款为基数的资金利息（利息按年15%计算）；发包人延期付款超过六个月，发包人以该项目达到可售条件的商业门面折算为现金，用于支付发包人应付而未付给承包人的工程款（商业门面折现单价以距离该项目最近的同类型商业门面的近期销售成交单价的80%计算，以整栋为单位）。

2015年10月16日，纵横公司向长安建设公司发出《担保函》，载明:“我公司自愿为鑫德利公司担保人，其担保内容如下：一、为《施工合同》第12.4条‘工程进度款支付’第（2）款的履行提供担保，保证方式为连带责任保证，即合同执行过程中，根据《施工合同》第12.4条项下的约定，鑫德利公司应付未付工程款的相关责任由我公司代为承担，贵公司亦有向我公司主张代为清偿债务的相应权利；二、除上述工程款本息部分担保外，保证范围还包括贵公司为实现债权而支付的属法律所保护范围内的合理费用；三、《建设工程施工合同》履行期间，发包人、承包人如对工程进度款支付条款发生重大修改、变更，必须事先征求我公司书面同意意见，否则，我公司将不再承担保证责任。”

2018年1月30日，鑫德利公司作为甲方，长安建设公司作为乙方签订《协议书》，约定双方就万州国际汽车机电贸易城项目中由长安建设公司实施范围的审计结算事宜确认如下：一、双方就本工程的结算金额最终确定为27013.28万元，其中包括：工程款248910632.50元，截止2018年1月30日，甲方应付乙方资金利息21222167.50元。二、对于后续工程款的支付，双方一致同意按照双方签订的本项目总承包合同中约定的以房抵债方式执行，以房抵债在本协议签订后3个月内完成。三、甲、乙双方按照本协议第一、二款约定相互冲抵双方债权债务，冲抵后仍然欠付乙方工程款的，甲方以现金支付给乙方。

鑫德利公司认可，案涉工程已于2016年11月2日投入使用。长安建设公司举示的一期1号楼竣工验收意见书验收小组成员签字盖章的落款时间为2017年12月18日，长安建设公司认可该竣工验收时间。

双方均认可，2018年1月30日前，鑫德利公司直接向长安建设公司账户支付11800万元,之后未再付款。根据前述对证据的认定，鑫德利公司根据长安建设公司项目部指定向但和芩个人账户付款3506636元，代长安建设公司缴纳水电费2330764.38元。鑫德利公司前述付款合计123837400.38元。

一审法院认为，长安建设公司与鑫德利公司签订的《建设工程施工合同》《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。鑫德利公司认为，未经招投标签订《建设工程施工合同》无效的理由不成立。根据国家发改委2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》第四条、国家发改委2018年6月6日发布的《必须招投标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定可知，案涉项目并不属于必须招标的工程，未经招投标不导致《建设工程施工合同》无效。

本案争议的焦点问题是：一、鑫德利公司尚欠长安建设公司的工程款数额；二、鑫德利公司是否应向长安建设公司支付利息及数额；三、纵横公司是否应就鑫德利公司对长安建设公司的前述债务承担连带清偿责任。

一、关于鑫德利公司尚欠长安建设公司的工程款数额的问题。因案涉工程款为248910632.50元，鑫德利公司向长安建设公司已经支付123837400.38元，故尚欠工程款金额为125073232.12元。

2018年1月30日双方签订《协议书》，就万州国际汽车机电贸易城项目由长安建设公司施工范围的工程进行了结算，确定长安建设公司施工范围的工程款248910632.50元。

前已述及，鑫德利公司向长安建设公司项目部指定的但和芩账户转账支付3506636元，代长安建设公司缴纳水电费2330764.38元,直接向长安建设公司账户支付1.18亿元均应视为鑫德利公司对长安建设公司的已付款,合计支付123837400.38元，故尚欠工程款金额为125073232.12元。

二、关于鑫德利公司是否应向长安建设公司支付利息及数额的问题。鑫德利公司应向长安建设公司支付2018年1月30日之前欠付款的资金利息21222167.5元，并自2018年5月1日起，以欠付工程款为基数，按年利率15%计付利息至工程款付清。事实和理由如下:

1.鑫德利公司应按《协议书》约定，向长安建设公司支付2018年1月30日之前欠付款的资金利息21222167.50元。

《协议书》约定，双方就本工程的结算金额最终确定为27013.28万元，其中包括：工程款248910632.50元，截止2018年1月30日，甲方即鑫德利公司应付乙方即长安建设公司资金利息21222167.50元。《协议书》还约定“二、对于后续工程款的支付，双方一致同意按照双方签订的本项目总承包合同中约定的以房抵债方式执行，以房抵债在本协议签订后3个月内完成。三、甲、乙双方按照本协议第一、二款约定相互冲抵双方债权债务，冲抵后仍然欠付乙方工程款的，甲方以现金支付给乙方。”据此可知，《协议书》并未将以房抵债作为鑫德利置业公司支付资金利息的前提条件。鑫德利公司认为，以房抵债是支付前述利息的前提条件没有依据。长安建设公司有权依据《协议书》约定，要求鑫德利公司支付资金利息。

鑫德利公司未按约定完成以房抵债，且无证据证明系对方当事人的原因，故双方的债权债务应当继续履行，且应当支付应支付而未支付的利息。

《协议书》虽未载明利息的计算明细，但鑫德利公司认可案涉项目于2016年11月2日投入使用，而截至2018年1月30日，鑫德利公司尚欠长安建设公司125073232.12元。据此，《协议书》约定鑫德利公司支付利息有欠付工程款的基础。鑫德利公司亦未举证证明《协议书》约定的利息数额违法。

2.鑫德利公司应自《协议书》签订3个月后，即2018年5月1日起，以欠付工程款125073232.12元为基数，按年息15%的标准向长安建设公司计付资金占用利息。

2018年1月30日签署的《协议书》约定，双方同意在3个月内完成以房抵债，仍欠付工程款，以现金支付。至2018年4月30日，《协议书》约定的以房抵债期届满，鑫德利公司未完成以房抵债，应在2018年5月1日前以现金支付欠付工程款。

《协议书》虽未约定逾期付款的违约责任，但并未废止《建设工程施工合同》关于逾期付款责任的约定。《建设工程施工合同》12.4条虽名为工程进度款的支付，但既约定了进度款的支付条件，亦约定了结算款的支付条件，故该条关于发包人延期付款按年利率15%计付资金利息的约定亦适用于逾期支付结算款。鑫德利公司逾期支付《协议书》约定的结算款，长安建设公司有权要求鑫德利公司比照《施工合同》12.4条的约定，按年利率15%计付欠付工程款利息。

《协议书》确定的是结算款而非垫资款，《建设工程施工合同》12.4条约定的是工程款支付条件及逾期支付的责任，并未约定垫资施工及垫资利息，长安建设公司在本案中诉请的亦是逾期支付结算款的资金占用利息。鑫德利公司认为《施工合同》12.4条约定的是垫资利息，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资款利息的规定，将《施工合同》12.4条约定的逾期付款利息调减至按人民银行同期贷款利率计算的理由不成立。

三、关于纵横公司是否应就鑫德利公司对长安建设公司的前述债务承担连带清偿责任的问题。《建设工程施工合同》第12.4条约定，本合同由纵横公司为该项目的工程款支付提供连带保证担保。2015年10月16日，纵横公司向长安建设公司发出《担保函》，明确载明保证方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，债务履行期届满，长安建设公司既可以要求鑫德利公司以现金支付欠付工程款，也可以要求保证人纵横公司承担保证责任。

《担保函》未约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。如前所述，结算后，鑫德利公司以房抵债向长安建设公司清偿工程款的主债务的期限于2018年4月30日届满。长安建设公司有权自2018年5月1日起，要求鑫德利公司以现金支付欠付工程款，也可以在六个月内要求保证人纵横公司承担保证责任。长安建设公司于2018年9月30日通过起诉的方式要求纵横公司承担担保责任，未超过法定的六个月保证期间。

纵横公司认为，2016年11月案涉工程已投入使用，其承担保证责任的期间应从此时起算，长安建设公司起诉本案时已过保证期间，其不应承担保证责任的理由不成立。虽然案涉工程于2016年11月被鑫德利公司投入使用，但彼时案涉工程尚未完成竣工验收，不满足《建设工程施工合同》12.4条约定的结算条件。鑫德利公司与长安建设公司于2018年1月30日通过签订《协议书》才协商完成结算，因此应以《协议书》的约定，确定鑫德利公司履行主债务的届满期限。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条规定，判决：一、鑫德利公司于判决生效之日起十日内向长安建设公司支付工程欠款125073232.12元；二、鑫德利公司于判决生效之日起十日内向长安建设公司支付2018年1月30日之前的资金利息21222167.5元；三、鑫德利公司于判决生效之日起十日内以欠付工程款125073232.12元为基数，自2018年5月1日起，按年利率15%向长安建设公司计付利息至付清之日止；四、纵横公司就判决第一、二、三项的债务，向长安建设公司承担连带清偿责任；五、驳回长安建设公司其他诉讼请求。一审案件受理费878530.40元，由鑫德利公司、纵横公司共同承担800000元，长安建设公司承担78530.40元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鑫德利公司在二审中提交了时间为2017年5月10日的《预付工程款申请书》一份，拟证明节能检测费38900元应由长安建设公司承担。

长安建设公司质证认为，长安建设公司项目部出具的资料均加盖了项目部印章，但该《预付工程款申请书》并未加盖印章，不能代表是长安建设公司的意思。而且该证据不属于二审中的新证据。

纵横公司质证认为，对鑫德利公司二审提交的《预付工程款申请书》的真实性、合法性和关联性均予以认可。

长安建设公司在二审中提交了从国家企业信用信息公示系统查询的鑫德利公司、纵横公司、重庆市纵横市场经营管理有限公司、重庆纵享二手车经纪有限公司的登记信息，拟证明刘平是鑫德利公司法定代表人，也是纵横公司董事，刘平与纵横公司法定代表人刘军是父子关系，二人在多家公司同时任职，鑫德利公司与纵横公司存在关联关系。

纵横公司质证认为，对长安建设公司二审所提供前述证据的真实性无异议，但鑫德利公司与纵横公司是独立的主体。鑫德利公司与长安建设公司在未经纵横公司书面同意情况下变更了主债务履行期限，纵横公司可依法免除担保责任。

鑫德利公司的质证意见与纵横公司的质证意见相同。

本院认为，对于鑫德利公司二审提交的《预付工程款申请》，将在下文结合案件焦点问题进行分析认定。长安建设公司提交的鑫德利公司、纵横公司、重庆市纵横市场经营管理有限公司、重庆纵享二手车经纪有限公司在国家企业信用信息公示系统的登记信息，与本案待证事实无关，本院不予采信。

本院二审认定事实：2015年12月1日，长安建设公司万州国际汽车机电贸易城项目部（以下简称长安建设公司万州项目部）向鑫德利公司发出《工作联系函》，告知案涉项目执行经理变更为何松。2017年5月10日，何松签署《预付工程款申请》，向鑫德利公司申请预付节能检测费38900元到案外人晏兴洪建设银行万州分行北滨路支行账户（账号：62×××75），并表示该费用在结算中扣除。2017年6月5日，鑫德利公司向指定的晏兴洪账户支付节能检测费38900元。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点问题是：一、鑫德利公司欠付工程款金额应否在一审所判125073232.12元中扣除418900元；二、欠付工程款利息应否按年利率15%计算；三、纵横公司应否对欠付工程款本息承担连带保证责任。

一、关于鑫德利公司欠付工程款金额应否在一审所判125073232.12元中扣除418900元的问题

对于2015年11月14日《重庆鑫德利置业有限公司借款单》所载刘平代鑫德利公司向长安建设公司（但和芩）支付的38万元，本院认为，长安建设公司虽在一审中对2015年2月14日加盖长安建设公司万州项目部印章的《工作联系函》中“但和芩为万州国际汽车机电贸易城项目部出纳，由其协调与贵司请款、收款事宜”的内容不予认可，但其二审中对一审认定鑫德利公司向但和芩个人账户所付款项3506636元为工程款的事实并无异议，可据此认定但和芩具有接收鑫德利公司支付的案涉工程款的权限。长安建设公司一审中虽不认可2015年11月14日《重庆鑫德利置业有限公司借款单》的真实性，但未提供证据反驳，故该借款单可作为认定本案事实的依据。借款单载明38万元由刘平代鑫德利公司支付，刘平委托其子刘军代为支付该款项符合常理。在本案当事人未提供证据证实刘军与但和芩之间存在其他可能发生款项往来的法律关系的情况下，应认定刘军于借款单形成当日向但和芩转款18万元与本案具有关联性。虽然鑫德利公司仅提供了18万元的转款凭证，但借款单中但和芩签名之后记载“叁拾捌万元整款项已收到”，可印证鑫德利公司向长安建设公司支付了借款单所载明38万元的事实。据此，该38万元应认定为已付工程款而在欠付款中予以扣除。

对于2017年6月5日鑫德利公司向案外人晏兴洪支付的节能检测费38900元，本院认为，一方面，《民用建筑节能条例》第十七条规定：“建设单位组织竣工验收，应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验；对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收报告。”故节能检测是民用建筑竣工验收的必经程序，案涉工程一期《竣工验收意见书》中也有“民用建筑节能设计及执行情况”一项。据此可判断，对案涉工程进行节能检测是长安建设公司作为施工单位应尽的义务，因此产生的节能检测费在案涉《建设工程施工合同》没有不同约定情况下，应由长安建设公司负担。另一方面，鑫德利公司二审中提供了时间为2017年5月10日的《预付工程款申请》，证明38900元节能检测费系长安建设公司申请鑫德利公司向晏兴洪支付，申请中已经明确该费用要在结算中扣除。虽然鑫德利公司二审中提交的该《预付工程款申请》没有加盖长安建设公司万州项目部印章，但有项目部执行经理何松签字。长安建设公司二审中对一审认定鑫德利公司向但和芩个人账户所付款项3506636元为工程款的事实无异议，而在3506636元的借款中，2015年12月10日、2016年1月28日两张借款单的借款人均显示“何松代但和芩借”，同时结合何松签字确认鑫德利公司代长安建设公司缴纳水电费2330764.38元，长安建设公司予以认可的事实，可认定何松有权向鑫德利公司申请支付款项。何松在2017年5月10日《预付工程款申请》中签字申请预付节能检测费，对长安建设公司发生法律效力。该《预付工程款申请》与鑫德利公司一审中提交的用款审批表、银行业务回单，可以形成证据链证实鑫德利公司向案外人晏兴洪支付的节能检测费38900元系依长安建设公司申请预付款项，该笔费用应认定为已付款而在欠付工程款中予以扣除。

综上，鑫德利公司关于欠付工程款中应扣除418900元的上诉理由成立，本院予以支持。据此，鑫德利公司应向长安建设公司支付的工程款金额为124654332.12元（125073232.12元-418900元）。

二、关于欠付工程款利息应否按利率年利率15%计算的问题

案涉《建设工程施工合同》12.4条项下约定，若鑫德利公司不能按约定付款节点付款，延期付款一个月以上，除应支付当期工程款外，还应以当期工程款为基数按年利率15%支付资金利息。鑫德利公司认为，按年利率15%计息是针对逾期支付工程进度款作出的约定，不适用于逾期支付工程结算款的情形，本案应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院认为，案涉《建设工程施工合同》12.4条虽名为“工程进度款支付”，但其中关于“承包人承包范围内的工程验收合格、竣工资料移交给发包人付至总造价的95%，结算办理完毕且出具工程结算报告之日起7个工作日内付至结算总造价的95%，剩余5%作为质量保证金，……”的内容显属对工程结算款支付节点和比例进行的约定，该条约定的逾期付款利息当然可适用于逾期支付工程结算款。鑫德利公司与长安建设公司在《协议书》中只对工程结算款金额和款项支付时间进行确定，并未对《建设工程施工合同》约定的利息标准进行更改或约定其他逾期付款责任，故鑫德利公司应当按照《建设工程施工合同》约定的年利率15%向长安建设公司支付欠付工程款利息。

三、关于纵横公司应否对欠付工程款本息承担连带保证责任的问题

本院认为，纵横公司应按约对欠付工程款及利息向长安建设公司承担连带保证责任，理由如下：

首先，纵横公司关于工程结算款确定时保证期间已过，其保证责任应予免除的理由不能成立。纵横公司上诉主张，案涉《建设工程施工合同》12.3.6条约定长安建设公司应在工程竣工一个月后报送结算资料，鑫德利公司在2个月内出具审计报告，逾期未出具审计报告的应以长安建设公司报送金额为付款依据。案涉工程于2016年11月2日竣工，则鑫德利公司应在2017年2月2日前确定结算金额，并在同年2月15日前支付工程造价的95%。因此，纵横公司认为其保证期间是2017年2月15日至2017年8月14日，2018年1月30日对工程款进行结算时保证期间已过，纵横公司不应承担保证责任。对此，本院认为，第一，根据已查明事实，案涉工程一期竣工时间为2017年12月18日，二期工程并未竣工验收，纵横公司所述工程竣工时间并不准确。第二，纵横公司所提前述内容系案涉《建设工程施工合同》对工程审计时限的约定，长安建设公司与鑫德利公司在合同履行过程中可能对该时限进行协商变更，因此不能直接作为案涉工程款的确定时点。第三，案涉工程结算款于2018年1月30日《协议书》签订时确定，如果纵横公司的前述主张成立，则意味着主债务确定前保证期间就已经过，保证期间必然早于主债务履行期限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”纵横公司提出的工程结算款确定时保证期间已过，其因此可以免责的上诉理由有违该规范意旨，不能成立。

其次，《协议书》主要确定了两项内容：一是工程款结算金额；二是对所确定工程款，由鑫德利公司按照《建设工程施工合同》约定的以房抵债方式在协议签订后3个月内履行完毕。对工程款进行结算，是鑫德利公司履行《建设工程施工合同》12.4条所确定结算款支付义务的基础，自不属于对该条的修改或变更。而《建设工程施工合同》12.4条明确约定，鑫德利公司延期付款超过六个月，鑫德利公司以案涉项目达到可售条件的商业门面折算为现金，用于向长安建设公司支付工程款。因此，以房抵债系《建设工程施工合同》约定的鑫德利公司在一定条件下履行合同义务的一种方式，《协议书》确定由鑫德利公司以以房抵债方式履行主合同义务亦不属于修改或变更了《建设工程施工合同》12.4条的内容。《建设工程施工合同》未约定以房抵债期限，《协议书》约定鑫德利公司在协议签订后3个月内完成以房抵债，属于对《建设工程施工合同》所约定以房抵债期限的补充，并非延长履行期限。纵横公司关于《协议书》修改、变更了《建设工程施工合同》工程进度款条款，延长主债务履行期限未经其同意，纵横公司可免除保证责任的上诉理由不能成立。

再次，长安建设公司向纵横公司主张保证责任并未超过保证期间。根据案涉《建设工程施工合同》及《担保函》的约定，纵横公司为案涉项目的工程款支付提供连带保证。从当事人订立保证合同的目的，以及以房抵债内容位于保证条款项下的条文设置分析，以房抵债是鑫德利公司在一定条件下支付工程款的一种合同履行方式，纵横公司的保证责任应涵盖以房抵债未果或以房抵债后仍不能满足长安建设公司工程款债权的情况，即在长安建设公司不能向鑫德利公司通过以房抵债实现工程款债权时，纵横公司作为保证人仍需承担保证责任。因此，《建设工程施工合同》12.4条关于“结算办理完毕且出具工程结算报告之日起7个工作日内付至结算总造价的95%”的约定不能作为主债务履行期限确定本案保证期间。纵横公司上诉提出的《协议书》于2018年1月30日确定了工程结算款，主债务履行期限于2018年2月8日届满，保证责任期间为2018年2月9日至2018年8月8日的上诉理由不能成立。2018年1月30日《协议书》约定对所确定工程款，由鑫德利公司通过以房抵债方式在协议签订后3个月内履行完毕，该约定确定了主合同当事人所选择履行方式的主债务履行期限，即截止2018年4月30日。长安建设公司与纵横公司未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，长安建设公司有权自主债务履行期届满之日起，即2018年5月1日起六个月内要求纵横公司承担连带保证责任。长安建设公司于2018年9月30日起诉要求纵横公司承担保证责任，未超过保证期间，纵横公司应按约对欠付工程款及利息承担保证责任，承担责任后，其有权依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款的规定向鑫德利公司追偿。

此外，长安建设公司向一审法院申请财产保全，预交了保全费5000元，一审未进行分担不当，本院予以纠正。

综上所述，鑫德利公司的上诉请求部分成立，应予支持；纵横公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持重庆市高级人民法院（2018）渝民初171号民事判决第二项；

二、撤销重庆市高级人民法院（2018）渝民初171号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

三、重庆鑫德利置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆长安建设工程有限公司工程款124654332.12元及利息（自2018年5月1日至实际付清之日，按年利率15%计算）;

四、四川纵横投资有限公司对重庆鑫德利置业有限公司应当支付重庆长安建设工程有限公司的资金利息21222167.5元、工程款124654332.12元及利息承担连带清偿责任；四川纵横投资有限公司承担连带清偿责任后，有权向重庆鑫德利置业有限公司追偿；

五、驳回重庆长安建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费878530.40元、保全费5000元，共计883530.40元，由重庆鑫德利置业有限公司、四川纵横投资有限公司共同负担804012元，重庆长安建设工程有限公司负担79518.40元；二审案件受理费878530.40元，由重庆长安建设工程有限公司负担2200元，重庆鑫德利置业有限公司负担105159.60元，四川纵横投资有限公司负担771170.80元。

本判决为终审判决。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年十二月二十二日

法官助理周梅芳

书记员罗映秋