四川省海西软件科技有限责任公司、洋洋成都饭店有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1900号

上诉人（原审被告）:四川省海西软件科技有限责任公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1480号高新区科技孵化园七号楼308、311室。

法定代表人：李奕宣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊小平，男，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：李林，四川泰益律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洋洋成都饭店有限公司，住所地四川省成都市成华区一环路东三段1号。

法定代表人：张安华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李林，四川泰益律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成都洋洋百货有限公司，住所地四川省成都市成华区一环路东三段1号。

法定代表人：胡宗念，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李林，四川泰益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都山融股权投资基金中心（有限合伙），住所地四川省成都市成华区菽香里一巷2号。

执行事务合伙人：山东高速融鼎股权投资基金管理（成都）有限公司。

委托诉讼代理人：张晓远，四川蜀鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人四川省海西软件科技有限责任公司（以下简称海西公司）、洋洋成都饭店有限公司（以下简称洋洋饭店）、成都洋洋百货有限公司（以下简称洋洋百货）因与被上诉人成都山融股权投资基金中心（有限合伙）（以下简称山融基金）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院于2019年7月5日作出的（2018）川民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海西公司的委托诉讼代理人熊小平、李林，洋洋饭店和洋洋百货的委托诉讼代理人李林，被上诉人山融基金的委托诉讼代理人张晓远、郭洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海西公司、洋洋饭店、洋洋百货上诉请求：1.依法撤销（2018）川民初66号民事判决第四项，改判海西公司、洋洋饭店、洋洋百货不承担山融基金律师代理费109万元、保全保险担保费32万元；2.依法将一审判决第二项“利息以5.5亿元本金为基数，按照年利率15%的标准，自2017年6月20日起计算利息至2018年7月16日止”，改判为“利息以5.5亿元本金为基数，按照年利率10%的标准，自2017年6月20日起计算利息至2018年7月16日止，应支付利息54,388,889元”；3.依法撤销一审判决第三项或者将该项改判为“海西公司自2018年7月17日起以借款本金5.5亿元为基数，按照年利率10%的标准支付借款利息，至本息清偿完毕为止”；4.依法纠正一审判决第五项山融基金最高限额15亿元的优先受偿权之错误；审理中，海西公司、洋洋饭店、洋洋百货将该项上诉请求明确为，改判山融基金在提供本金5.5亿元范围内享有优先受偿权；5.依法纠正一审判决第六项之错误。审理中，海西公司、洋洋饭店、洋洋百货将该项上诉请求明确为，洋洋饭店、洋洋百货不就本案承担责任。

事实和理由：一、上诉人不应承担山融基金律师代理费、保全保险担保费。山融基金没有实际支付律师代理费和保全保险担保费。双方合同中约定的“财产保全费”特指法院采取财产保全措施收取的特定费用，合同中未约定由海西公司承担保全保险担保费。二、双方于2017年12月签订的《项目合作协议补充协议》（以下简称《补充协议二》）是山融基金自愿签订，是其真实意思表示，应作为认定双方权利义务的依据。1.该协议印章系其自愿加盖。2017年6月7日，海西公司员工聂莉及山融基金的员工根据海西公司与山融基金会商意见，受山融基金委托代办印章刊刻、从刊刻单位领取山融基金公章及金晟名章，并根据山融基金委托代办银行开户手续，所使用的金晟名章，是公安机关留存印模的那枚。《司法鉴定报告》认定的事实足以证明，山融基金至少使用两枚金晟名章。聂莉受托领取、使用其印章期间，是山融基金代理人，其代理行为应当由山融基金承担法律后果。2017年6月17日，聂莉交还山融基金印章后，海西公司任何人都没有机会接触金晟名章。2.一审判决虽采信《补充协议二》作为本案证据，却拒不作为确定双方权利义务的依据，没有事实和法律依据。民事主体让渡一定民事权利并不违反法律规定，海西公司被诉前没有提及《补充协议二》，并不能否认该协议的客观存在。山融基金从未请求人民法院撤销《补充协议二》，或请求确认该协议无效，但一审法院违反“不告不理”原则，直接否认该协议的存在，没有法律依据。三、山融基金只提供了5.5亿元本金，一审判决确认山融基金在15亿元范围内享有优先受偿权没有事实和法律依据。四、洋洋饭店、洋洋百货不应就本案承担任何民事责任。山融基金不符合国土机关部门要求的办理土地抵押登记的条件，该责任全部在于山融基金，洋洋饭店和洋洋百货没有任何过错。五、一审法院程序违法。1.一审法院违法释明，剥夺上诉人辩论权。2018年8月22日庭审，双方已做最后陈述，但一审法院却在2019年7月3日召集双方释明，山融基金由此在法庭辩论结束后变更诉讼请求，违反法律规定。同时，一审法院对此没有重新指定举证期限，没有告知上诉人有举证辩论的权利，违法剥夺上诉人辩论权。2.洋洋饭店、洋洋百货一审庭审提供成都市国土局《土地抵押登记办理须知》以证明山融基金不具备办理土地抵押登记的前置条件，一审法院组织双方对该证据予以了质证，但一审判决中却对该证据没有任何表述，导致关键证据凭空消失。3.一审法院以一级案由合同纠纷贯穿本案审理始终，实际却按三级案由民间借贷法律规定裁判，致使上诉人不能合理预测本案裁判内容和裁判过程，剥夺上诉人依法针对性举证、辩论的权利。4.一审法院未在立案后五日内将起诉状副本送达上诉人，没有将山融基金起诉提交的证据材料及时送达上诉人，也没有将财产保全事宜及时通知被保全人，致使上诉人无法行使辩论权。六、一审法院适用法律错误。1.一审法院以合同纠纷立案、裁判，却适用民间借贷相关法律规定错误。洋洋饭店、洋洋百货没有恶意违约，一审法院却适用担保法关于担保人恶意违约的法律规定错误。2.一审法院认定《项目合作协议》《项目合作协议补充协议》（以下简称《补充协议一》）自2017年7月16日解除错误。一审法院送达起诉状副本的时间，不是山融基金向上诉人主张合同解除的时间，即使判决解除合同，也应是判决生效之日起解除。

山融基金辩称，一、上诉人应当承担山融基金的律师代理费和保全保险担保费。山融基金不仅提供了发票，还提供了《委托代理合同》、投保单及相关转账凭证。二、《补充协议二》不具有真实性、合法性，上诉人的第二项、第三项上诉请求不能成立。山融基金认可一审法院对此作出的认定，并认为《补充协议二》《承诺书》系海西公司伪造。三、一审判决认定山融基金对海西公司质押的股权在最高额15亿元范围内享有优先受偿权正确。四、一审判决确认洋洋饭店、洋洋百货承担赔偿责任于法有据。山融基金一再催告和要求二公司办理抵押登记，符合合同约定及交易习惯，没有过错。而上诉人怠于或拒绝办理抵押登记，具有明显过错，应承担全部责任。山融基金作为土地及在建工程抵押权人不存在法律障碍，而上诉人未向土地管理部门提出抵押登记申请，应承担全部过错责任。上诉人不办理抵押登记的真实原因是案涉土地使用权证原件被押在长城华西银行处。五、一审法院释明后，山融基金并未增加或变更诉讼请求，只是对原诉讼请求予以进一步明确，上诉人也未向一审法院提出另行给予答辩期、举证期等要求，因此其主张一审法院程序违法没有依据。

山融基金向一审法院起诉请求：1.判决解除山融基金与海西公司签订的《项目合作协议》及《补充协议一》；2.判决海西公司向山融基金返还借款5.5亿元，并按照年利率15%的标准向山融基金支付自2017年6月20日起计算至实际清偿之日止的利息（暂计算至起诉之日的利息为79,561,643.04元）；3.判决海西公司以5.5亿元为基数，按每日1‰的标准向山融基金支付违约金，自海西公司收到民事起诉状副本之日起计算至实际清偿之日止；判决海西公司以43,849,315.07元为基数，按每日1‰的标准向山融基金支付违约金,自2018年1月3日起计算至实际清偿之日止；判决海西公司以40,910,958.9元为基数，按每日1‰的标准向山融基金支付违约金自2018年7月2日起计算至实际清偿之日止（暂计算至起诉之日的违约金为6,796,644元）；4.判决海西公司向山融基金赔偿因实现债权所花费的必要费用损失，其中律师费109万元，保全担保保险费32万元；5.判决山融基金就上述债权在海西公司所质押的洋洋饭店的100%股权（出质股权数额5000万元）、洋洋百货的100%股权（出质股权数额2000万元）价值范围内优先受偿；6.判决洋洋饭店、洋洋百货在其提供抵押担保的土地使用权及地上建筑物价值范围内对海西公司上述债务承担连带清偿责任。审理中，经一审法院释明，山融基金将该项诉讼请求变更为：判令洋洋饭店、洋洋百货在约定的提供抵押物的价值范围内向山融基金承担赔偿责任或缔约过失责任；7.案件受理费、保全费由海西公司、洋洋饭店、洋洋百货承担。

一审法院认定事实：2017年6月18日，山融基金与海西公司签订《项目合作协议》，主要约定：山融基金是由山东高速融鼎股权投资基金管理（成都）有限公司（以下简称山融成都公司）、山东高速四川产业发展有限公司（以下简称山高四川公司）、海西公司共同发起设立的有限合伙企业；海西公司计划收购洋洋百货、洋洋饭店100%股权，以获取“成都饭店•锦天地”项目对应的建设用地使用权及相关房地产开发权益；山融基金拟以借款的方式向海西公司提供资金，用于海西公司完成洋洋百货、洋洋饭店股权的收购。山融基金为海西公司提供的借款总金额为8.5亿元，其中山融基金首期向海西公司提供的借款金额为5.5亿元。借款期限36个月，自2017年6月19日至2020年6月18日止。借款年利率按实际到账金额的15%计算。借款利息每半年支付结算一次。第一次付息时间为2018年的第一个工作日，支付2017年年度利息。自2018年起，每年7月的第一个工作日，支付该年度1月1日至6月31日的利息；每年的第一个工作日支付上年度7月1日至12月31日的利息；最后一期的利息随借款本金一次性结清。到期一次性还本。其中，第五条违约责任约定：若海西公司未按本协议约定按时支付任意一期利息或本金的，除应按本协议约定标准支付利息外，自逾期之日起，还应按每日1‰的标准支付全部应付本息的罚息。第九条保障条款约定：1.出借款项只能被海西公司用于对成都饭店锦天地所属项目公司的投资及后期建设用款；2.海西公司与被投资项目公司的共管账户，需要加入或变更为山融基金共管之后，海西公司方能将借款支付到相关款项共管账户；3.借款支付到共管账户后，项目公司应在2017年7月7日前完成工商变更手续（即完成海西公司持有项目公司100%股权的工商变更手续），待上述变更手续完成后，借款方能解除冻结，归项目公司等第三方为本条第1款款目的使用；若海西公司未在上述期限内完成上述手续，山融基金有权撤回全部已付借款；4.海西公司在项目公司变更到自己名下之后（即海西公司持有项目公司100%股权后），应立即配合将所有项目公司100%股份质押给山融基金并办理完善工商登记手续；5.山融基金将成立一个由5名委员组成的投资决策委员会，项目公司的股东会应当共同授权投委会为该项目经营决策的权力机构。海西公司承诺关于项目重大事项需投委会五分之四的投票通过。项目财务监管由山融基金委派财务管理人员，项目财务须要联签；6.另外山融基金聘请建设专家数名成立投资顾问委员会，由投委会聘任；7.海西公司承诺，在投委会提出书面标准后，由项目公司按照规定依法开展招投标；8.双方就本次借款签订补充协议，在补充协议中设定明确的经营管理指标。由投委会主任负责每周召开双方参与的工作协调会议，监控项目进展，对于达不成指标的，投委会有权要求海西公司整改。海西公司整改达不到要求的，山融基金可暂停放款且可以解除本协议，并要求海西公司提前还款；9.海西公司在取得项目公司100%股权后，应在2017年7月10日前将该项目所属土地使用权以及地上建筑抵押至山融基金名下以担保本协议项下借款，在双方发生就项目公司的治理分歧时，投委会做出整改意见双方仍不能达成一致的，山融基金有权要求项目整体退出，按评估价格招标出售，山融基金收回本息，其余归海西公司所有；10.海西公司需要提供所投项目的远期回购函；11.海西公司提供中安亚泰控股有限公司为海西公司远期回购提供的资金支持的文件；12.海西公司承诺，无条件配合山融基金办理上海新黄浦投资管理有限公司置换海西公司在山融基金认缴出资额。第十条违约责任约定：1.若本协议还款期限届满，海西公司未按协议约定履行任意一期还款义务，山融基金除有权要求对方履行外，违约方还应当向守约方支付本协议当期逾期总额的10%的违约金及相应的损失。2.海西公司违反本协议第九条任意一款约定，山融基金有权随时单方解除本协议并提前收回全部借款本息且海西公司支付至共管账户的资金，山融基金有权冻结。第十一条争议解决约定：凡与本协议有关的争议，双方应友好协商；协商不成的，双方均有权向山融基金住所地有管辖权的人民法院起诉，所产生的一切费用（含律师费、诉讼费、执行费、财产保全费、公证费、违约金、罚金、差旅费等）均由违约方承担。第十二条附则约定：本协议签署后，合伙企业中除海西公司外的其他合伙人发生变更的，不影响本协议的效力以及履行。

2017年6月19日，山融基金与海西公司签订《补充协议一》，主要约定：山融基金为海西公司提供的借款总金额为15亿元，其中山融基金首期向海西公司提供的借款金额为5.5亿元，以委托贷款的方式支付。2017年7月31日，第二期向海西公司提供的借款金额为3亿元；2017年11月30日第三期向海西公司提供的借款金额为6.5亿元，第二期、第三期的放款方式仍为委托贷款。若本协议放款时间期限届满，山融基金未按协议约定履行任意一期放款义务，山融基金除继续履行放款义务外，违约方还应当向守约方支付本协议当期逾期总额的10%的违约金及承担损失。借款期限借款到期后，海西公司有权将借款期限在原协议的基础上顺延24个月。以使总借款期限达到60个月。

次日，山融基金按照海西公司《委托付款函》的要求，向海西公司指定账户支付了借款5.5亿元，随后，海西公司向山融基金出具了《收据》。

2017年6月28日，山融基金与海西公司签订《最高额股权质押合同》，约定：为保障山融基金与海西公司所签订的《项目合作协议》《补充协议一》项下的债权，海西公司愿意向甲方提供质押担保，订立本最高额股权质押合同。被担保主债权的种类、金额、期限：主合同项下的借款本金数额为15亿元，分期逐笔发放，期限自2017年6月19日至2022年6月18日止，借款利率为年利率15%。质押担保的范围为主合同项下全部债权本金及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、山融基金为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。海西公司提供的质押物为海西公司合法拥有的洋洋饭店5000万元人民币股权（100%股权），以及海西公司合法拥有的洋洋百货2000万元人民币的股权（100%股权）。若出现以下情形，山融基金有权处分本合同项下质押物及其派生权益，所得款项及权益优先清偿本息及相关费用，海西公司应无条件配合：主合同债务人在主合同约定的债务履行期限届满，或不履行主合同义务被宣布债务提前到期时，主合同债务人未依约履行偿债义务；主合同债务人违反主合同或本合同的其他约定，可能损害债权人利益；山融基金在行使抵押权时，有权选择以下任意一种方式：与海西公司协商以质押物折价或变卖，用以抵偿质押担保项下的债权；依法对质押物进行拍卖、变卖以所得价款优先受偿；山融基金质押权的效力及于质押物产生的孽息、质押物的从物、从权利、以及因质押物毁损、灭失等而产生的保险金、赔偿金、补偿金或其他形式的替代物。若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，则海西公司对山融基金承担的担保责任不受其他任何担保人提供任何担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以山融基金向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼、仲裁、强制执行为前提。山融基金在主合同项下的债权另设有其他担保的，有权选择优先行使质押权，以所得款项优先受偿。主债权总金额以及放款方式以《补充协议一》约定为准，若山融基金未按约定提供借款，应该按照《项目合作协议的补充协议》的约定支付违约金及损失。

同日，海西公司、山融基金在成都市工商行政管理局办理质押登记。成都市工商行政管理局就海西公司出质的洋洋百货、洋洋饭店股权，分别作出（成）股质登记设字[2017]第000143、000144号《股权出质设立登记通知书》。

2017年7月27日，山融基金与洋洋百货、洋洋饭店签订《土地抵押合同》，约定：被担保主债权的种类、金额、期限：主合同项下的借款本金数额为8.5亿元，分期逐笔发放，期限自2017年6月19日至2022年6月18日止，借款利率为年利率15%。其中：2017年6月19日前5.5亿元；2017年7月30日前1亿元；2017年11月30日前2亿元。抵押担保的范围为主合同项下全部债权本金及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、山融基金为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。抵押物为洋洋百货、洋洋饭店合法拥有的编号为[成国用（2015）第11号]土地使用权及地上建筑物的数量、质量、状况、所在地等详见附件《抵押物清单》；本次抵押为第二次抵押，截止本协议签署前，该地块已存在抵押权人德阳银行长江运行，抵押金额为3.8亿元的抵押权。双方共同确认，应于本合同签订之日起三个工作日内共同到法定登记机关办理相关登记。双方若违反签订的协议，其保证承诺及本合同约定并给对方造成损失的，应以足额赔偿，并承担本合同总金额20%的违约责任。本合同自双方签字盖章后，经法定登记机关办理抵押登记生效后生效。附件《抵押物清单》载明土地使用权面积：16,307.30平方米。

2017年11月16日，海西公司向山融基金发函载明：山融基金应分别于2017年6月，2017年7月，2017年11月分三期向海西公司提供借款共计15亿元，除首期借款按约执行外，至今山融基金仍未履行二三期义务，故请按协议约定履行。

2017年12月4日，山融基金向海西公司、洋洋百货、洋洋饭店发出《关于缴付成都山融股权投资基金2017年度利息的通知》，载明：借款年利率按实际到账金额的15%计算，每半年结算，第一次付息时间为2018年第一个工作日。2017年6月20日至2017年12月31日利息为43,849,315.07元。

2017年12月11日，海西公司回复山融基金的函告载明：《关于缴付成都山融股权投资基金2017年度利息的通知》收悉，海西公司正在多方积极努力筹集资金，力争按时履约。同时，请山融基金履行借款协议义务。此借款用于归还银行3.3亿元贷款。待贷款归还取回项目土地使用权证书，为山融基金办理已签订的土地抵押登记。

2017年12月15日，山融基金再次向海西公司、洋洋饭店、洋洋百货发送催收利息的函告。

山融基金和山融成都公司向海西公司发送的《关于履行土地使用权抵押的函》载明：海西公司在取得项目公司股权后，应在2017年7月10日前将该项目所属土地使用权以及地上建筑抵押至山融基金名下以担保本协议项下借款。截止目前，海西公司仍未履行抵押义务。现要求海西公司履行义务。

山融基金和山融成都公司向海西公司发送的《关于履行出资义务的函》载明：山融基金由山融成都公司出资1000万元、担任普通合伙人，出资期限为2017年7月30日前；山高四川公司出资5.5亿元，担任有限合伙人，出资期限为2017年6月15日前；海西公司出资10亿元（首期出资3亿元），担任有限合伙人，首期出资期限为2017年6月15日前。协议签署后，山高四川公司已依约出资5.5亿元，履行完毕出资义务。截止目前，海西公司仍未履行出资义务，现正式向海西公司函告：要求海西公司履行协议约定义务。

2017年12月19日，海西公司向山融基金的复函称：山融基金关于告知海西公司履行出资义务、履行土地使用权抵押登记和缴付2017年度利息的通知，于2017年12月18日上午收悉。

2018年1月3日，山融基金委托四川君合律师事务所向海西公司送发的《律师函》称，海西公司违反协议，迟延支付借款利息，要求海西公司支付利息和罚息。

2018年1月4日，海西公司向山融基金和四川君合事务所律师发出的《关于四川君合律师事务所律师函的回复函》，同月5日，海西公司委托四川迪扬律师事务所向山融基金送发的《关于四川君合律师事务所律师函的回复函》，两份回复函内容为：双方于2017年6月19日达成《补充协议一》约定,山融基金向海西公司提供借款金额共计15亿元,还应于2017年7月31日向海西公司提供借款金额3亿元和2017年11月30日借款6.5亿元。若未按协议约定履行任意一期放款义务,山融基金除继续履行放款义务外,还应当向海西公司支付本协议当期逾期总额的10%的违约金及承担损失。山融基金未按补充协议约定,按时、足额履行第二期和第三期的放款义务,已经严重违反了协议的约定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法)第六十七条,由于山融基金未履行合作协议及补充协议所约定的放款义务在先,海西公司有权拒绝山融基金的履行要求。山融基金应当在收到本回复函之日起10个工作日内,按照《补充协议一》的约定继续履行放款义务。并按照逾期放款金额的10%向海西公司支付违约金9500万元。

2018年1月15日，山融基金委托四川君合律师事务所向海西公司送发的《关于<关于四川君合律师事务所律师的回复函>的回复函》称：海西公司在取得洋洋百货、洋洋饭店股权后，未按《项目合作协议》的约定，将项目所属土地抵押至山融基金名下，未授权投委会实际管控项目，也未实现财务监管、联签制度。根据合同法第六十八条之规定，山融基金有权中止履行后续付款义务。由于海西公司未履行对山融基金的出资义务，导致山融基金客观上将迟延履行后续付款义务。现要求海西公司于收到本函之日起10个工作日内提供其他补充担保措施，履行完善《项目合作协议》对投委会的授权义务，严格执行项目财务联签制度，并与山融基金就有关问题落实达成补充协议。

2018年1月19日，山融基金向海西公司发送的《关于要求海西公司履行土地使用权以及地上建筑抵押义务的催告函》称，限海西公司在收到本函之日起的5日内，按照约定，向相关部门办理项目所属土地使用权以及地上建筑抵押至山融基金名下以担保项目项下借款。若海西公司无法将土地使用权以及地上建筑抵押至山融基金，则应当提供其他山融基金认可的担保措施，以保证山融基金的资金安全。

2018年7月4日，山融基金委托四川君合律师事务所向海西公司送发的《律师函》称，海西公司至今未支付已发放借款2017年度及2018年1月1日起至2018年6月30日止期间的利息，已构成违约。海西公司应按年利率15%的标准，向山融基金支付利息并支付上述逾期罚息。

2018年7月6日，海西公司向山融基金和四川君合律师事务所律师发出《关于四川君合律师事务所律师函的回复函》称，此函重复2018年1月3日向海西公司主张支付山融基金借款本金2017年度利息外，增加了2018年上半年本金利息，其陈述的事实和理由相一致，其主张缺乏合法性和合理性。海西公司曾于2018年1月4日书面致函阐述了海西公司的立场，作出了明确的答复。现我司再次慎重声明，山融基金应严格执行2017年6月19日达成的《补充协议一》，否则会承担法律后果。

一审法院还查明：2017年6月15日《成都山融股权投资基金中心（有限合伙）移交清单》载明：移交物品11.公司公章一枚、法人章一枚、财务专用章一枚、发票专用章一枚。移交人聂莉系海西公司工作人员，接收人梁涛系山高四川公司工作人员。

2018年6月4日，山融基金与四川蜀鼎律师事务所律师签订《委托代理合同》，约定四川蜀鼎律师事务所律师接受山融基金代理本案一二审及执行诉讼活动，已支付代理费109万元，四川蜀鼎律师事务所向山融基金出具了增值税普通发票。因本案诉讼保全山融基金向中国人民保险股份有限公司投保诉讼保全责任保险，交付保险费32万元。

国土资源部国土资发[2012]134号《关于规范土地登记的意见》属于国土资源部已废止或者失效的规范性文件目录。

海西公司所提交的《补充协议二》主要载明：......山融基金由于诸多原因不能向海西公司提供后续分期付款计划造成违约，给海西公司造成项目建设困难和损失。现就借款利率和付息方式、还款方式双方同意做如下调整，以资共同遵守。一、原《项目合作协议》第三条“借款年利率按实际到账金额的15%计算”，修改为“借款年利率按实际到账金额的10%计算”。原借款利息每半年支付结算一次，第一次付息时间为2018年的第一个工作日，支付2017年度利息，至2018年起，每个自然年7月的第一个工作日，支付该年度1月1日至6月31日的利息，每个自然年的第一个工作日支付上年度7月1日至12月31日的利息；最后一期利息，随借款本金一次性结清。”修改为“借款利息第一次付息时间为2020年的第一个工作日，支付至2017年度以来的应付未付利息；第二次付息时间为2021年的第一个工作日，支付2020年度应付利息；第三次付息时间为2022年6月20日借款到期日，利息随借款本金一次性结清，不能结清时，乙方必须用本项目建成的商品房按市场价全额抵偿。”二、由于山融基金的违约，经双方协商同意，海西公司可暂不诉讼山融基金，但不放弃追诉违约责任的权利。三、山融基金同意解除双方2017年6月18日签署的《项目合作协议》第五条和第十条违约责任，并在此协议生效之日起自动中止执行。

诉讼中，山融基金对《补充协议二》的真实性予以否认，表明其从未与海西公司签订该协议，也未曾于2017年6月18日向海西公司出具《承诺书》。并于2018年8月27日向一审法院申请就该《补充协议二》及《承诺书》进行司法鉴定。各方当事人就案涉《补充协议二》及《承诺书》进行鉴定达成一致意见后，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定。

成都联合司法鉴定中心于2019年4月12日作出成联【2019】文鉴字第60号《司法鉴定意见书》。其鉴定意见为：1.2017年12月6日《补充协议二》山融基金印文与样本印文1、3、5、7出自同一枚章。金晟印文与样本印文2、4、6出自同一枚章，但金晟印文不是以公安备案印模为底板刻制的印章盖印而成；2.《补充协议二》山融基金印文倾向认定与2017年6月至2017年12月时间段同名样本印文形成时间一致；其上金晟、海西公司、熊小华印文均无法判断具体形成时间；3.2017年6月18日《承诺书》中，山融基金印文倾向认定与2017年6月至12月时间段文本形成时间一致。

一审法院经组织各方当事人质证，山融基金、海西公司、洋洋百货和洋洋饭店均对鉴定结论均无异议。山融基金认为样本中金晟的印鉴与公安机关备案印鉴不一致，且不能排除山融基金印章加盖时间形成在2017年12月前（即印章当时尚处于海西公司保管期间）。

海西公司、洋洋百货和洋洋饭店质证认为，虽然金晟的印章与公安备案印章不一致，但并不影响此枚印章真实性，因金晟与海西公司签署其余几份文本均使用此印章。

一审法院认为，本案鉴定机构为各方共同所选定，且鉴定所需文本、样本也经双方认可后提交鉴定机构；同时，案涉各方对鉴定结论《补充协议二》《承诺书》上加盖的山融基金印章与其日常使用的印章一致并无异议。故此，案涉《补充协议二》《承诺书》符合书面证据要素，能够作为证据使用，一审法院予以采信。《补充协议二》《承诺书》上加盖的山融基金的印章虽然真实，但并不足以认定所载明的内容为山融基金的真实意思表示，不能作为确定双方当事人权利义务的依据，本案双方当事人的权利义务均应当按照《项目合作协议》和《补充协议一》进行认定，理由如下：

从海西公司所出具的《补充协议二》的内容审查，该协议载明：山融基金由于诸多原因不能向海西公司提供后续分期借款造成违约，同意将借款原年利率15%修改为10%；将第一次支付利息的时间从2018年第一个工作日修改为2020年第一个工作日；山融基金还同意解除《项目合作协议》第五条和第十条，即放弃对海西公司违约责任的追究权及放弃对其资金安全的保障权。但从案涉合同的履行情况来审查，直至山融基金提起本案诉讼时，双方的往来信函均围绕《项目合作协议》《补充协议一》的约定内容展开，就借款合同的履行、违约责任主张、解除等一系列问题进行交涉所形成的书面材料中，双方均未提及对案涉借款的还款期限、违约责任作出重大让步的《补充协议二》。本案当事人交涉函件的内容可以反映出，山融基金、海西公司一直都以《项目合作协议》及《补充协议一》作为确定双方当事人权利义务的依据，即使在双方就权利义务发生重大分歧的情况下，这一依据也未发生改变。因此，从合同实际履行的情况来看，可以认定双方当事人均将《项目合作协议》及《补充协议一》作为确定双方当事人权利义务的依据，特别是债务人海西公司作为具备专业知识的理性商事主体，在双方反复交涉过程中，从未将《补充协议二》作为免除其部分违约责任、减少利息支付、延缓其偿还本息的依据，即从未将《补充协议二》作为确定其权利义务的依据。

再次，从《补充协议二》的文本审查，虽然日常生活中，对合同格式并无法律规定强制性规范，但经与本案中双方所签订其他合同和发出的信函进行比较，《补充协议二》文本字体最小，行间距、字间距异常紧凑，所盖印章与所留时间错位，与其他文件的文本格式明显不符；且鉴定结论并不能确定加盖印章的准确时间，不能排除案涉《补充协议二》形成于海西公司暂时保管山融基金印章期间的可能性。

因山融基金对《补充协议二》的真实性始终存疑，为查明协议签约具体情况，一审法院要求海西公司对此协议的协商过程、参加签约人员及具体时间、地点向一审法院提交说明。海西公司于2019年5月7日向一审法院提交《签署<补充协议二>的情况说明》，该说明对协议协商、签署过程的描述载明：1.系由金晟根据双方达成的共识制作一式两份文本；2.因山融基金印章不在锦天地项目部办公室，因此经决定金晟、熊小华（徐良庆在场）确认最终文本后，先由海西公司加盖印章交给金晟，金晟加盖山融基金印章后再返给海西公司；3.据熊小华回忆，按照双方协议文件交接习惯，海西公司在协议文件（《补充协议二》）加盖印章几天后，一份盖有山融基金一方印章的文本送到了自己的办公桌上。

一审法院认为：山融基金与海西公司签订的《项目合作协议》《补充协议一》《最高额股权质押合同》，为双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，应属合法有效，《最高额股权质押合同》已进行登记，相关质押权也依法设立。

根据山融基金的起诉请求和理由、海西公司、洋洋百货、洋洋饭店的答辩意见,本案争议的主要焦点：一、《项目合作协议》《补充协议一》是否应当解除；二、海西公司的责任如何确定；三、洋洋百货、洋洋饭店在本案中的责任如何认定；四、山融基金的律师代理费、诉讼保全保险费用应当如何承担。

一、关于《项目合作协议》《补充协议一》是否应当解除的问题

山融基金诉请解除山融基金与海西公司签订的《项目合作协议》及《补充协议一》，海西公司抗辩要求继续履行本案协议。一审法院认为：《项目合作协议》第九条保障条款9项约定：海西公司在取得项目公司100%股权后，应在2017年7月10日前将该项目所属土地使用权以及地上建筑抵押至山融基金名下以担保本协议项下借款。第十条违约责任2项约定：海西公司违反本协议第九条任意一款约定，山融基金有权随时单方解除本协议并提前收回全部借款本息且海西公司支付至共管账户的资金山融基金有权冻结。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案《项目合作协议》约定了解除合同的条件，山融基金在洋洋百货、洋洋饭店未在2017年7月10日前将案涉土地使用权以及地上建筑抵押至山融基金名下时即依约定有权随时单方解除协议。洋洋百货、洋洋饭店至今也未办理相关土地抵押权登记，构成重大违约，为此，山融基金起诉请求解除合同，既符合案涉《项目合作协议》的约定，也符合法律规定，一审法院依法予以支持。合同解除权系形成权，山融基金解除合同的意思表示到达海西公司时即发生效力。本案中，享有合同解除权的山融基金并未通过发送通知等方式解除合同，而是直接以提起诉讼的方式行使权利，故一审法院确认山融基金与海西公司签订的《项目合作协议》《补充协议一》从送达对方之日起解除，即一审法院向海西公司送达起诉状副本的2018年7月16日，案涉《项目合作协议》《补充协议一》解除。

二、关于海西公司的责任如何确定的问题

案涉《项目合作协议》第三条约定：借款年利率按实际到账金额的15%计算；第五条约定：若海西公司未按照本协议约定支付任意一期利息或者本金的，除按照协议约定标准支付利息外，自逾期之日起，还应按每日千分之一标准支付全部应付本息的罚息。本案中，山融基金诉请判决海西公司返还借款5.5亿元，并按照年利率15%向山融基金支付相应利息，自2017年6月20日起计算至实际清偿之日止（暂计算至起诉之日的利息为：79,561,643.04元）；判决海西公司以5.5亿元为本金按每日1‰的标准向山融基金支付违约金，自海西公司收到民事起诉状副本之日起计算至实际清偿之日止；判决海西公司以43,849,315.07元为准按每日1‰的标准向山融基金支付违约金,自2018年1月3日起计算至实际清偿之日止；判决海西公司以40,910,958.9元为准按每日1‰的标准向山融基金支付违约金自2018年7月2日起计算至实际清偿之日止（暂计算至起诉之日的违约金为6,796,644元）。其关于利息与违约金的诉讼请求实质上分为三部分：一是合同解除前的资金利息：以5.5亿元为基数，按照年利率15%的标准计算利息；二是海西公司迟延支付利息的违约责任：分别以迟延支付的利息43,849,315.07元以及40,910,958.9元为基数，按照日1‰的标准支付违约金，自迟延支付利息之日起，计算至款清之日止；三是合同解除之后的违约金：以5.5亿元为基数，按照日1‰的标准，自合同解除之日起计算至款清之日止。依照合同法第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第二百零七条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，一审法院认为，首先，关于合同签订后至合同解除前的利息问题，基于《项目合作协议》《补充协议一》的约定，海西公司应以5.5亿元为基数，按照年利率15%的标准支付利息，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，海西公司应当按约向山融基金返还借款本金，并按合同约定以年利率15%的标准支付借款利息。其次，关于合同解除前，迟延支付利息的违约金的问题。海西公司在合同解除前未按约支付利息的行为构成违约（其中2018年1月3日前应支付利息43,849,315.07元；2018年7月2日前应支付利息40,910,958.9元），山融基金据此要求海西公司自逾期支付利息之日起，除按照15%的标准计算5.5亿元本金的利息之外，还应按日1‰的标准承担迟延支付利息的违约金，经核算，山融基金所主张的该期间内的本金利息以及迟延支付利息的违约金之和未超过24%的标准，一审法院对于山融基金该部分诉讼请求予以支持。

第三，关于合同解除后的违约责任问题，山融基金要求海西公司以5.5亿元为基数，按照日1‰的标准支付违约金至款清之日止，同时还要求海西公司分别以迟延支付的利息43,849,315.07元以及40,910,958.9元为基数，按照日1‰的标准继续支付违约金至款清之日止，经核算，山融基金所主张的该部分违约金已经超出年利率24%的标准，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，对山融基金所主张的合同解除后的违约金中超过24%的部分，一审法院不予支持。综上，海西公司应以5.5亿元本金为基数，按照约定年利率15%标准向山融基金支付2017年6月20日起至2018年7月16日止（案涉合同解除之日）期间的利息；海西公司应按照合同约定以43,849,315.07元为基数，按每日1‰的标准，向山融基金支付自2018年1月3日起至2018年7月16日止（合同解除之日）的违约金；以40,910,958.9元为基数，按每日1‰的标准向山融基金支付自2018年7月2日起至2018年7月16日止（合同解除之日）的违约金；以5.5亿元本金为基数，按照年利率24%的标准向山融基金支付自2018年7月17日起至款清之日止的违约金。

关于山融基金请求海西公司对本案山融基金的全部债权以其所质押的洋洋饭店、洋洋百货的股权向山融基金承担质押担保责任的问题。一审法院认为，山融基金与海西公司签订的《最高额股权质押合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对合同各方当事人具有法律约束力，且各方当事人已经就《最高额股权质押合同》约定的股权质押分别办理了质押登记手续。故山融基金主张对海西公司持有的洋洋百货100%的股权、洋洋饭店100%的股权处置所得价款享有优先受偿权的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

三、关于洋洋百货、洋洋饭店在本案中的责任如何认定的问题

关于案涉抵押合同的效力。经一审法院释明后，山融基金请求判决洋洋饭店、洋洋百货在其提供抵押担保的土地使用权及地上建筑物价值范围内对海西公司上述债务承担损害赔偿或缔约过失责任。洋洋百货、洋洋饭店则答辩认为《土地抵押合同》因未登记而未生效，因此洋洋百货、洋洋饭店无合同责任。对此，一审法院认为，首先，山融基金与洋洋百货、洋洋饭店签订的《土地抵押合同》约定的生效条件为办理抵押登记生效，虽因未在登记机构办理抵押登记而未生效，但该合同自签订时即告成立，对双方当事人具有约束力。洋洋百货、洋洋饭店应当及时办理抵押登记，促成合同生效。但《土地抵押合同》签订后，在山融基金一再催告下，仍然违背诚实信用原则，拒绝办理抵押登记，致使债权人的抵押权未能有效设立。根据《最高人民法院关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款关于“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，洋洋百货、洋洋饭店应当承担相应的损害赔偿责任。其次，在抵押担保法律关系中，担保人的目的是以担保物的价值保证债权人债权的实现，其订立担保合同时预见到或者应当预见到的因其违反担保合同可能给担保权利人造成的损失最多为担保物的全部价值。依照合同法第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十三条关于“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿”之规定，对于抵押人而言，其系以抵押物的价值为限对所担保的债权承担担保责任。参照上述规定，在抵押担保合同关系中，因未办理抵押登记担保人需向债权人承担赔偿的范围应在担保物价值范围以内。本案中，未办理案涉抵押登记的过错在于抵押人，因此洋洋百货、洋洋饭店所承担的赔偿责任的性质应为损害赔偿责任，责任范围应为抵押物价值范围以内。山融基金关于洋洋百货、洋洋饭店承担损害赔偿责任的诉讼请求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。洋洋百货、洋洋饭店应当在《土地抵押合同》所约定的供抵押物的价值范围内向山融基金承担赔偿责任。

四、关于山融基金的律师代理费、诉讼保全保险费的承担主体问题

山融基金请求海西公司向山融基金赔偿因实现债权所支出的必要费用，其中律师费109万元，保全担保保险费32万元。一审法院认为，案涉《项目合作协议》第十一条争议解决约定：凡与本协议有关的争议，双方应友好协商；协商不成的，双方均有权向山融基金住所地有管辖权的人民法院起诉，所产生的一切费用（含律师费、诉讼费、执行费、财产保全费、公证费、违约金、罚金、差旅费等）均由违约方承担。2018年6月4日，山融基金与四川蜀鼎律师事务所律师签订《委托代理合同》，约定四川蜀鼎律师事务所律师接受山融基金代理本案一二审及执行诉讼活动，已支付代理费109万元，四川蜀鼎律师事务所亦向山融基金出具了增值税普通发票。同时，为行使权利，保全案涉资产安全所产生担保保险费32万元也属于诉讼活动所必需支付的费用。综上，山融基金关于委托律师代理费用109万元，诉讼保全保险费32万元均由违约方海西公司支付的请求，具有合同和事实依据，且不违反法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，山融基金关于解除《项目合作协议》《补充协议一》；海西公司返还借款本金，支付利息及违约金、承担山融基金律师代理费并以其质押股权承担担保责任；洋洋百货、洋洋饭店在其抵押物价值范围内承担赔偿责任的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照合同法第四十二条第一款第三项、第九十三条二款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十一条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、第一百五十二条之规定，判决：一、山融基金与海西公司2017年6月18日签订的《项目合作协议》、2017年6月19日签订的《项目合作协议补充协议》于2018年7月16日解除；二、海西公司于本判决生效后10日内向山融基金返还借款本金5.5亿元及利息（利息以5.5亿元本金为基数，按照年利率15%的标准，自2017年6月20日起计算利息至2018年7月16日止）；三、海西公司于本判决生效后10日内向山融基金支付违约金（1.以43,849,315.07元为基数，按每日1‰的标准,自2018年1月3日起计算至2018年7月16日止；2.以40,910,958.9元为基数，按每日1‰的标准,自2018年7月2日起计算至2018年7月16日止；3.以5.5亿元本金为基数，按照年利率24%的标准，自2018年7月17日起计算至款清之日止）；四、海西公司于本判决生效后10日内向山融基金支付律师代理费109万元，保全担保保险费32万元；五、如海西公司到期未履行本判决第二项、第三项、第四项确定的债务，山融基金在最高限额15亿元范围内，对海西公司持有的洋洋成都饭店有限公司100%的股权和成都洋洋百货有限公司100%的股权折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；六、如海西公司到期未全面履行本判决第二项、第三项、第四项确定的债务，洋洋饭店、洋洋百货在其拥有的编号[成国用（2015）第十一号]项下的16,307.3平方米土地使用权及地上建筑物的价值范围内，就本判决第二项、第三项、第四项所确定的山融基金债权未获清偿部分，向山融基金承担赔偿责任；七、驳回山融基金的其他诉讼请求。案件受理费3,230,641元，由海西公司、洋洋饭店、洋洋百货负担2,907,576.9元；由山融基金负担323,064.1元。诉讼保全费5,000元，由海西公司、洋洋饭店、洋洋百货负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2017年12月19日，海西公司向山融基金出具的复函载明：“关于支付2017年度利息的问题。我司已于2017年12月11日正式复函贵中心，由于贵中心未能履行双方签署的借款协议，对我司该项目造成诸多问题和损失，其中就包括无力支付贵中心2017年度利息问题。故请贵中心尽快履行双方签署的借款协议义务或将2017年度到期利息支付缓期到2018年7月再支付……”

本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决确认《项目合作协议》《补充协议一》于2018年7月16日解除是否正确；2.《补充协议二》是否能够作为确认双方权利义务的依据；3.洋洋饭店、洋洋百货是否应就本案承担赔偿责任；4.海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张一审判决程序违法、适用法律错误的情形能否成立；5.一审判决确认山融基金在15亿元范围内享有优先受偿权是否正确；6.一审判决确认山融基金律师代理费和保全保险费由海西公司、洋洋饭店、洋洋百货支付是否正确。

一、关于一审判决确认《项目合作协议》《补充协议一》于2018年7月16日解除是否正确的问题

依照合同法第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，解除权系形成权，合同解除自通知到达对方时解除。本案中，山融基金直接以诉讼方式请求解除合同，应当认为其通过人民法院向对方送达起诉状副本的方式履行了通知义务。海西公司于2018年7月16日收到一审法院送达的起诉状副本，故一审法院确认《项目合作协议》《补充协议一》于2018年7月16日解除，并无不当，本院予以支持。

二、关于《补充协议二》是否能够作为确认双方权利义务的依据的问题

首先，从《补充协议二》载明的内容看，是债权人山融基金在利率计算标准、利息支付时间、违约责任追究权及资金安全保障权方面作出的权利让渡。该协议所载内容与山融基金一再发函要求海西公司支付利息、履行抵押权登记义务等事实相矛盾。其次，从案涉合同的履行情况看，直至山融基金提起本案诉讼之时，双方就合同的履行、违约责任的主张等问题进行多次交涉而形成的往来信函中，均未提及《补充协议二》及该协议所载相关内容。根据《补充协议二》载明的签约时间，双方系2017年12月6日签订该协议。而海西公司，于此后的2017年12月19日、2018年1月4日、2018年1月5日、2018年7月6日向山融基金作出的多份回复函中，均予明确的是双方2017年6月19日签订的《补充协议一》，对山融基金作出权利让渡的《补充协议二》及相关内容未予任何提及。对于作为商事主体的海西公司来说，该行为不符合日常经验法则。同时，海西公司在2017年12月19日复函中所述“请贵中心尽快履行双方签署的借款协议义务或将2017年度到期利息支付缓期到2018年7月再支付”的内容，以及在2018年7月6日复函中所述“山融基金应严格执行2017年6月19日达成的《补充协议一》”的内容，明显与《补充协议二》载明的内容相矛盾，也与海西公司关于应将《补充协议二》作为认定双方权利义务的依据的主张相悖。第三，从《补充协议二》的签署情况看，鉴定报告并未明确确定加盖山融基金公章的时间。结合海西公司工作人员于2017年6月15日前暂管山融基金公章与金晟名章的事实，该协议所载内容与排版情况，以及前述案涉合同的履行情况，对该协议予以综合评判，本院认为，该协议的证明力受到合理怀疑。综上，一审法院通过对客观事实和相关证据的分析，认定《补充协议二》载明的内容不是山融基金的真实意思表示，该协议不能作为确定双方当事人权利义务的依据，于法有据，本院予以支持。

三、关于洋洋饭店、洋洋百货是否应就本案承担赔偿责任的问题

根据山融基金与洋洋饭店、洋洋百货2017年7月27日签订的《土地抵押合同》约定，双方应于该合同签订之日起三个工作日内到法定登记机关办理相关登记，若违反签订的协议、保证承诺及合同约定，给对方造成损失的，应以足额赔偿。2017年12月11日，海西公司向山融基金作出的回复函，载明的“待贷款归还取回项目土地使用权证书，为山融基金办理已签订的土地抵押登记”的内容，可以反映案涉土地使用权逾期未办理抵押登记。结合山融基金提供的双方往来信函，可以证明抵押人洋洋饭店、洋洋百货怠于协力办理诉争土地抵押登记具有过错，二公司应就其违约行为承担赔偿责任。海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张，山融基金不具备国土资源部国土资发[2012]134号《关于规范土地登记的意见》规定的登记前置条件，案涉土地未办理抵押登记的过错在于山融基金。但该意见属于国土资源部已废止或者失效的规范性文件，且海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张依据的该意见第5条规定，从内容上来看，不属于效力性强制性规定。海西公司、洋洋饭店、洋洋百货的该项请求不能成立。一审法院判决洋洋饭店、洋洋百货就《土地抵押合同》约定承担赔偿责任，并无不当。

四、关于海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张一审判决存在程序违法、适用法律错误的情形能否成立的问题

首先，关于海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张，一审法院违法释明，剥夺其辩论权。据查明，山融基金一审起诉主张洋洋饭店、洋洋百货承担的是连带清偿责任，经一审法院释明，山融基金就其该项诉讼请求予以进一步明确，即要求二公司就本案承担赔偿责任或缔约过失责任。山融基金明确诉讼请求的行为，不构成对该项诉讼请求的变更，没有影响海西公司、洋洋饭店、洋洋百货的实体权利。根据一审法院2019年7月3日《询问笔录》，海西公司、洋洋饭店、洋洋百货委托诉讼代理人亦对此发表了意见。上述三公司主张其辩论权被剥夺的请求，无事实依据，不能成立。其次，关于海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张，一审法院未将经双方质证的《土地抵押登记办理须知》在裁判文书中予以载明，程序违法。根据一审法院2018年8月22日作出的《庭前证据交换及质证笔录》，一审法院依法组织双方当事人对洋洋饭店、洋洋百货提供的该证据进行了质证。该证据系间接证据，质证方山融基金对其真实性无法确认、关联性不予认可，一审法院对该证据未予采信。一审法院未予采信的结果，没有影响本案待证事实的确认。但是，一审法院对未予采信的证据，没有在一审裁判文书中列明表述。该行为存在一定瑕疵，本院予以纠正。第三，关于海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张，一审法院以合同纠纷案由立案，却适用民间借贷和担保法相关规定审理本案，剥夺其辩论权和举证权。从《项目合作协议》约定的内容来看，既有合伙企业山融基金向合伙人海西公司提供借款资金以收购项目公司的对价和支付方式，又有双方共同经营管理项目公司的权利义务安排。该合同系复合性合同，一审法院将本案案由确定为合同纠纷，并无不当。而且，本案既涉及山融基金与海西公司之间的借贷关系，又涉及山融基金与海西公司、洋洋饭店、洋洋百货之间的担保关系，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，认定本案合同解除后的违约责任，并依照《最高人民法院关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》相关规定，认定案涉违约抵押人的赔偿责任，并无不当。海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张，其辩论权和举证权因一审法院确定案由和适用法律不当被剥夺，并未提供充分证据证明，本院不予采纳。第四，关于海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张，一审法院未及时通知或送达相关诉讼材料，致使其无法行使辩论权。根据一审审理情况，一审法院组织双方当事人进行庭前证据交换、开庭、询问，双方当事人均在此过程中发表意见，海西公司、洋洋饭店、洋洋百货亦向一审法院提供书面答辩状。三公司主张其无法行使辩论权，缺乏事实和法律依据。综上，海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张一审程序违法、适用法律错误的情形不能成立，本院不予支持。

五、关于一审判决确认山融基金在15亿元最高额质押范围内享有优先受偿权是否正确的问题

《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定：“为担保债务履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”根据该法条规定，最高额抵押所担保债权的范围，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额。本案中，《最高额股权质押合同》约定的主合同项下的借款本金数额为15亿元，质押担保的范围为主合同项下全部债权本金及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、山融基金为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。海西公司、洋洋饭店、洋洋百货主张山融基金应在出借本金5.5亿元的范围内享有优先受偿权，系其对上述法条规定的最高限额的理解错误。一审法院认定山融基金在最高限额15亿元的范围内，对海西公司提供的质押物处置所得价款享有优先受偿权，并无不当，本院予以支持。

六、关于一审判决确认山融基金律师代理费和保全保险费由海西公司、洋洋饭店、洋洋百货支付是否正确的问题

根据《项目合作协议》第十一条约定，双方因该协议纠纷产生的包括律师费、财产保全费等在内的一切费用，均由违约方承担。本案诉讼源起海西公司逾期未办理相关土地抵押权登记的违约行为。山融基金因本案委托律师参加诉讼而支付的律师代理费、因申请财产保全而支付的保全保险费，均属于山融基金因实现债权而支付的必要费用，且诉争律师代理费和保全保险费数额均有相关票据实证。一审法院认定山融基金据此支付的委托律师代理费109万元，诉讼保全保险费32万元均由违约方海西公司承担，具有事实依据，本院予以支持。

综上所述，海西公司、洋洋饭店、洋洋百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费615,219.83元，由四川省海西软件科技有限责任公司、洋洋成都饭店有限公司、成都洋洋百货有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　孙晓光

审判员　　马　岚

二〇一九年十二月二十七日

法官助理毛荧月

书记员王钰婷