广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1925号

上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。

法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张胜炎，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区。

法定代表人：陈翔，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王锦意，广西东方意远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯怀球，广西东方意远律师事务所律师。

上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）因与上诉人芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司（以下简称芜湖新翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西一建公司的委托诉讼代理人张胜炎、赵荣蓉，上诉人芜湖新翔公司的委托诉讼代理人王锦意、冯怀球，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广西一建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判芜湖新翔公司向广西一建公司支付工程款73942264.02元及支付工程款逾期付款利息14676230.21元（暂计算至2017年12月10日，实际应计算至款项清偿完毕之日）；2.撤销一审判决第二项，改判芜湖新翔公司向广西一建公司支付履约保证金61764457.12元及利息12543365.15元（暂计算至2017年12月10日，实际应计算至款项清偿完毕之日）；3.撤销一审判决第三项，改判芜湖新翔公司向广西一建公司支付项目管理费15969459.41元及逾期付款利息4292041.21元（暂计算至2017年12月10日，实际应计算至款项清偿完毕之日）；4.撤销一审判决第五项，改判广西一建公司在芜湖新翔公司欠付工程款范围内就涉案已完工程折价款或拍卖所得价款享有优先受偿权；5.撤销一审判决第六项，改判支持广西一建公司其他全部诉讼请求，即改判解除广西一建公司、芜湖新翔公司签订的四份《建设工程施工合同》；改判芜湖新翔公司向广西一建公司支付垫资施工利息逾期付款利息491522.64元、损失赔偿费用4460742.85元及逾期付款利息1198894.19元（暂计算至2017年12月10日，实际应计算至款项清偿完毕之日）；6.一、二审案件受理费、保全申请费等诉讼费用及鉴定费、诉讼保全担保费由芜湖新翔公司承担。事实与理由：（一）涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》应为有效。1.涉案工程建设资金均为开发商自筹，并非源于国家投融资，也不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金情形。涉案工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。同时，根据《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）第五项“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任”的规定，因涉案项目建设资金均为开发商自筹，且项目由芜湖新翔公司决定不采取招投标方式直接与广西一建公司签订四份《建设工程施工合同》及《补充协议》，据此上述协议应为有效。2.根据2018年6月1日起实施的《必须招标的工程项目规定》，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订，报国务院批准。虽然该规定系2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人真实意思。涉案工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”范畴。

（二）一审判决对芜湖新翔公司所欠五类款项本金和利息认定错误，应予改判。根据涉案《合作融资协议》约定，芜湖新翔公司向广西一建公司应付款本金计算基数为：履约保证金6500万元；借款1000万元（另案）；项目管理费1790万元；工程款77105007.19元；垫资施工利息204.99万元；损失赔偿费用500万元。自2015年1月23日至2018年2月7日，芜湖新翔公司共向广西一建公司支付3266.5万元。因《合作融资协议》仅约定了分期还款时间，未约定六类款项的还款顺序，因此广西一建公司根据按比例分摊以及先扣息、后扣本原则，计算此3266.5万元所支付的前述各类款项的金额，即已付工程款本金3162743.17元，已付履约保证金本金3235542.88元，已付垫资施工利息本金221084.65元，已付损失赔偿费用本金539257.15元，已付项目管理费本金1930540.59元，已付借款本金1078514.29元。因此，各款项未付本金情况为：工程款73942264.02元，履约保证金61764457.12元，项目管理费15969459.41元，垫资施工利息1828815.35元，损失赔偿费用4460742.85元，借款8921485.71元。但一审法院未完全采纳上述计算方式，导致相关款项本金、利息认定有误。具体为：关于欠付工程款本金、逾期付款利息。对于芜湖新翔公司已支付的3266.5万元，一审法院采纳了广西一建公司对履约保证金、垫资施工利息所付本金的计算结果，认可履约保证金已付本金3235542.88元，垫资施工利息已付本金221084.65元。但对于剩余的29208370.47元，却以《建设工程施工合同》无效或《合作融资协议》有关约定为由，认定该笔款项全部用于清偿工程款，进而认定未付工程款为47896636.72元不当。关于工程款逾期付款利息。就广西一建公司第5项，一审判决认为“广西一建公司未主张延期付款利息数额”，“广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付工程延期付款利息分为两部分，1.拖欠工程进度款利息70311514.44元，暂计至2017年12月10日，款清息止；2.工程尾款利息，按照合同约定的日万分之三标准”，上述认定明显错误，遗漏了广西一建公司在一审第5项诉讼请求中就工程进度款33418311.74元所主张的逾期付款利息7644715.77元（暂计）。根据《合作融资协议》及合同履行过程中双方往来函件，广西一建公司主张的工程款逾期付款利息共分三段计算。1.第一段为《合作融资协议》第一条确认的2014年9月30日之前工程进度款2932.5万元，应按年利率24%计算利息至款项全部清偿之日，暂计算至2017年12月10日为7031514.44元。《合作融资协议》第二条第3款的原文是“关于抵押财产的抵押登记完成后，上述第一条中的拖欠款项自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需再按双方间在本协议签订前签署的合同和协议承担利息、违约金及损失赔偿。但本协议另有约定的除外”。但一审法院却理解为“抵押登记完成后，本协议第一条约定的利息、违约金及损失赔偿不再承担”，而未支持此部分利息错误。2.第二段为芜湖新翔公司2017年4月27日向广西一建公司发出《回函》及附件《芜湖新翔科技项目工程款计息统计表》确认的自2014年10月1日起的工程进度款33418311.74元，按照日万分之三计算利息至款项全部清偿之日止，暂计算至2017年12月10日为7644715.77元，即被遗漏的一审第5项诉讼请求。3.第三段为，根据目前鉴定机构认定的已完工程造价77105007.19元，减去前述两项共确认的工程进度款62743311.74元所得出的工程尾款，按照起诉之日按每日万分之三应支付的利息。关于履约保证金逾期付款利息。就广西一建公司前期支付的3000万元履约保证金所对应的利息，一审未予以支持不当。对于剩余的3500万元履约保证金，芜湖新翔公司应按照《合作融资协议》所约定的年利率24%向广西一建公司支付利息，一审判决认为《合作融资协议》约定的年利率24%无效，判决按照中国人民银行同期贷款利率计息缺乏依据。关于项目管理费及其利息。广西一建公司所主张的项目管理费共有两项，即《合作融资协议》第一条约定的950万元以及第五条约定的840万元。一审仅支持了950万元本金，对950万元逾期未付款部分的利息以及840万元及相应利息未予支持不当。全部项目管理费未付本金应为15969459.41元，逾期付款利息应为4292041.21元。关于垫资施工利息的逾期付款利息。一审判决对垫资施工利息欠付本金认定正确，但由于对《合作融资协议》第二条第3款理解错误导致未支持相应逾期付款利息，应予以改判。关于损失赔偿费用及逾期付款利息。损失赔偿费用的约定属于双方真实意思表示，芜湖新翔公司也未提出过任何异议，一审法院不予支持该部分费用及逾期付款利息不当，应按照前述计算方式，确定损失赔偿费用未付本金为4460742.85元，逾期付款利息暂计算至2017年12月10日为1198894.19元。关于诉讼保全担保费。广西一建公司支付的保全担保费380250元属于为本案诉讼的合理支出，且该费用系因芜湖新翔公司违约导致的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应由芜湖新翔公司承担，一审判决对此未予支持不当。

芜湖新翔公司辩称，（一）一审法院认定涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，事实清楚、适用法律正确。1.涉案项目土地规划用途是居住、商业、科教（孵化器），其中科教用地占总用地面积30%且全部用于孵化器建设，占总用地面积10%的商住用地用于孵化器配套建设，建设单位必须是从事科技成果转化、科技企业孵化业务的专业性公司。另外，芜湖新翔科技孵化器是安徽省重点引进中国科技开发院担纲主持，省级认定的高新技术创业服务中心。本项目具有显著的公益性、科技性和政府色彩，特别拨有200万元中央预算资金、200万元地方配套资金及国家相应产业扶持资金投入，至今政府已陆续向芜湖新翔公司拨付款项超2000万元。因涉案项目属科技项目，属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，且部分使用国有资金投资建设，依法必须招投标。但本案项目并未依法履行招投标程序，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》应当为无效合同。2.芜湖新翔公司、广西一建公司在中标及合同备案前，早已进行实质性谈判，对整个工程项目的价款、承包范围及方式等实质性内容提前达成共识并签订了协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》亦应认定为无效合同。（二）关于《合作融资协议》的效力及广西一建公司依据该协议主张的相关款项能否得到支持的问题。1.从涉案《合作融资协议》的内容，包括该协议所约定的保理款1.5亿元的发放、用途、偿还等，都可以看出该份协议是为解决涉案项目因施工过程中出现的建设资金问题而签订，与涉案工程密不可分，是《建设工程施工合同》《补充协议》的补充。主合同无效，作为从合同的《合作融资协议》亦无效，广西一建公司依据该协议约定主张的除履约保证金外的费用及利息均不应支持。2.即便《合作融资协议》有效，但该协议中关于履约保证金、项目管理费、工程款利息、损失赔偿费用等约定条款来源于无效的《补充协议》，且严重背离中标备案合同的实质条款，故这些条款约定应属无效。同时，广西一建公司违反《有追索权保理合同》关于最后一笔还款时间的约定，擅自提前还款，未专款专用于工程建设，构成严重违约，无权按《合作融资协议》的约定收取项目管理费、工程款利息、损失赔偿费等费用及利息。（三）关于本案工程款数额问题。在项目施工过程中，芜湖新翔公司垫付了全部水电费676705.08元，该款项应当从鉴定造价77105007.19元中予以扣除，因此芜湖新翔公司应付广西一建公司工程款为46998844.99元。同时，关于本案还款顺序的问题。因双方以实际履行行为方式就芜湖新翔公司支付款项优先用于支付工程款和返还履约保证金已达成合意，故本案应该先偿还本金，再偿还利息。1.广西一建公司擅自将融资资金挪作他用并提前还款，造成工期严重延误，无权要求芜湖新翔公司承担由此产生的工程进度款利息及按年利率24%支付拖欠款项利息，故本案没有先抵扣利息再抵扣本金的前提基础。2.广西一建公司提交的证据《芜湖项目甲方欠款汇总表》明确记载了芜湖新翔公司已付款金额及用途，其中第1项备注载明“按《合作融资协议》约定截止2017年4月30日已全部到期。芜湖新翔公司已付款含归还履约保证金810万，支付工程款1858.5万元”；第4项备注载明“我公司统计截止2017年3月31日完成产值7348.84万元，扣除已在融资协议的工程款2932.5万元及芜湖新翔公司支付的工程款20万元，尚欠4396.34万元”。另外，芜湖新翔公司在支付给广西一建公司的3266.5万元的一系列银行转账凭证中，用途除了“往来款”“工程款”“农民工工资”外，没有用于抵扣利息、违约金的用途意思表示。广西一建公司提交的证据《回函》及《芜湖新翔科技项目工程款计息统计表》，表明芜湖新翔公司也是按照所支付的款项先抵扣本金，再抵扣或计算利息的。3.广西一建公司原《民事起诉状》第二页倒数第13行载明“至今芜湖新翔公司仅仅偿还了一部分款项，以及在2017年支付了部分工程款，其中工程款1878.5万元，管理费338万元，履约保证金810万元”。据此，其以自认的方式确认芜湖新翔公司支付款项已偿还相应款项的本金共计3026.5万元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定及诚实信用原则，当事人不能随意撤回自认或者再作相反的主张，故本案应先偿还本金再偿还利息。（四）关于诉讼保全担保费用问题。该项费用非法定费用，亦非合理必要费用，应当由广西一建公司自行承担。综上，广西一建公司的上诉理由不能成立，请求驳回广西一建公司的上诉请求。

芜湖新翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判芜湖新翔公司支付广西一建公司工程款为46998844.99元；2.撤销一审判决第三项、第四项，驳回广西一建公司项目管理费、垫资施工利息的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由广西一建公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定“经鉴定单位当庭解释，芜湖新翔公司对此已不持异议。鉴定报告意见中确定的施工用水费用为473541.68元，已从涉案工程价款中扣除”与事实不符。根据涉案鉴定意见书第四项第三条“1.会议纪要……施工用水电费按定额含量及单价计算，双方结算时自行处理……3.鉴定金额已含施工用水电费473541.68元……”的内容，鉴定意见确定的施工用水电费为473541.68元，包含在鉴定金额77105007.19元中，但并没有予以扣除，而是要求双方在结算时自行处理。芜湖新翔公司一审庭审向鉴定单位发问的是鉴定报告为何没有直接将水电费从涉案工程价款中扣除，经鉴定单位解释后，对其工程鉴定造价包含水电费473541.68元但未予扣除的鉴定立场表示尊重，但并未表示放弃该实际垫付款项应当从工程造价中扣除的主张。故应直接从工程造价款中扣除芜湖新翔公司实际支出水电费款项676705.08元，或至少应直接扣除水电费造价鉴定金额457638.73元。因此，芜湖新翔公司尚欠广西一建公司工程款为77105007.19元－（已付工程进度款32665000元－履约保证金3235542.88元）－垫付水电费676705.08元=46998844.99元。（二）芜湖新翔公司不应当支付项目管理费950万元、垫资施工利息1828815.35元。1.涉案《合作融资协议》系基于四份《建设工程施工合同》及《补充协议》而签订，是为解决涉案项目因施工过程中出现的建设资金问题，是《建设工程施工合同》及《补充协议》的补充。一审法院已认定《建设工程施工合同》《补充协议》无效，作为从合同的《合作融资协议》亦应认定无效，广西一建公司无权依据无效合同的约定主张项目管理费、垫资施工利息。2.即便《合作融资协议》有效，其中第一条中项目管理费950万元、垫资施工利息204.99万元的约定来源于《补充协议》中第五条项目管理费、第十条第5项工程款利息之约定,因《补充协议》为无效合同，故《合作融资协议》中该部分条款应为无效条款。同时，《合作融资协议》该部分约定与中标备案合同约定完全不一致，严重背离中标备案的三份《建设工程施工合同》的实质性内容，违反招投标法的强制性规定，该条款约定亦无效，广西一建公司无权依据无效条款约定主张项目管理费、垫资施工利息。另外，广西一建公司与远东国际租赁有限公司（以下简称远东公司）2015年1月5日签订的《有追索权保理合同》，约定最后一笔还款时间应为广西一建公司收到远东公司款项后第36个月即2018年2月付清，但《芜湖新翔科技项目资金情况表》记载广西一建公司于2016年9月就提前还清了所有借款，远远早于约定的还款日期。广西一建公司在没有告知、征求芜湖新翔公司意见的情况下，擅自提前还款未专款用于工程建设，构成严重违约，亦无权按《合作融资协议》的约定收取项目管理费、垫资施工利息等费用。

广西一建公司辩称，（一）关于《建设工程施工合同》《补充协议》《合作融资协议》的效力问题。1.涉案四份《建设工程施工合同》合法有效。涉案项目并不属于“必须招投标的项目”，对于项目资金，双方在合同中明确约定为自筹，即芜湖新翔公司并未向广西一建公司披露本项目中存在其他资金来源，结合芜湖新翔公司的举证来看，在上述合同签订时也不存在其他任何资金来源。同时,芜湖新翔公司也未举证证明涉案项目属于公用事业项目或者属于其他必须招投标的项目范畴。根据《必须招标的工程项目规定》第四条的规定，民企投资项目不再属于必须招标的范围。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。这一精神，也在（2018）最高法民终475号一案中有所体现。且《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”据此，如在招标前开展相关谈判，并不必然导致中标合同无效。本案中，在双方签订的四份《建设工程施工合同》中，后面三份是分别针对不同的单体工程，就单体工程的范围、建设工期、工程质量、工程价款等约定，在第一份合同中并无体现，即2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》与之后签订的三份《建设工程施工合同》无直接关联。同时，涉案《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。广西一建公司已将3000万元在2013年6月8日支付至芜湖新翔公司所指定的公司名下，该协议已经履行完毕。从该协议内容看，主要是约定履约保证金和项目管理费事宜，独立于四份《建设工程施工合同》，尤其独立于其后就各单体工程签订的三份《建设工程施工合同》。2.涉案《合作融资协议》系双方在广西一建公司进场施工将近1年半左右时，就芜湖新翔公司所欠债务的确认事宜而签订，该协议效力独立于《建设工程施工合同》，应为有效。此外，芜湖新翔公司2017年4月27日向广西一建公司的《回函》及附件《芜湖新翔科技项目工程款计息统计表》，也是芜湖新翔公司对债务的确认，同样合法有效。（二）关于水电费问题。1.广西一建公司并未在芜湖新翔公司提交的水电费相关证据上盖章确认，并未对数额表示认可，芜湖新翔公司所称“广西一建公司签字确认的水电费金额为648425.77元，对此广西一建公司在工程造价鉴定过程中已予承认”的情况不准确。2.本案是建设工程施工合同纠纷，如芜湖新翔公司代广西一建公司向第三方支付了水电费而要求扣减，此主张本质上包括了请求给付内容，属于独立诉讼请求，芜湖新翔公司应另行提起诉讼，不应在本案进行处理。综上，请求驳回芜湖新翔公司的上诉请求。

广西一建公司向一审法院起诉请求：1.判决解除广西一建公司、芜湖新翔公司分别于2013年5月31日、2013年9月25日、2014年3月21日、2015年7月23日签订的《建设工程施工合同》；2.判决芜湖新翔公司支付工程欠款73993024.82元及利息（其中工程进度款利息为7031514.44元，暂计算至2017年12月10日，以后至实际清偿之日止；工程尾款利息以鉴定数额减去73488353.58元，自起诉之日起至实际清偿之日止，按日万分之三计算）；3.判决芜湖新翔公司返还履约保证金61764457.12元；4.判决芜湖新翔公司支付拖欠工程进度款利息，具体包括：（1）芜湖新翔公司拖欠工程进度款利息7031514.44元（计算方式详见附件一，暂计算至2017年12月10日，实际按欠付金额计算至实际清偿之日止）；（2）芜湖新翔公司拖欠工程进度款之外剩余工程款利息（具体以工程造价鉴定金额减去73488353.58元为准，按每日万分之三计算，自起诉之日计算至实际清偿之日止）；5.判决芜湖新翔公司支付拖欠工程进度款的违约金7644715.77元（计算方法详见附件三，暂计算至2017年12月10日，实际按欠付金额计算至实际清偿之日止）；6.判决芜湖新翔公司支付垫资施工利息1828815.35元；7.判决芜湖新翔公司支付损失赔偿费用4460742.85元；8.判决芜湖新翔公司支付项目管理费15969459.41元；9.判决芜湖新翔公司支付其他拖欠款项（含履约保证金、损失赔偿费用、项目管理费、垫资施工利息）利息18525823.20元(计算方法详见附件一，暂计算至2017年12月10日，实际按欠付金额计算至实际清偿之日止)；10.确认广西一建公司对工程欠款和利息就涉案工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；11.案件受理费、财产保全费、财产保全担保费、鉴定费等全部诉讼费用由芜湖新翔公司负担。暂计至2017年12月10日，以上第2至第8项诉讼标的合计191218552.96元。

一审法院认定事实：2013年5月31日，芜湖新翔公司与广西一建公司签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称：芜湖新翔科技孵化器建设项目；工程内容：土建工程、水电安装工程、土建装饰装修工程（二次装修工程除外）、防雷工程、室外道路、停车场等附属工程；总建筑面积：240934.54㎡，其中地下面积78000㎡，地上面积162934.54㎡；资金来源：自筹；承包范围：发包人在本合同签订前提供的经双方签字确认的设计图纸中已明确的土方、基坑支护、人防、桩基础、土建、土建装饰（二次装修工程除外）、水电、门窗、防雷、总坪道路、围墙等；承包方式：包工包料；合同工期：开工日期为2013年6月，但实际开工日期应以本工程单栋工程具备开工条件，总监理工程师签发的正式开工报告为准，竣工日期为2015年12月，但实际竣工日期应以单栋工程通过竣工验收日期为准，单栋工程合同工期总日历天数为810天，不低于国家定额工期的80%；工程质量标准：按现行国家有关标准评定为合格工程；合同价款：暂定45000万元。该合同由双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位公章。

同日，双方又签订一份《补充协议》。该协议主要约定：1.承包人承诺：在发包人已按合同约定全面履行义务的前提下，承包人同意在按原合同约定的工程计价依据及取费标准的基础上办理竣工结算并按工程结算造价的2%让利给发包人。2.承包人向发包人提供履约保证3000万元，并在本协议签订之日起三日内提供，发包人于2013年12月31日前全部退还履约保证金。3.由于工程量大，管理难度高，发包人同意本工程除按原合同约定的工程计价依据及取费标准支付工程款外，另向承包人支付项目管理费每月50万元，合计350万元，项目管理费在承包人向发包人提供履约保证金之日起每三个月支付一次，每次支付150万元，直到2013年12月31日止付清项目管理费。4.在承包人支付履约保证金前，发包人同意用第三方保证担保协议向承包人保证，如发包人未能按本协议履行义务或责任的，由第三方承担保证责任。5.如因发包人原因造成本工程停建或缓建的，原合同解除。从停工之日起发包人除按本协议约定退还承包人提供的全部履约保证金及支付应付项目管理费外，另向承包人赔偿1000万元可得利润损失。承包人已施工的工程量按原合同的约定进行结算，且发包人自收到承包人结算资料之日起20个工作日内双方结算审核确认，30个工作日内付清承包人已施工工程量的价款。6.如发包人未按合同约定支付工程款，视为发包人违约，发包人按原合同约定承担违约责任外，从违约之日起发包人另按月息2%计付欠款利息。7.本协议与双方签订的原合同、补充协议，具同等法律效力，本协议与原合同内容有冲突的，按补充协议执行。该协议由双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位公章。2013年6月6日，芜湖新翔公司向广西一建公司出具一份《委托付款函》，载明：现我公司委托贵公司将芜湖新翔科技孵化器建设项目履约保证金3000万元转入广西翔业投资有限公司银行账户（开户行：农行古城支行，账号：2001020140004063）。2013年6月8日，广西一建公司按照芜湖新翔公司委托将3000万元履约保证金汇入广西翔业投资有限公司银行账户。

2013年9月24日，芜湖新翔公司向广西一建公司发出《中标通知书》，通知广西一建公司在芜湖县201303号地块孵化器项目孵化器大楼工程招标中，经评标组综合评定，确定广西一建公司为中标单位。2013年9月25日，双方签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称：芜湖县201303号地块孵化器项目孵化器大楼工程；工程地点：芜湖县城南文教园区；总建筑面积：26525.7㎡，其中地下室6581.3㎡，地上19944.4㎡；合同工期：开工日期为2013年9月28日，但实际开工日期应以本工程单栋工程具备开工条件，总监理工程师签发的正式开工报告为准，竣工日期为2014年7月25日，但实际竣工日期应以单栋工程通过竣工验收日期为准，单栋工程合同工期总日历天数为300天，不低于国家定额工期的80%；合同价款：暂定27870430.97元；工程款支付：工程进度按月支付，每月的30日前发包人按承包人当月实际完成工程量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的85%向承包人支付工程进度款，工程竣工验收合格之日起7天内支付至合同价款（含工程变更及签证增加的合同价款等）的90%，余款在工程竣工结算确定之日起14天个工作日内，除预留经双方确认的单栋工程结算总造价的2%保修金外，其余工程款一次性付清；发包人违约责任：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人自违约之日起每天按延付金额的万分之三向承包人支付违约金。2013年9月28日，监理单位浙江中润工程管理有限公司签发孵化器大楼工程开工令，通知广西一建公司开工。2013年10月24日，芜湖新翔公司通知监理单位和广西一建公司：经我公司研究决定，孵化器大楼的每根人工挖孔桩在进入持力层后，扩孔部分暂不开挖。直至建设方下发具体扩孔尺寸数据，方可继续施工。2013年11月11日，芜湖新翔公司给监理单位和广西一建公司出具一份《工作联系单》，载明：现经过勘察单位现场补勘、设计单位核定分别作以下修改：1.2013年10月23日设计修改通知单；2.2013年11月5日设计修改通知单；3.2013年11月9日修改通知单。经过多方面研究决定，现同意按照以上设计修改通知单进行人工挖孔桩扩孔部分恢复施工。后芜湖新翔公司将孵化器大楼基础由原来的人工挖孔桩调整为柱下独立基础施工，为此，设计单位对孵化器大楼基础进行重新设计。2014年11月25日，中科·创新广场孵化器大楼工程主体结构通过竣工验收。

2014年3月18日，芜湖新翔公司向广西一建公司发出《中标通知书》，通知广西一建公司在中科·南湖郡8#、16#、17#楼工程招标中，经评标组综合评定，确定广西一建公司为中标单位。2014年3月21日，广西一建公司、芜湖新翔公司签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称：中科·南湖郡8#楼、16#楼、17#楼；工程地点：芜湖县城南文教园区；工程规模及结构：总建筑面积：21734.42㎡，其中8#楼建筑面积12320.82㎡，地下负一层，地上十八层，地下室627.03㎡，地上11693.79㎡。16#楼建筑面积4706.8㎡，地上六层，17#楼建筑面积4706.8㎡，地上六层；合同工期：开工日期为2014年6月25日，但实际开工日期应以本工程单栋工程具备开工条件，总监理工程师签发的正式开工报告为准，竣工日期8#楼为2015年4月5日，16#、17#楼为2015年2月19日，但实际竣工日期应以单栋工程通过竣工验收日期为准，合同工期总日历天数8#楼为285天，16#楼、17#楼为240天；合同价款：暂定22833185.17元，其中8#楼为12673622.05元，16#楼为5079781.56元，17#楼为5079781.56元；工程款支付：工程进度按月支付，每月的30日前发包人按承包人当月实际完成工程量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的85%向承包人支付工程进度款，工程竣工验收合格之日起7天内支付至合同价款（含工程变更及签证增加的合同价款等）的90%，余款在工程竣工结算确定之日起14天个工作日内，除预留经双方确认的单栋工程结算总造价的2%保修金外，其余工程款一次性付清；发包人违约责任：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人自违约之日起每天按延付金额的万分之三向承包人支付违约金。2014年3月18日，监理单位浙江中润工程管理有限公司签发8#楼、16#楼、17#楼工程开工令，通知广西一建公司开工。2015年8月28日，中科·南湖郡17#楼主体结构分部工程通过验收。2015年9月15日，中科·南湖郡16#楼主体结构分部工程通过验收。2017年1月20日，中科·南湖郡8#楼工程通过竣工验收。

2015年7月20日，芜湖新翔公司向广西一建公司发出《中标通知书》，通知广西一建公司在中科·南湖郡8楼、9#楼、16楼和17#的地下车库、9#楼和15#楼建设工程招标中，经开标，现确定广西一建公司为中标单位。2015年7月23日，双方签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称：中科·南湖郡8#楼、9#楼16#楼和17#地下车库、9#楼和15#楼建设工程；工程地点：芜湖县城南文教园区；工程结构及规模：9#楼为钢筋砼剪力结构，地下1层，地上18层，总建筑面积12751.14㎡（含架空和商铺），其中地下室面积750.64㎡，地上建筑面积12000.5㎡。15#楼为框架结构，地上6层，总建筑面积4706.8㎡。8#楼、9#楼、16#楼、17#楼的地下室为框架结构，地下1层，总建筑面积8600.58㎡（其中8#楼、9#楼建筑面积5309.75㎡,16#楼、17#楼建筑面积3290.83㎡）。合同工期：开工日期为2015年，但实际开工日期应以本工程单栋工程具备开工条件，总监理工程师签发的正式开工报告为准，实际竣工日期应以单栋工程通过竣工验收日期为准，合同工期总日历天数9#楼为360个日历天，15#楼为200个日历天，8楼、9#楼、16#楼和17#楼的地下车库各为90个日历天；合同价款：暂定30039213.19元，其中9#楼为13110855.14元，15#楼为6239645.71元，8#楼、9#楼地下车库为6465360.69元，16#楼、17#楼地下车库为4223351.65元；工程款支付：工程进度按月支付，每月的30日前发包人按承包人当月实际完成工程量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的85%向承包人支付工程进度款，工程竣工验收合格之日起7天内支付至合同价款（含工程变更及签证增加的合同价款等）的90%，余款在工程竣工结算确定之日起14天个工作日内，除预留经双方确认的单栋工程结算总造价的2%保修金外，其余工程款一次性付清；发包人违约责任：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人自违约之日起每天按延付金额的万分之三向承包人支付违约金。2015年8月24日，监理单位浙江中润工程管理有限公司签发9#楼工程开工令，通知广西一建公司开工。2015年10月29日，中科·南湖郡9#楼地基与基础分部工程通过验收，2016年10月1日，中科·南湖郡9#楼十六层剪力墙柱和十七层梁板隐蔽工程通过验收，2016年10月17日，中科·南湖郡9#楼十七层剪力墙柱和十八层梁板隐蔽工程通过验收，2016年11月21日，中科·南湖郡9#楼十八层剪力墙柱屋面梁板工程通过验收。

2016年4月5日，双方与监理单位召开监理例会，形成《会议纪要》。该纪要载明：1.16#楼、17#楼外架拆除至2层，等待贴砖进场施工，8#楼塔吊因费用问题目前还未拆除。2.双方因签证问题未能达成一致意见，施工单位采取了暂停措施。3.由于施工现场资金问题，施工单位希望双方公司高层进行沟通协调，建设单位建议双方搁置分歧，不要影响施工进度。2016年3月中旬，芜湖县规划建设委建筑市场行为专项检查组就中科·南湖郡9#楼工程向双方和监理单位发出一份《2016年芜湖县建筑市场行为专项检查整改通知书》，其中第1项内容为：建设单位未按合同约定每月支付工程款，要求责任主体7天内整改并书面报备。2016年5月31日，广西一建公司以工程联系单的方式通知芜湖新翔公司：发包方未按照合同约定及时支付工程进度款，双方也未达成延期付款协议，导致工程无法施工，承包人按约可停止施工，自2016年3月1日起停止施工。2016年8月31日，广西一建公司向芜湖新翔公司发出一份《工作往来函》，载明：我司承建的中科·创新广场孵化器大楼及中科·南湖郡工程，因建设方资金不到位，导致工期延长，我方要求工期予以顺延。中科·创新广场孵化器大楼、中科·南湖郡8#楼、9#楼、15#楼、16#楼、17#楼工期顺延至竣工之日。2016年9月11日，芜湖新翔公司向广西一建公司发出一份《联系回复单》，载明：同意贵部提出的工期顺延要求，希望贵部加大人力、物力投入，尽快完成8#楼交房任务。2017年5月3日，广西一建公司向芜湖新翔公司发出一份《关于中科·南湖郡9#楼业主私自安装塔吊及搭设外加架的函》，载明：我公司承建的中科·南湖郡9#楼工程，由于贵公司资金不到位，导致我公司无法继续施工，于2017年1月停工，并已通知贵公司。自2015年1月至2018年2月，芜湖新翔公司支付广西一建公司工程款合计3266.5万元，其中，广西一建公司认可该款中包括返还的履约保证金3235542.88元和支付的垫资施工利息2210484.65元。2017年4月27日，芜湖新翔公司发给广西一建公司一个《回函》，载明：附表一为我公司已同意的应计算利息，请查收。但广西一建公司依据该证据仅主张应付工程进度款为33418311.74元，未主张延期付款利息数额。

一审法院另查明：自2013年9月13日起，涉案工程项目陆续取得《建设工程规划许可证》《国有土地使用权证》《建筑工程施工许可证》。2015年1月，广西一建公司和芜湖新翔公司签订一份《合作融资协议》。该协议载明：广西一建公司为芜湖新翔公司所开发芜湖科技孵化器建设项目的施工单位，芜湖新翔公司因资金紧张，暂不能全额支付广西一建公司工程进度款。为确保本项目建设的顺利进行，双方商定由芜湖新翔公司提供本项目土地使用权作为抵押担保，广西一建公司向远东公司融资解决本项目的建设资金。为明确双方的权利义务，特签订本协议，供双方共同遵守执行。一、双方确认：截止2014年12月31日，芜湖新翔公司应向广西一建公司归还履约保证金3000万元、借款1000万元，支付项目管理费950万元、工程进度款2932.5万元、垫资施工利息204.99万元以及损失赔偿费用500万元，合计8587.49万元。芜湖新翔公司应按以下要求偿还上述拖欠款项：1.2015年3月29日前还款390万元；2.2015年6月29日前还款390万元；3.2015年9月29日前还款3390万元；4.2015年12月29日前还款330万元；5.2016年3月29日前还款330万元；6.2016年6月29日还款330万元；7.2016年9月29日前还款3330万元；8.2016年12月29日前还款974900元。以上还款时间和金额，以广西一建公司和远东公司签订保理合同的各期借款及利息的还款金额、期限（详见《保理借款偿还清单》）一致；如不一致，以广西一建公司与远东公司贷款合同的还款时间和金额为准。二、广西一建公司以保理的方式或名义分两期向远东公司借款1.5亿元，应付利息2700万元。各期借款及其利息的还款金额、期限，详见《保理借款偿还清单》。为配合广西一建公司的该项借款，芜湖新翔公司同意以位于芜湖县大道北侧、水阳江路南侧、罗福湖路西侧的土地使用权，向远东公司提供抵押担保。抵押财产涉及的土地面积共50222.9平方米，土地估价共15614.3万元，土地使用证号为芜国用［2013］第003099号。抵押财产抵押登记后，上述第一条中拖欠的款项自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需再按双方在本协议签订前的签署合同和协议承担利息、违约金及损失赔偿。但本协议另有约定的除外。三、广西一建公司应在获取远东公司第一期借款后3日内向芜湖新翔公司提供履约保证金2000万元，获取第二期借款后3日内再向芜湖新翔公司提供履约保证金1500万元。所有保证金应转入芜湖新翔公司或芜湖新翔公司指定的账户，芜湖新翔公司只能用于本项目。自各期提供的履约保证金提供之日起届满730日时，芜湖新翔公司应同时将该期履约保证金返还给广西一建公司。……五、因本工程的施工规模大、施工难度大等，芜湖新翔公司同意除按原合同约定向广西一建公司支付工程价款以外，另行向广西一建公司支付工程项目管理费840万元。芜湖新翔公司应自本协议签订之日起，每季向广西一建公司支付管理费210万元，直到付清管理费840万元。……七、芜湖新翔公司必须按原合同约定向广西一建公司支付工程款。在远东公司向广西一建公司提供各期借款的期限届满前，芜湖新翔公司支付或返还的工程款、垫资利息、保证金及其他应付款的金额，必须达到广西一建公司按《保理借款偿还清单》中的还款金额、期限等向远东公司返还的各期借款本息金额。八、违约责任。1.广西一建公司不按上述第三条约定履行义务的，广西一建公司每日按应提供而实际未提供的保证金的0.5‰支付违约金，同时赔偿芜湖新翔公司因此受到的损失。芜湖新翔公司不按上述第三条约定使用保证金的，从违约之日起每日应按违约时用的保证金的0.5‰支付违约金。2.芜湖新翔公司不按本协议约定偿还或支付上述第一条中的拖欠款项、第三条中的保证金、第五条中的管理费，每逾一日，芜湖新翔公司应按年利率24%支付拖欠的利息，直到芜湖新翔公司的所有应付款全部付清日止。3.芜湖新翔公司不按上述第七条约定履行义务的，因此对远东公司应承担的罚息、违约金、赔偿款等，全由芜湖新翔公司承担。广西一建公司被远东公司追索的，可向芜湖新翔公司追偿。广西一建公司由广西一建公司负责人签字并加盖公司公章，芜湖新翔公司由芜湖新翔公司负责人签字并加盖公司公章。

2015年2月2日，芜湖新翔公司向广西一建公司出具一份《委托书》，载明：现我公司委托贵公司将履约保证金2000万元转入广西翔业投资有限公司银行账户（开户行：农行古城支行，账号：2001020140004063）。2015年2月10日，广西一建公司按照芜湖新翔公司的委托将2000万元履约保证金汇入广西翔业投资有限公司银行账户。2015年8月4日，广西一建公司向芜湖新翔公司银行账户六次汇付履约保证金合计1500万元。2015年9月22日，广西一建公司向芜湖新翔公司发出一份《工作联系函》，载明：依照2015年1月的《合作融资协议》第一条的约定，经双方确认，截止2014年12月31日，贵司应向我方归还履约保证金3000万元，借款1000万元，项目管理费950万元，工程进度款2932.5万元，垫资施工利息2049900元及损失赔偿费用500万元，合计85874900元。要求芜湖新翔公司于2015年9月29日前归还第三期欠款3390万元。2015年9月25日，芜湖新翔公司财务主管童某签收。2016年3月8日，广西一建公司再次向芜湖新翔公司发出两份《工作联系函》，要求芜湖新翔公司支付拖欠的工程进度款、履约保证金、项目管理费及利息合计3773080元。2016年3月14日，芜湖新翔公司签收并加盖公章。2017年5月23日，广西一建公司向芜湖新翔公司出具一份《确认函》，载明：贵公司累计拖欠我公司《合作融资协议》约定归还款项59189900元、项目管理费502元、履约保证金3500万元、工程进度款43963400元，拖欠融资款项产生的违约金20048900元，拖欠工程进度款违约金5344600元，合计168566800元。2017年6月2日，芜湖新翔公司签收并加盖公章，注明：“收到，具体数据待核算后才能确认”。

经广西一建公司申请，一审法院依法委托安徽世强工程项目管理有限公司（以下简称世强项目管理公司）对涉案已完工程价款进行鉴定。2019年5月10日，世强项目管理公司出具《中科·南湖郡建设项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：涉案已完工程价款为77105007.19元。

一审法院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，一审争议焦点为：1.涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效，广西一建公司诉请芜湖新翔公司承担违约责任并解除上述合同能否成立；2.广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付73993024.82元工程欠款及利息能否成立；3.广西一建公司诉请芜湖新翔公司返还履约保证金61764457.12元、支付项目管理费15969459.41元，并承担上述款项延期付款利息能否成立；4.广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付垫资施工利息1828815.35元，并承担该利息的延期付款利息能否成立；5.广西一建公司诉请芜湖新翔公司赔偿4460742.85元损失费用，并承担该损失费用延期付款利息的利息能否成立；6.广西一建公司诉请在芜湖新翔公司欠付工程款及利息范围内就涉案已完工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权能否成立。

（一）关于涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效，广西一建公司诉请芜湖新翔公司承担违约责任并解除上述合同能否成立。广西一建公司主张涉案工程项目建设资金均为开发商自筹，项目资金并非源自国家投资或融资，也未使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，因此，涉案工程项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项规定的必须进行招投标的项目，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》并未违背法律、行政法规强制性规定，合法有效。芜湖新翔公司辩称，涉案工程项目土地规划用途明确是“住居、商业、科教（孵化器）”，其中科教用地占总面积30%且全部用于孵化器建设，占总用地面积10%的商住用地则用于孵化器配套建设，属于省级认定的高新技术创业服务中心，政府特别拨款200万元中央预算资金及200万元地方配套资金。另一方面，在合同中标前，双方已就整个工程项目的价款承包范围及方式等实质性内容进行谈判，并签订了协议，违背了法律、行政法规强制性规定，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》亦违背了法律、行政法规强制性，因属无效。经审查，依据2013年5月31日的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，涉案工程施工范围包括大型商品房工程、孵化器工程、地下车库工程，工程造价约4.5亿，工程巨大，明显涉及社会公共利益、公众安全。因此，涉案工程项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的必须进行招投标的项目。因此，双方未经招投标程序于2013年5月31日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，显属无效。此外，2013年9月25日《建设工程施工合同》、2014年3月21日《建设工程施工合同》、2015年7月23日《建设工程施工合同》系双方另行签订的分部分项工程施工合同，属于2013年5月31日的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程施工范围内。上述三份合同的签订亦未经法定招投标程序，芜湖新翔公司却发出三份中标通知书，显然违背了法律、行政法规强制性规定，因而无效。合同无效，自始无效，不存在解除问题。因此，广西一建公司诉请解除合同，于法无据，不予支持。合同无效，合同中违约条款亦无效。因此，广西一建公司诉请芜湖新翔公司承担7644715.77元违约责任，于法无据，不予支持。合同虽无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于涉案《合作融资协议》的效力问题，双方亦存在争议。经审查，该协议既涉及涉案工程进度款和项目管理费及垫资施工利息的支付、工程履约保证金的返还、损失赔偿等内容，又涉及融资抵押担保、借款的归还以及违约责任的承担，还涉及双方与第三人远东公司之间的权利义务关系，内容庞杂，很多内容超出本案审理范畴。因此，对该协议中有关涉案工程价款结算与确认条款的效力，一审予以确认，除此之外，一审不予确认，仅作解决纠纷的参考。关于涉案工程是否涉及政府资金投入，由于芜湖新翔公司未提供证据予以佐证，一审不予确认。

（二）关于广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付73993024.82元工程欠款及利息能否成立。经过司法鉴定，涉案已完工程价款为77105007.19元，广西一建公司对此予以认可。芜湖新翔公司主张在涉案工程施工过程中代广西一建公司垫付的水电费为676705.08元，鉴定单位按照定额计算为473541.68元，明显不当。经鉴定单位当庭解释，芜湖新翔公司对此已不持异议。鉴定报告意见中确定的施工用水电费为473541.68元，已从涉案工程价款中扣除。因此，涉案已完工程价款为77105007.19元，一审予以确认。广西一建公司主张自2015年1月23日起至2018年2月7日止，芜湖新翔公司向广西一建公司汇款22笔，合计3266.5万元，芜湖新翔公司对此不持异议。广西一建公司又主张该3266.5万元不足以偿还涉案《合作融资协议》中双方确定的欠款总额，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十一条的规定，应先扣除欠款利息，后支付欠款本金，因此，芜湖新翔公司实际支付工程进度款为3162743.17元，尚欠工程款为73942264.02元（77105007.19元-3162743.17元）。由于本案系建设工程施工合同纠纷，不属于借款合同纠纷，因此，广西一建公司要求按借款纠纷处理本案工程欠款纠纷，依据不足，不予采纳。广西一建公司主张3266.5万元已付款中，含芜湖新翔公司返还的履约保证金3235542.88元和支付的垫资施工利息221086.65元。经审查，广西一建公司诉请芜湖新翔公司返还履约保证金和支付垫资施工利息时，已扣除上述付款，广西一建公司上述主张符合法律规定，一审予以采纳。因此，涉案工程总价款为77105007.19元，扣除芜湖新翔公司已付工程款29208370.47元（3266.5万元-3235542.88元-221086.65元），芜湖新翔公司尚欠工程款为47896636.72元（77105007.19元-29208370.47元），一审予以确认。芜湖新翔公司辩称，涉案工程未全部经过竣工验收，因此，除8#楼外，其余工程价款支付条件尚未成立。虽然涉案工程未全部通过竣工验收，但涉案工程部分通过竣工验收合格，未完工程也已通过阶段性验收合格，在合同无效及广西一建公司已退场的情况下，广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付工程欠款，符合法律规定。因此，芜湖新翔公司此节抗辩理由不能成立，不予支持。

广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付工程延期付款利息分为两部分，1.拖欠工程进度款利息为7031514.44元，暂计算至2017年12月10日，款清息止；2.工程尾款利息，依照合同约定的日万分之三标准，自起诉之日起计算至款清之日止。经审查，依照涉案《合作融资协议》第二条约定：抵押财产抵押登记后，上述第一条中拖欠的款项自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需再按双方在本协议签订前的合同和协议承担利息、违约金及损失赔偿。但本协议另有约定的除外。另一方面又约定：芜湖新翔公司同意除按原合同约定向广西一建公司支付工程价款以外，另行向广西一建公司支付工程项目管理费840万元。此外，在该协议违约条款中另行约定：芜湖新翔公司不按本协议约定支付第一条中的拖欠款，每逾一日，芜湖新翔公司应按年利率24%支付拖欠的利息，直到芜湖新翔公司所有应付款全部付清日止。由于涉案三份《建设工程施工合同》约定的日万分之三计付延期付款利息及该协议约定的按年利率24%支付拖欠的利息，均属无效的违约条款，因此，一审不予采纳。本案应依照《合作融资协议》第二条的约定，解决工程款延期付款利息的纷争。芜湖新翔公司已为广西一建公司融资办理了财产抵押登记手续，广西一建公司对此不持异议。因此，广西一建公司主张2015年1月1日之后的工程进度款或尾欠款延期付款利息，与上述约定不符，不予支持。此外，依照民事起诉状的附件二，广西一建公司主张芜湖新翔公司应支付2015年1月1日之前工程进度欠款利息的，有两笔款项：1.2014年10月芜湖新翔公司应付工程进度款为770428.35元，计息开始日为2014年11月5日。2.2014年11月芜湖新翔公司应付工程进度款为534383.52元，计息开始日为2014年12月5日。由于该计算方式系广西一建公司单方面计算，未得到芜湖新翔公司认可。因此，广西一建公司主张2015年1月1日之前的工程进度款利息，依据不足，亦不予支持。

（三）关于广西一建公司诉请芜湖新翔公司返还履约保证金61764457.12元、支付项目管理费15969459.41元，并承担上述款项延期付款利息能否成立。本案广西一建公司按约支付芜湖新翔公司履约保证金6500万元，芜湖新翔公司认可履约保证金未予返还，但广西一建公司认可在芜湖新翔公司3266.5万元已付款中含已返还履约保证金3235542.88元，一审法院已予以确认。因此，广西一建公司诉请芜湖新翔公司返还履约保证金61764457.12元，有事实依据，一审法院予以支持。关于61764457.12元履约保证金利息，依照涉案《合作融资协议》第二条的约定，涉案抵押财产的抵押登记完成后，对上述第一条中拖欠的3000万元履约保证金自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需按本协议签订前签署的合同和协议承担利息。关于2015年5月1日前的利息，应按合同约定支付，但此前的合同和协议仅约定履约保证金的支付，未约定延期计付利息，因此，芜湖新翔公司亦无需承担2015年4月30日前该3000万元延期付款利息。关于剩余31764457.12元履约保证金利息计付问题，涉案《合作融资协议》虽然约定了自各期提供的保证金提供之日起届满730日时，芜湖新翔公司应同时将该期履约保证金返还给广西一建公司，否则，每逾一日，芜湖新翔公司应按年利率24%支付拖欠的利息，直到芜湖新翔公司的所有应付款全部付清日止。上述约定属于无效的违约条款，因此，一审不予采纳。广西一建公司按约于2015年2月10日汇付2000万元履约保证金，于2015年8月4日汇付1500万元履约保证金。芜湖新翔公司按约应于2017年2月11日返还广西一建公司2000万元，于2017年8月5日返还广西一建公司1500万元，但按照广西一建公司的自认，芜湖新翔公司仅返还3235542.88元。因此，该31764457.12元（2000万元-3235542.88元）履约保证金的延期付款利息，一审确定分段计付如下：1、以16764457.12元为本金，自2017年2月11日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；2、以1500万元为本金，自2017年8月5日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。关于广西一建公司诉请的项目管理费15969459.41元。经审查，依照涉案《合作融资协议》第一条的约定，双方确认，截止2014年12月31日，芜湖新翔公司应支付广西一建公司项目管理费950万元。依照涉案《合作融资协议》第二条的约定，涉案抵押财产的抵押登记完成后，对上述第一条中拖欠的950万元履约保证金自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需按本协议签订前签署的合同和协议承担利息。关于涉案《合作融资协议》约定的后期项目管理费，由于广西一建公司中途退场，合同未履行完毕，且双方未做最终确认，因此不予支持。

（四）关于广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付垫资施工利息1828815.35元，并承担该利息的延期付款利息能否成立。依照涉案《合作融资协议》第一条的约定，双方确认垫资施工利息为204.99万元，诉讼中，广西一建公司认可已付垫资施工利息221086.65元，芜湖新翔公司尚欠垫资利息1828815.35元，予以确认。现广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付垫资施工利息1828815.35元，有合同依据，予以支持。关于广西一建公司诉请芜湖新翔公司支付该垫资施工利息的延期付款利息，于法无据，一审不予支持。

（五）关于广西一建公司诉请芜湖新翔公司赔偿4460742.85元损失费用，并承担该损失费用延期付款利息的利息能否成立。依照涉案《合作融资协议》第二条的约定，涉案抵押财产的抵押登记完成后，对上述第一条中拖欠款项自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需按本协议签订前签署的合同和协议承担利息、违约金及赔偿损失。因此，广西一建公司此节诉讼请求，与合同约定不符，一审不予支持。

（六）关于广西一建公司诉请在芜湖新翔公司欠付工程款及利息范围内就涉案已完工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权能否成立。经审查，涉案工程未按约履行完毕，仅部分工程通过竣工验收合格，涉案已完工程价款也未经双方核实确认。此外，按照芜湖新翔公司出庭证人的证言，广西一建公司于2017年8月份退场，因此，广西一建公司于2018年1月24日向一审法院提起诉讼，也未超过法定的六个月期限。因此，广西一建公司主张在芜湖新翔公司欠付工程款范围内就涉案工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。广西一建公司主张对工程延期付款利息亦享有优先受偿权，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用问题的解释（二）》第十七条的规定，因此不予支持。

关于广西一建公司诉请芜湖新翔公司承担其支付的诉讼保全担保费，由于依据不足，不予支持。

广西一建公司的诉讼请求部分成立，应予支持，不能成立部分，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、芜湖新翔公司自判决生效之日起15日内支付广西一建公司47896636.72元工程欠款；二、芜湖新翔公司自判决生效之日起15日内返还广西一建公司履约保证金61764457.12元及利息（以61764457.12元为本金，自2017年2月11日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以1500万元为本金，自2017年8月5日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息）；三、芜湖新翔公司自判决生效之日起15日内支付广西一建公司项目管理费950万元；四、芜湖新翔公司自判决生效之日起15日内支付广西一建公司垫资施工利息1828815.35元；五、广西一建公司在芜湖新翔公司欠付工程款47896636.72元范围内就涉案已完工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权；六、驳回广西一建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1019995元，由广西一建公司负担319995元，芜湖新翔公司负担70万元；鉴定费60万元，由广西一建公司负担20万元，芜湖新翔公司负担40万元；保全费5000元，由芜湖新翔公司负担。

本院二审期间，广西一建公司向本院提交了2组证据，第1组证据系开票日期为2018年5月9日的《广西增值税普通发票》、交易日期为2018年4月13日的中国邮政储蓄银行《结算账户付款凭证》、落款日期为2018年5月4日的《诉讼保全责任保险投保单》各一份，拟证明广西一建公司就本案起诉事宜向平安保险公司支付诉讼保全担保费380250元。第2组证据系广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初89号案件开庭审理笔录、质证笔录及芜湖新翔公司的代理词，拟证明芜湖新翔公司自认其无法区分所支付的3266.5万元款项的性质，广西一建公司采取按比例分摊原则分别计算所清偿的各类款项是合法、合理的。

芜湖新翔公司质证称，对第1组证据的真实性、合法性无异议，但认为其与本案无关，因为保全费用并非法律规定的费用，也非合理的、必要的费用，广西一建公司完全可以采取其他的担保方式，而不采取交纳巨额保险费用的方式来取得财产保全，该费用应由广西一建公司自行承担。对第2组证据的真实性、合法性及关联性均无异议。由于芜湖新翔公司认为涉案四份《建设工程施工合同》及《补充协议》《合作融资协议》都是无效合同，故只认可应当支付的款项是工程款或者工程进度款及履约保证金，不应承担其他费用。除了涉案相关款项，双方之间还有借款，芜湖新翔公司在双方借款一案的一审中提出双方往来款540多万元全部抵扣借款，未获得支持。芜湖新翔公司虽在该案中提出还款无法区分，但要求以本案一审判决作为扣除借款本金以及利息的依据，也未获支持。故具体如何划分借款、履约保证金及工程进度款，芜湖新翔公司认为应由法院依法予以认定。

芜湖新翔公司向本院提交了6份证据，其中第1份证据系落款日期为2013年4月16日的《芜湖县国土资源局国有建设用地使用权出让公告》（芜国土挂告字［2013］03号），第2份证据系芜湖县人民政府与芜湖新翔公司、中国科技开发院有限公司、安徽华夏微波电子股份有限公司签订的《中国科技开发院（芜湖）高技术服务业基地投资协议》，第3份证据系安徽新芜经济开发区管理委员会、芜湖县机械工业园管理委员会分别于2013年11月13日，2014年10月10日、11月25日、12月16日，2016年1月12日向芜湖新翔公司付款的收款通知单或收款回单共六份，第四份证据系落款日期为2014年12月19日的《芜湖市发展改革委关于下达2014年中央预算内投资国家服务业发展引导资金计划的通知》，第5份证据系芜湖县财政局2015年5月20日、芜湖县国库支付中心2015年12月29日分别向芜湖新翔公司汇款的国内支付业务收款回单各一份，第6份证据系安徽省科学技术厅2016年12月21日《关于公布2016年度通过认定的省级科技企业孵化器和备案众创空间的通知》。上述证据拟证明涉案项目系科教与商品住宅综合项目，其中科教用地占总面积30%且全部用于孵化器建设，占总用地面积10%的商住用地用于孵化器配套建设，是省级认定的高新技术产业，属于关系公共利益、公众安全的公用事业项目，且项目享有中央预算、地方配套资金及政府奖励，依法必须经过招投标。而本案《建设工程施工合同》《补充协议》未经过招投标的法定程序，违反法律、行政法规的强制性规定，应当为无效合同。

广西一建公司质证称，对第1份证据，因芜湖新翔公司未提交原件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。且仅有土地出让公告，无法确认芜湖新翔公司是否获得公告中的土地使用权和土地用途，也无法确定土地使用权中有多少是科教用地，多少是居住、商业用地，土地使用权人和土地实际用途和对应面积，均应以不动产权证规定的为准。对第2份、第3份证据的真实性无异议，但认为其与本案无关联，不能证明待证事实。《中国科技开发院（芜湖）高技术服务业基地投资协议》第一条虽约定了项目用地概况，但仅凭该协议，无法确认芜湖新翔公司是否获得相关土地使用权，且该协议约定科教用地全部用于孵化器建设，而除3万平方米的孵化器项目外，其他均可销售。也即假如芜湖新翔公司获得了涉案用地，则仅2013年9月25日就孵化器大楼签订的《建设工程施工合同》所涉土地使用权是科教用地，其他单体工程《建设工程施工合同》所涉土地不是科教用地。同时，根据该份协议第三条约定，芜湖县人民政府向芜湖新翔公司支付的款项，系附条件的奖励款，无相关法律规定政府给予奖励的项目等同于“公用事业项目”。对第4份证据，芜湖新翔公司未提交原件，对其真实性不予认可。且该文件的下发时间为2014年12月19日，晚于本案其中三份《建设工程施工合同》，不适用于合同签订时的情况。同时，根据文件提及的《国家服务业发展引导资金使用管理办法》第一条、第二条规定，此类资金性质属于国家引导资金，系补助性资金，无相关法律规定国家补助项目等同于“公用事业项目”。对第5份证据的真实性予以认可，但其与本案无关联，不能证明待证事实。对第6份证据，芜湖新翔公司未提交原件，对其真实性不予认可。且文件的下发时间为2016年12月21日，不适用于本案合同签订时的情况。

本院对上述证据认证如下：对于广西一建公司提交的2组证据。因芜湖新翔公司对真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以认定。对于芜湖新翔公司提交的6份证据，广西一建公司对第2、3、5份证据的真实性无异议，对第6份证据，芜湖新翔公司提交了原件，本院对该4份证据的真实性予以确认。对于芜湖新翔公司提交的第1份证据，该份证据虽系复印件，但其内容与芜湖新翔公司在一审中提交的芜国用（2013）第003098号、芜国用（2013）第003099号两份国有土地使用证能够相互印证，故对该份证据的真实性，本院予以确认。此外，对于芜湖新翔公司提交的第4份证据，因未提交原件，广西一建公司对其真实性也不认可，本院对该份证据不予采信。对以上证据的证明目的，本院将结合庭审查明事实及在案其他证据综合予以认定。

本院二审查明的事实除与一审相同之外，另查明：1.芜湖新翔公司二审提交的《中国科技开发院（芜湖）高技术服务业基地投资协议》第一条“项目概况”载明“1.……用地性质为商住用地和科教用地，……科教用地面积占总用地面积的30%，商住用地面积占总用地面积的70%；其中占总面积10%的商住用地用于孵化器的配套建设，可分割销售；科教用地全部用于孵化器建设……”。2013年12月16日芜湖县人民政府颁发的芜国用（2013）第003098号、芜国用（2013）第003099号两份国有土地使用证显示芜湖新翔公司通过出让方式取得了座落在芜湖县滨湖大道北侧，水阳江路南侧，规划中罗福湖路西侧相关土地的使用权，该地块使用权面积分别为26094.3平方米、60658.3平方米，地类（用途）分别为科教用地、居住商业用地。

2.芜湖县财政局、芜湖县国库支付中心分别于2015年5月20日、12月29日向芜湖新翔公司各汇款80万元，汇款附言分别为付项目资金、建设项目引导资金。

3.2017年4月27日，芜湖新翔公司向广西一建公司发送的《回函》载明“我司工程部于2017年3月28日与贵司本项目有关人员进行了会面，双方共同确认了已完成的工程产值，但对于利息的计算有不同意见，还请有关领导协商决定。附表一为我司已同意的应计算利息，请查收。”附表一《芜湖新翔科技项目工程款计息统计表》记载，2014年10月至2016年12月合计：工程款金额33418311.74元，扣除水电费1030463.45元，计息工程款32187848.29元，每万元日利息3.00，计息截止日2017年2月28日，应赔偿利息3052828.75元。备注2014年10月扣除工程款20万元，2015年10月扣提取安措费102749.34元，以上利息计取的计息扣除了2016年4月-9月的150天停工时间。

4.2017年5月23日、7月24日，广西一建公司分别向芜湖新翔公司发送了《确认函》，分别载明“……我公司根据以上条款，确认贵公司累计拖欠我公司《融资协议》约定归还款项5918.99万元、项目管理费502万元；履约保证金3500万元；工程进度款4396.34万元；拖欠融资款项产生的违约金2004.89万元（详见附表二）；拖欠工程进度款违约金534.46万元（详见附表三）；合计16856.68万元（详见附表一）。如贵公司对以上欠款有异议，请在收函之日起15日内书面回复，否则视为贵公司同意以上欠款”，“……我公司根据以上条款，确认贵公司累计拖欠我公司《融资协议》约定归还款项5918.99万元、项目管理费502万元；履约保证金3500万元；工程进度款4396.34万元；拖欠融资款项产生的违约金2379.11万元（详见附表二）；拖欠工程进度款违约金616.18万元（详见附表三）；合计17312.62万元（详见附表一）。如贵公司对以上欠款有异议，请在收函之日起15日内书面回复，否则视为贵公司同意以上欠款”。芜湖新翔公司在上述两份《确认函》上分别书写“收到，具体数据待核算后才能确认”，“收到。经核算和双方协商后方能确认最终数字”，并均加盖了公章。

5.一审中，芜湖新翔公司提交的《新翔科技付广西一建工程款统计表》及转账凭证显示，芜湖新翔公司在向广西一建公司支付相关款项时，在转账凭证上载明的款项用途分别为工程款、农民工工资、管理费或往来款等。

6.在广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理的（2018）桂01民初89号案件中，芜湖新翔公司的委托诉讼代理人在庭审中称“根据合作融资协议，我方欠广西一建公司款项共计8587.49万元，之后偿还了3266.5万元，但具体是还哪一笔未做区分”。本案一审庭审中，芜湖新翔公司称“已完工按造价鉴定，已付款无法区分，由法院进行判令，我们认为先还本再还息”。二审庭前会议中，在法庭询问“你方主张说的已付款优先支付工程款和返还履约保证金这个事已经达成合意的，你们在一审中答辩的时候也提到的，你们的依据是什么”时，芜湖新翔公司称“依据也就是刚才提交给法院的两份确认函”。

7.涉案《工程造价鉴定意见书》记载“……四、鉴定意见……三）相关说明，1）会议纪要……18.施工用水电费按定额含量及单价计算，双方财务结算时自行处理。……3）鉴定金额中已含施工用水电费473541.68元。其中，附件D.4会议纪要中记载“会议时间2019.5.5-2019.5.10，会议议题鉴定相关问题协商，会议内容工程造价鉴定征求意见书相关问题三方核对，并就相关问题协商一致。形成的意见……18.施工用水电费按定额含量及单价计算，双方财务结算时自行处理”。一审庭审中，芜湖新翔公司询问鉴定人员“关于水电费457638.73元，我们向鉴定机构提供交费记录，鉴定报告为什么没有直接扣除水电费”，鉴定人员称“第一，最终定稿的比原来核对的要高，现在这个金额是加上税金的金额。第二，水电费没有直接扣除，是由于双方存在争议，被告认为水电费由被告交，原告方认为有部分水电费是其交的。第三，水电费在三方核对中提到，在鉴定报告第17页，三方达成一致，施工用水电费按定额含量及单价计算”。二审中，在法庭询问“广西一建公司，你们在施工过程中交过水电费没有？”时，广西一建公司称“交过，目前没有证据”。广西一建公司在向一审法院提交的证据质证意见中称“广西一建公司确认的业主实际支付的水电费为598793.3元，该水电费也与本案无关，实质上已经从广西一建公司向芜湖新翔公司申请的进度款审核中扣除，不应进行抵扣或抵销”。

8.涉案四份《建设工程施工合同》通用条款第33.3款均约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。专用条款第35.1.3款均约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按欠款总额的万分之三向承包人支付违约金”。

本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）涉案四份《建设工程施工合同》的效力如何认定，应否解除？（二）涉案工程造价77105007.19元中应否扣减水电费，水电费数额如何确定？（三）涉案项目管理费、损失赔偿费用、垫资施工利息应否支付、应否计息，相应数额及计息标准如何确定？（四）广西一建公司所主张的工程欠款、履约保证金的金额及利息如何确定？

（一）关于涉案《建设工程施工合同》及相关协议的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”上述关系社会公共利益、公众安全的基础设施的项目范围，根据2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，包括施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，总投资额在3000万元人民币以上的工程建设项目。而本案中，2013年5月31日《建设工程施工合同》约定价款暂定为45000万元，剩余三份《建设工程施工合同》作为双方签订的分部分项工程施工合同，约定价款都在200万元以上。故根据上述规定，涉案工程属于必须招投标的大型工程建设项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》也大幅限缩了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的范围。但涉案四份《建设工程施工合同》签订于2013年至2015年，广西一建公司依据上述合同所实施的施工行为在2017年1月也已经停止，涉案工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定涉案工程属于必须进行招标的项目并无不当，本院予以维持。同时，芜湖县财政局、芜湖县国库支付中心分别于2015年5月20日、12月29日向芜湖新翔公司各汇款80万元，汇款附言记载系付项目资金、建设项目引导资金，这表明涉案项目资金部分系政府拨款，广西一建公司主张涉案建设资金全部系开发商自筹与事实不符。此外，即便对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。本案中，广西一建公司施工承包的具体范围是依据2013年9月25日、2014年3月21日、2015年7月23日三份《建设工程施工合同》确定，在签订上述三份合同之前，芜湖新翔公司均向广西一建公司发出了《中标通知书》，但双方实际上并未履行法定招投标程序。且在上述三份合同签订之前，双方便通过签订2013年5月31日《建设工程施工合同》《补充协议》确定了广西一建公司承包人身份，广西一建公司还向芜湖新翔公司缴纳了履约保证金。且在广西一建公司与芜湖新翔公司2014年3月21日签订《建设工程施工合同》之前的2014年3月18日，监理单位就签发开工令通知广西一建公司就合同所约定的相关工程开工。上述行为明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，一审法院认定涉案四份《建设工程施工合同》以及《补充协议》无效具有法律依据，广西一建公司主张上述协议有效理据不足。因涉案四份《建设工程施工合同》无效，广西一建公司要求解除该四份《建设工程施工合同》的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于《合作融资协议》的效力。正如一审法院所分析，《合作融资协议》的内容涉及涉案工程进度款等相关款项及利息的支付，也涉及融资抵押担保等诸多事宜，与涉案《建设工程施工合同》在内容上并不一致，芜湖新翔公司主张《合作融资协议》系涉案《建设工程施工合同》《补充协议》的从合同与事实不符，本院不予采信。从《合作融资协议》中有关涉案工程进度款等相关款项及利息支付条款的订立目的和内容上看，是确认承包方广西一建公司已完工工程的价值、明确工程进度款数额以及发包方芜湖新翔公司所应承担的履约保证金、项目管理费的支付义务、逾期付款责任等，上述约定属于承发包双方对既存债权债务关系的结算和清理，在法律效力上具有独立性和约束力，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。且芜湖新翔公司在广西一建公司针对该《合作融资协议》中所约定的借款部分单独在广西壮族自治区南宁市中级人民法院提起的（2018）桂01民初89号案件中，也认可“根据合作融资协议，我方欠广西一建公司款项共计8587.49万元”，一审法院对《合作融资协议》中相关条款的效力予以确认并无不当，本院予以维持。芜湖新翔公司辩称《合作融资协议》中有关履约保证金、项目管理费等约定条款无效理据不足，本院不予支持。

（二）关于涉案工程造价77105007.19元应否扣减水电费，以及水电费数额应如何确定。涉案工程造价鉴定意见书载明涉案已完工程价款77105007.19元中包含施工用水电费473541.68元。二审中，广西一建公司虽主张其交过相关水电费，但并未提交相关证据予以佐证，且其在一审中认可芜湖新翔公司支付了水电费598793.3元。据此可以认定施工水电费系由芜湖新翔公司支付，芜湖新翔公司主张应在工程造价77105007.19元中扣除相应水电费具有事实依据，本院予以支持。芜湖新翔公司主张其在施工过程中垫付水电费676705.08元，但广西一建公司并不认可。同时，广西一建公司一审中认可的芜湖新翔公司支付水电费数额598793.3元虽大于鉴定机构认定数额，但因在涉案工程鉴定过程中，芜湖新翔公司认可施工用水电费按定额含量及单价计算，故综合上述情况，本院认定扣除水电费数额应以473541.68元为准。

（三）关于涉案项目管理费、损失赔偿费用、垫资施工利息应否支付、应否计息，相应数额、计息标准如何确定，以及广西一建所主张的工程欠款、履约保证金的金额及利息如何确定的问题。1.芜湖新翔公司应否按照《合作融资协议》约定支付各类款项及利息。首先，如前所述，《合作融资协议》中有关涉案工程进度款等相关款项及利息支付条款，系当事人对该份协议签订之前双方既存债权债务关系的结算与清理，系双方真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，双方应按照协议约定履行相应义务。对于逾期付款利率，虽双方之间不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率，按照24%的年利率确定逾期支付利息并未超出法律许可范围，也不存在畸高情形，一审法院一方面确认《合作融资协议》中有关价款结算与确认条款的效力，另一方面又认定上述约定中的按年利率24%支付拖欠利息属于无效违约条款存在矛盾，本院予以纠正。此外，《合作融资协议》第五条明确约定芜湖新翔公司负有另行向广西一建公司支付工程项目管理费840万元的义务，一审法院认定双方对该笔费用未最终确认与协议约定不符。同时，广西一建公司停工时间为2017年1月，已达协议约定的支付时间，芜湖新翔公司未按约定向广西一建公司支付该笔款项已构成违约。芜湖新翔公司称涉案项目管理费应以完成整体项目的全部工程为基础也与协议约定不符，一审法院以广西一建公司中途离场、双方未做最终确认为由不予支持该840万元不当，本院予以纠正。其次，《合作融资协议》订立的背景是广西一建公司垫资完成工程量2932.5万元、已预交履约保证金3000万元，并向芜湖新翔公司及其相关方出借款项1000万元，该近7000万元支出必然涉及融资成本。双方在上述款项之外另行约定项目管理费、损失赔偿费、垫资施工利息作为补偿，系真实意思表示，应共同遵守。上述部分款项虽以垫资施工利息、损失赔偿费的名义予以约定，但在芜湖新翔公司对上述款项数额予以确定并承诺如存在逾期情形将支付拖欠费用的利息之后，广西一建公司有权依照约定主张权利。一审法院认定广西一建公司无权对垫资施工利息这部分款项按照协议约定主张利息不当，本院予以纠正。再次，根据《合作融资协议》第二条第三款“关于抵押财产的抵押登记完成后，上述第一条中的拖欠款项自2015年1月1日起，芜湖新翔公司无需再按双方间在本协议签订前签署的合同和协议承担利息、违约金及损失赔偿。但本协议另有约定的除外”的约定，芜湖新翔公司在涉案抵押财产的抵押登记办理完成后，其对协议第一条所约定款项，虽无需按照该协议签订之前的合同和协议承担利息、违约金及损失赔偿，但应按照《合作融资协议》的约定承担相关利息、违约金。一审法院认定芜湖新翔公司依据该条约定无需承担《合作融资协议》所约定的损失赔偿费用以及2015年1月1日之后的相应工程进度款利息、履约保证金利息、损害赔偿费利息等与协议约定不符，本院予以纠正。最后，《合作融资协议》虽约定广西一建公司向远东公司融资解决本项目的建设资金，但并未约定广西一建公司负有将全部融资款投入涉案项目建设的义务，仅是在该协议第三条中约定广西一建公司在分批取得借款后负有向芜湖新翔公司提供履约保证金的义务，对该义务，广西一建公司也已按约履行。且《合作融资协议》也未将广西一建公司是否将融资款投入涉案项目建设作为芜湖新翔公司支付相关款项的前提，故芜湖新翔公司主张存在擅自挪用资金、未专款用于工程建设等违约情形与合同约定不符，其据此主张广西一建公司无权依照《合作融资协议》收取项目管理费、垫资施工利息等费用及利息理据不足，本院不予支持。

2.芜湖新翔公司已付款应如何进行抵扣。芜湖新翔公司作为涉案《合作融资协议》的一方当事人，应按照该份协议的约定履行义务。因其已构成违约，广西一建公司有权要求其承担逾期付款责任。对于芜湖新翔公司已付款3266.5万元。芜湖新翔公司在分笔向广西一建公司支付上述款项时，虽然在相关转款凭证上标注了工程款、农民工工资、管理费以及往来款字样，但该记载系芜湖新翔公司单方行为，仅凭该证据并不足以认定双方已就还款用途达成了合意。但广西一建公司作为收款一方，在2017年5月23日、7月24日两份其自行制作的《确认函》中将芜湖新翔公司的已付款优先冲抵了《合作融资协议》项下8587.49万元、840万元项目管理费以及工程进度款的部分本金。芜湖新翔公司在收到上述两份《确认函》后，虽在两份《确认函》中标注“收到，具体数据待核算后才能确认”，“收到。经核算和双方协商后方能确认最终数字”，但并未对广西一建公司将已付款优先冲抵本金的做法提起异议，应视为双方对已付款先还本后付息达成合意。一审法院以本案系建设工程施工合同纠纷并非借款合同纠纷为由未支持广西一建公司先息后本的主张说理虽略显不足，但实体处理适当，本院予以维持。广西一建公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案两份《确认函》显示，广西一建公司将已付款3026.5万元中的2668.5万元用于冲抵了《合作融资协议》第一条所确定的拖欠款项部分本金，将338万元用于冲抵了《合作融资协议》第五条所约定的部分项目管理费本金，将剩余20万元冲抵了《合作融资协议》约定之外的工程进度款本金，上述抵扣安排，系广西一建公司真实意思表示，本院予以确认。对于3026.5万元之外的240万元已付款，《确认函》并未涉及，根据债务到期的先后顺序，本院认定该240万元用于冲抵《合作融资协议》第一条所确定的拖欠款项部分本金。芜湖新翔公司尚欠《合作融资协议》第一条所确定的拖欠款项本金应为5678.99万元（8587.49万元-2668.5万元-240万元），尚欠《合作融资协议》第五条所约定的项目管理费本金502万元（840万元-338万元）。

3.芜湖新翔公司应还款的具体数额。首先，关于《合作融资协议》确定的款项及利息。《合作融资协议》第一条所确定的拖欠款项8587.49万元共有6部分组成，双方对已付款优先用于冲抵哪一部分并无约定。芜湖新翔公司在广西一建公司依据《合作融资协议》另行提起的（2018）桂01民初89号一案以及本案一审中，也主张已付款无法区分。在此情况下，广西一建公司主张按比例进行冲抵并不违反法律规定，但计算略显复杂。本院本着方便计算，同时兼顾广西一建公司起诉请求的具体情况，对已付款如何冲抵进行据实处理。同时，广西一建公司主张已付款中冲抵借款部分为1078514.29元，因该部分其已经在另案中主张，故在本案中相应予以扣除。对于剩余已付款28006485.71元（2908.5万元-1078514.29元），本院酌定先冲抵垫资施工利息204.99万元，损失赔偿费500万元，剩余的20956585.71元（28006485.71元-204.99万元-500万元）平均分摊抵扣剩余的履约保证金、项目管理费、工程进度款三部分费用，即履约保证金部分抵扣本金6985528元，项目管理费抵扣6985528元，工程进度款抵扣6985529.71元。因此，芜湖新翔公司尚欠履约保证金58014472元（3000万元-6985528元+3500万元），尚欠项目管理费7534472元（950万元-6985528元+840万元-338万元），尚欠工程款69445935.8元（77105007.19元-473541.68元-20万元-6985529.71元）。关于逾期付款利息。对于《合作融资协议》项下第一条、第三条、第五条确定的款项，双方当事人约定如未按期履行，违约方应按照年利率24%支付逾期付款利息。上述约定虽有效，但芜湖新翔公司在本案中主张广西一建公司无权收取《合作融资协议》项下部分费用以及利息，该主张实质上也包含着违约金过高的抗辩。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院酌定将《合作融资协议》第一条、第五条所约定款项的利息起算点统一确定为这部分款项最后一期还款日期到期时，即2016年12月29日，以各部分尚欠本金数额为基数进行计算，之前的利息不再予以支持。对《合作融资协议》第三条所约定的款项对应利息的计算以及全部款项计息标准不再调整，均按照双方约定执行。具体如下：项目管理费对应利息，自2016年12月29日以7534472元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止。根据《合作融资协议》第一条所确定的尚欠工程进度款22339470.29元（2932.5万元-6985529.71元）所对应的利息，自2016年12月29日以22339470.29元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止。履约保证金对应利息。根据《合作融资协议》第一条所确定的尚欠履约保证金23014472元（3000万元-6985528元）所对应的利息，自2016年12月29日以23014472元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止。《合作融资协议》第三条所约定的履约保证金3500万元所对应的利息，计算至2017年12月10日为5350000元，剩余利息自2017年12月11日起，以3500万元为基数按照年利率24%计算至实际清偿之日止。此外，广西一建公司上诉所主张的工程款逾期付款利息还包括两部分，一是以33418311.74元应付工程进度款为基数计算的利息7644715.77元，二是工程进度款之外的剩余工程款利息。对于第一部分，对应广西一建公司在一审中的第5项诉讼请求，在一审中，广西一建公司将该诉讼请求表述为请求判决芜湖新翔公司支付拖欠工程进度款违约金7644715.77元。而关于违约金的约定，具体体现在涉案《建设工程施工合同》中，因涉案《建设工程施工合同》无效，其中以日万分之三计付延期付款利息的约定对双方不具有约束力，广西一建公司据此主张该部分款项理据不足，本院不予支持。但上述约定虽系无效，鉴于芜湖新翔公司2017年4月27日向广西一建公司发出的《回函》中明确载明“双方共同确认了已完成的工程产值，但对于利息的计算有不同意见，附表一为我司已同意的应计算利息”，故对于该附表中载明的利息3052828.75元，芜湖新翔公司对广西一建公司应负有支付义务。对于工程进度款之外的剩余工程款利息。因涉案《建设工程施工合同》无效，且日万分之三的约定在涉案四份《建设工程施工合同》中均记载在发包人违约责任条款中，并未体现在逾期付款利息的约定中。广西一建公司主张芜湖新翔公司按每日万分之三利率计付工程尾款利息依据不足，本院不予支持。对于利息计算标准，本院酌定为银行同期贷款利率，结合广西一建公司一审起诉请求，其主张的该部分利息的计算基数为工程造价鉴定金额减去工程进度款，即该部分工程进度款之外的剩余工程款数额应为3143111.93元（77105007.19元-473541.68元-73488353.58元），利息以该3143111.93元为基数，自起诉之日，即自2018年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止。

关于诉讼保全担保费的负担问题。本案中，广西一建公司上诉称其为申请诉讼财产保全提供担保而支付了担保费用380250元，并提供了相应的付款凭证、发票和投保单等证据。该担保费用虽系为实现本案债权而支出，但并不属于为实现本案债权必须发生的费用，且双方对于该费用的负担没有明确约定，故对其该部分上诉请求，本院不予支持。

综上，广西一建公司、芜湖新翔公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民初7号民事判决；

二、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司自本判决生效之日起15日内支付广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款69445935.8元及利息3052828.75元（剩余利息自2016年12月29日以22339470.29元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止；以3143111.93元为基数自2018年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司自本判决生效之日起15日内支付广西建工集团第一建筑工程有限责任公司履约保证金58014472元及利息（自2016年12月29日以23014472元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止；履约保证金3500万元的利息截止2017年12月10日为5350000元，剩余利息自2017年12月11日起，以3500万元为基数,按照年利率24%计算至实际清偿之日止）；

四、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司自本判决生效之日起15日内支付广西建工集团第一建筑工程有限责任公司项目管理费7534472元及利息（自2016年12月29日以7534472元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止）；

五、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司欠付69445935.8元工程款范围内就涉案已完工程折价或拍卖价所得价款享有优先受偿权；

六、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1019995元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担293257元，芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司负担726738元；鉴定费60万元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担16万元，芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司负担44万元；保全费5000元，由芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司负担。二审案件受理费712918.81元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担160633.87元，芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司负担552284.94元。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　关晓海

二〇二〇年三月二十三日

法官助理齐晓丹

书记员马利杰