江苏泓建集团有限公司、乐亭投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终2015号

上诉人（原审原告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。

法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程勇，江苏知本律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乐亭投资集团有限公司，住所地河北省乐亭县金融街29号。

法定代表人：李乐江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史立忠，河北春潮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：廊坊开发区文翔房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区金源道。

法定代表人：戴其文，该公司经理。

委托诉讼代理人：李志刚，河北律清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐亭县住房和城乡建设局，住所地河北省唐山市乐亭县金融街53号。

法定代表人：李耀明，该局局长。

委托诉讼代理人：史立忠，河北春潮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐亭县腾骥房地产开发有限公司，住所地河北省乐亭县乐亭镇乐安家园151栋。

法定代表人：方国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜久重，河北舜思律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京市日盛达建筑企业集团有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭北站。

法定代表人：律文秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：沈海伟，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：唐山金垒建筑工程有限责任公司，住所地河北省滦南县县城电厂路20号。

法定代表人：马有和，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董平，滦南县滦新法律服务所法律工作者。

上诉人江苏泓建集团有限公司（简称江苏泓建公司）、乐亭投资集团有限公司（原名称乐亭县城市建设投资有限公司，简称乐亭投资公司)、廊坊开发区文翔房地产开发有限公司(简称文翔公司)因与被上诉人乐亭县住房和城乡建设局(简称乐亭城建局)、乐亭县腾骥房地产开发有限公司(简称腾骥公司)、北京市日盛达建筑企业集团有限公司(简称日盛达公司)、唐山金垒建筑工程有限责任公司(简称金垒公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2017)冀民初174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人江苏泓建公司的委托诉讼代理人程勇，上诉人乐亭投资公司、被上诉人乐亭城建局的委托诉讼代理人史立忠，上诉人文翔公司的委托诉讼代理人李志刚，被上诉人腾骥公司法定代表人方国庆、委托诉讼代理人杜久重，被上诉人日盛达公司的委托诉讼代理人高勇、沈海伟，被上诉人金垒公司的委托诉讼代理人董平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

江苏泓建公司上诉请求：1.依法撤销河北省高级人民法院(2017)冀民初174号民事判决，判决支持江苏泓建公司一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由乐亭投资公司、乐亭城建局、文翔公司、腾骥公司、日盛达公司、金垒公司承担。主要事实与理由：一、一审判决认定腾骥公司不应向江苏泓建公司支付工程款错误。首先，根据乐亭投资公司与腾骥公司的接转协议，腾骥公司权利义务按原合作建设协议、接转协议、补充协议全面承接。根据这些协议的约定，腾骥公司全面接受了前期的债权债务。腾骥公司作为合作开发方应当对案涉工程款承担给付责任。其次，腾骥公司主张其仅在9800万元费用范围内承担责任，无事实依据。接转协议约定B区按9800万元价格收购，但该约定并未明确腾骥公司只在9800万元内承担责任。其按9800万元收购B区项目并不影响其对前面债权债务的承接，两者并不矛盾。按9800万元收购B区项目并不能推翻其对前期债权债务承接的约定。腾骥公司在接转协议中约定的在工程量中扣减，并未约定在B区已完成的9800万元的工程量中扣减。盛世景湾借款的偿还，不应在9800万元中扣减。最后，腾骥公司主张已支付了9500余万元无事实依据。腾骥公司提供的两份鉴定意见书，其依据的单据真实性未经法庭审核，唐山中元司法会计鉴定中心亦明确所做的就是统计汇总工作，对于款项性质，唐山中元司法会计鉴定中心无权进行认定。唐山中元司法会计鉴定中心的意见书内容不具严谨性，不属司法鉴定意见书，不能作为认定腾骥公司已支付款项的依据。二、一审判决关于工程款数额的认定错误。江苏泓建公司提供的建设工程施工合同以及会议纪要充分证明前期B区一标段的工程系江苏泓建公司完成。江苏泓建公司在不知情的情况下，受乐亭投资公司欺骗，才按33135207.31元主张工程款，而乐亭投资公司提供的工程造价咨询报告明确B区一标段已完工程量为41041790.32元。现江苏泓建公司主张41041790.32元合法有据，一审判决认定结算工程款为33135207.31元错误。三、一审判决将23906360元借款中的部分借款认定为已付工程款错误。1.关于实际借款金额，付款方应当提供实际的打款记录证明实际付款金额。本案一审法院并未审查实际的转账金额就认定借款金额不存在预扣高息的情形，明显错误。2.关于借款主体，赵云波、赵长文签字的借条不能作为认定江苏泓建公司借款的依据。首先，借条借款方是赵云波、赵长文个人，并没有代表公司借款的意思表示；其次，即使有几张借条书写的是江苏泓建公司赵云波、赵长文，也无法明确是赵云波、赵长文个人借款还是代表江苏泓建公司的借款。江苏泓建公司认为这也是赵云波、赵长文个人借款。即使有赵云波、赵长文代表江苏泓建公司借款意思表示的借条，但二人无公司授权，无权代表公司，且亦不能构成表见代理。相对人未将借款汇到江苏泓建公司账户有过错，不构成表见代理。此外，还有许多借条出借人不是唐山恒盛房地产开发有限公司（简称恒盛公司），而是赵艳东、孙瑞东等个人，根据合同相对性原理，这些借款只能认定为赵云波、赵长文个人与赵艳东等人的个人借款，不能认定为江苏泓建公司与恒盛公司的借款。另，对于借条上表述为用于工程的借款亦无证据证实该款确实用于工程，且即使用于工程，借款合同与建设合同是两个不同的合同关系，借款在未经施工单位追认的情况下，不能认定为支付的工程款。涉赵艳东等人的借款己为刑事判决认定为赃款，不具合法性，不符合抵销的条件，债务方主张借款抵工程款不具合法性。此外，本案中无任何证据能证明赵艳东等人有将债权转移给本案对方当事人的意思表示，所有的接转协议均无此意思表示，对方当事人无权主张以此款抵销工程款。四、一审判决关于接收江苏泓建公司遗留施工设施的价款及责任主体认定错误。江苏泓建公司在庭审中提供了会议纪要以及文翔公司、腾骥公司的接转协议证明临时设施费用应当由文翔公司、腾骥公司、乐亭投资公司、乐亭城建局共同承担付款责任。关于临时设施的详细清单，乐亭城建局副局长李国成签字确认，可以证明江苏泓建公司遗留临时设施的明细。而对于558万余元的价值，当时接手的文翔公司在原一审庭审中明确承认，只是认为其应当由后接手的腾骥公司负责。如笔录内容不够明确，可以调取原一审庭审录音录像来核实文翔公司是否当庭承认558万余元临时设施价值，但一审法院并未调取原一审庭审录音录像让当事人进行质证。一审判决认定上诉人不能提交证据证明已经移交价值558万余元的临时设施错误。

乐亭投资公司辩称：对于江苏泓建公司要求腾骥公司承担工程款支付责任的上诉请求无异议。接转协议证实腾骥公司在接受工程时一并接受了工程的债权债务，因此腾骥公司应承担支付工程款责任。乐亭投资公司与江苏泓建公司没有任何合同关系，一审判决突破合同相对性，判决乐亭投资公司承担责任，无事实及法律依据。本案项目与江苏泓建公司签订合同的发包方系恒盛公司，在一审诉讼中乐亭投资公司及腾骥公司均要求追加恒盛公司为被告，恒盛公司未到庭则相关事实无法查清。即便江苏泓建公司主张成立，也是因为其将资质出借给本案实际施工人赵长文等造成工程费用增加。

文翔公司辩称：江苏泓建公司主张的558万余元临时施工设施，文翔公司未承认接收。对于案涉的一些工程材料，文翔公司只是作为见证人参与了清点，但是并没接收。

乐亭城建局辩称：乐亭城建局作为本案项目建设行政主管部门，与本案各方均没有合同关系，一审法院未判决乐亭城建局承担责任正确。

腾骥公司辩称：腾骥公司对江苏泓建公司没有支付工程款义务。腾骥公司仅与乐亭投资公司之间形成了合同关系，故仅需履行与乐亭投资公司之间的合同，而不能超越该合同的约定。在未经该合同的相对方乐亭投资公司同意的情况下，腾骥公司没有义务跨越乐亭投资公司单独向江苏泓建公司支付工程款。

日盛达公司、金垒公司对江苏泓建公司的上诉理由未提交答辩意见。

乐亭投资公司上诉请求：依法撤销河北省高级人民法院(2017)冀民初174号民事判决，做出公正裁决。主要事实与理由：1.江苏泓建公司虽然与恒盛公司签订了建设工程施工合同，但是江苏泓建公司没有提供证据证实其施工了案涉工程。案涉工程进度款被案外人赵长文、赵云波多次以借款形式支取，高达23906360元，显然与常理相悖。相关刑事判决也认定案外人赵长文、赵云波为案涉工程的实际施工人。江苏泓建公司只是案涉工程名义上签订施工合同的一方，并未实际施工，因而不具有本案承包人的主体资格，一审判决对此未予认定，属认定事实不清。2.一审法院未追加恒盛公司为被告参加本案诉讼错误。恒盛公司是江苏泓建公司签订工程施工合同的建设方，本案应追加恒盛公司为被告参加诉讼。一审期间，乐亭投资公司、腾骥公司等多次请求追加，但一审法院未予追加。3.赵长文、赵云波支取的借款23906360元，加上乐亭投资公司代江苏泓建公司垫付的8887848.2元农民工工资，合计款项总额已达32794208.2元，与应付工程款总额相比，已基本清偿完毕。一审判决判令乐亭投资公司再支付江苏泓建公司15538847.31元工程款，与事实严重不符。4.乐亭投资公司不应承担本案工程款支付责任。案涉项目先后由恒盛公司、文翔公司、腾骥公司作为建设方投资开发建设。乐亭投资公司与恒盛公司2011年5月17日签订的合作建设协议是整个工程项目建设转接的基础。本案的相关建设协议、接转协议均约定，乐亭投资公司与建设开发商恒盛公司、文翔公司、腾骥公司形成由乐亭投资公司提供建设用地，三开发商投资建设安置房，最后安置房由乐亭投资公司购买的法律关系。恒盛公司、文翔公司、腾骥公司与案涉项目各施工单位包括江苏泓建公司之间形成建设工程项目的发承包关系。这是两个根本不同的法律关系。乐亭投资公司是本案项目接转协议的协调方、监督方，相关协议中未约定乐亭投资公司承担任何工程项目建设合同责任。乐亭投资公司与建设开发商之间不具有共同投资、共享利润、共担风险的合作开发关系，不应代替本案工程的发包人承担支付工程款的责任。即使乐亭投资公司与恒盛公司存在合作开发关系，由于本案建设工程的发包方为恒盛公司，乐亭投资公司也不应对恒盛公司因工程建设对外形成的债务承担连带责任。首先，根据合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。其次，债权属于相对权，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害。第三，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。一审判决乐亭投资公司向江苏泓建公司支付工程款，既无合同依据，也无法律依据。5.恒盛公司、文翔公司、腾骥公司对本案项目建设转接存在着并存的债务承担关系或并存的债务加入关系，江苏泓建公司应向恒盛公司、文翔公司、腾骥公司主张权利。腾骥公司与乐亭投资公司签订转接本案工程项目协议虽然没有文翔公司签字，但是文翔公司是完全认可的。乐亭投资公司与腾骥公司签订的接转协议明确腾骥公司对之前开发商续建的工程及债权债务“一并接收”。因此，腾骥公司应对其承接工程项目负责，也应对项目开发过程中形成的债权债务“一并接收”承担责任。腾骥公司从未向乐亭投资公司支付任何款项，乐亭投资公司也未扣减过腾骥公司任何款项，一审判决认定腾骥公司以评估确定的价格向乐亭投资公司支付相应的对价是没有事实依据的。6.案涉工程不具备结算工程款的条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十九条的规定，江苏泓建公司应当提交证据证明其实际施工本案工程的工程量、工程预付款、工程进度款等，但其未能提交。7.案涉项目系回迁安置住房，并非通常意义上的商品房。乐亭投资公司购买该项目回迁安置住房也并非为了获利，而是代政府相关部门完成城市改建的职能，项目相关部分建设手续以乐亭投资公司名义办理是回迁安置住房性质决定的，也是为了更便捷的完成该项目建设。

江苏泓建公司辩称：1.一审中江苏泓建公司已提交的合同等证据可证实江苏泓建公司完成了案涉工程施工。2.一审判决没有认定案外人赵长文、赵云波支取的借款631万元为工程款，不属于认定事实不清。3.乐亭投资公司与恒盛公司等开发商之间是合作开发，而并非是一个购买地上建筑物的法律关系。政府网站上公示的案涉项目中标资料显示建设单位是乐亭投资公司，资金来源为财政拨款，这说明乐亭投资公司是实际的发包业主。4.乐亭投资公司主张其即使作为合作开发方对本案工程款也不应当承担连带责任的理由不能成立，乐亭投资公司参与工程管理和竣工验收，并且承诺支付相应的工程款，而且其一直在履行支付工程款的义务，实际为案涉项目已经支付了数亿元的工程款。案涉建设项目的相关手续都登记在乐亭投资公司名下，乐亭投资公司是案涉工程的实际业主，是实际的受益人，而且其处分了江苏泓建公司施工的案涉工程。

文翔公司辩称：江苏泓建公司完成的部分工程由乐亭投资公司自行委托进行了评估，并没有通知文翔公司。案涉工程直接由乐亭投资公司交给了腾骥公司，文翔公司虽签了接转协议但是没有实际交接，且本案没有任何证据证明文翔公司接手了案涉工程。

腾骥公司辩称：腾骥公司本案中不应承担责任。乐亭投资公司最初是与恒盛公司签的合作开发协议，恒盛公司退出后，乐亭投资公司作为建设方与腾骥公司签了续建协议，签协议的时候恒盛公司并没参与，但是乐亭投资公司代表恒盛公司处置了案涉工程。恒盛公司与乐亭投资公司共同完成的工程造价是9800万元。乐亭投资公司代表恒盛公司处置了前期工程，腾骥公司只对合同主体乐亭投资公司负责9800万元的款项给付，其他的债务腾骥公司不应承担责任。

金垒公司辩称：不同意乐亭投资公司关于江苏泓建公司向金垒公司主张权利的意见。请求依法维持一审认定。

乐亭城建局、日盛达公司对乐亭投资公司的上诉理由未提交意见。

文翔公司上诉请求：撤销一审判决中关于文翔公司给付江苏泓建公司遗留施工材料、设施款1273192.08元的判项，判决文翔公司不承担责任，不承担案件受理费。主要事实与理由:1.文翔公司虽然与乐亭投资公司、恒盛公司签订了案涉工程接转协议，但已完工程并没有在三方监督下进行工程量的评估，恒盛公司与文翔公司并没有进行实际交接。2.腾骥公司已实际接收案涉工程及相关事项，并实际代恒盛公司履行了大部分付款义务。文翔公司参与了钢筋、红砖、多孔砖、临建项目的清点，但没有参与现场基建及各种设施的清点，也没有对江苏泓建公司单方面制作的清单数额予以认可，更没有实际接收。江苏泓建公司提交的没有文翔公司签字确认的清单上所列物品，如场区砼道路、路面、塔吊基础、洗手池、临建下水管道、化粪池等均属于不可移动物，占有使用人、受益人是日盛达公司等建筑施工企业。3.文翔公司认可清点单数量的真实性不等于认可江苏泓建公司的报价表，更不是认可接收上述物品的证据。4.江苏泓建公司的债权债务已概括转移。江苏泓建公司向腾骥公司主张支付款项，应当视为其以追认的方式同意腾骥公司接受文翔公司的债权债务。综上，一审判决支持江苏泓建公司对文翔公司的诉讼请求错误。

江苏泓建公司辩称：1.文翔公司根据接转协议承接了案涉工程前期的全部债权债务，并签收了相关临建设施，应当承担相应责任。2.文翔公司主张债权债务已转移，其不应承担责任的理由不能成立。腾骥公司对债务的承接属于债务加入，江苏泓建公司向腾骥公司主张权利不能说明江苏泓建公司认可文翔公司不承担责任。

乐亭投资公司辩称：恒盛公司与文翔公司、腾骥公司接转案涉工程，存在债务加入关系，如果江苏泓建公司主张工程款事实成立的话，三公司应承担连带责任。

乐亭城建局、腾骥公司、日盛达公司、金垒公司对文翔公司的上诉理由未提出意见。

江苏泓建公司向一审法院起诉请求：1.判令文翔公司、腾骥公司支付江苏泓建公司工程款41041790.32元及自2012年5月12日至实际付款日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。乐亭城建局、乐亭投资公司对此承担连带责任。2.判令乐亭城建局、乐亭投资公司、文翔公司、腾骥公司赔偿江苏泓建公司各种损失8967296.58元。3.判令文翔公司、腾骥公司支付接收江苏泓建公司施工设施款项5583619元。乐亭城建局、乐亭投资公司对此承担连带责任。4.判令文翔公司、日盛达公司、金垒公司支付接收江苏泓建公司施工材料设施款项4560028.08元。乐亭城建局、乐亭投资公司对此承担连带责任。5、诉讼费用由乐亭投资公司、乐亭城建局、文翔公司、腾骥公司、日盛达公司、金垒公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月17日，乐亭投资公司（甲方）与案外人恒盛公司（乙方）签订《三期安置住房B区项目合作建设协议》。双方合作方式为：甲方完成整体规划方案及施工图设计，乙方按甲方提供的规划和施工图完成三期安置住房B区项目建设，乙方负责三期安置住房B区项目建设及费用，甲方用城区土地作价抵顶三期安置住房B区项目建设费用，甲方抵顶给乙方的城区土地性质为住宅和商业混合用地。2011年9月15日，江苏泓建公司与恒盛公司就案涉工程“乐亭县三期安置住房B区项目（一标段）”签订了建设工程施工合同。在合同履行过程中，因恒盛公司资金出现问题，工程陷入停滞状态。2012年3月24日，乐亭投资公司作为甲方、恒盛公司作为乙方、文翔公司作为丙方，签订了《三期安置住房B区项目建设接转协议》，该协议的核心内容是乐亭投资公司与恒盛公司解除《三期安置住房B区项目合作建设协议》，文翔公司负责全面接管三期安置房B区建设工程。2012年5月5日，经乐亭县城建局协调，江苏泓建公司与文翔公司、中地长泰公司(注：实际参会人员和履行主体为日盛达公司）签署会议纪要一份。该会议纪要的核心内容有三项：一是由后续施工单位中地长泰公司负责收购江苏泓建公司施工现场遗留的钢筋、临时板房、吊顶、标砖、多孔砖、办公用品和办公设施，双方清点且确定价格后，由中地长泰公司给付江苏泓建公司；二是由后续开发商即文翔公司负责给付江苏泓建公司建设的临时道路、临建基础及地面、施工围挡等费用，在工程结算时平衡解决；三是已完工程量核算完成后，由文翔公司和城建局负责与江苏泓建公司结算并确定付款方式和付款时间。该会议纪要签订后，各方对施工现场物品进行了清点。根据江苏泓建公司提供的两份清点单，施工现场遗留的物品和临建费用合计为10143647.35元，其中办公用品及办公设施17万元、现场材料及临建费用4390028.08元、现场基建及各设施费5583619.27元。江苏泓建公司工作人员赵云波，文翔公司工作人员王恩兴，日盛达公司工作人员王祖水在清点单上签字，乐亭县城建局副局长李国成作为中证人在清点单上签字。文翔公司和日盛达公司在乐亭旧城改造被拆迁居民安置住宅三期工程B区单据上的签字仅是对17万元办公用品和办公设施的认可。文翔公司和日盛达公司认可在乐亭旧城改造被拆迁居民安置住宅三期工程B区（现场盘点数量）单据上的签字，但是日盛达公司主张其后期仅承建了多层部分，仅接收3286836元的资产，文翔公司称其未实际接收物资。

2012年7月18日，乐亭投资公司作甲方，腾骥公司作为乙方，经协商签订了《三期安置住房B区项目建设接转协议》，协议的主要内容为，腾骥公司收购原恒盛公司完成的B区安置房区域的前期工程，收购价格按照唐山中元工程造价咨询事务所有限公司评估价格为准，文翔公司前期续建的工程及债权债务，由腾骥公司一并接收。2012年8月1日，乐亭投资公司与文翔公司签订《解除三期安置住房Ｂ区项目建设的协议》，解除了双方于2012年3月24日签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》。随后，文翔公司与腾骥公司进行了工程移交，腾骥公司负责开发案涉工程至今。

受乐亭投资公司委托，唐山中元司法会计鉴定中心对腾骥公司关于乐亭县三期安置住房B区项目接转前工程费用支付情况进行了司法会计鉴定，出具了唐中司鉴字（2014）第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：乐亭县腾骥房地产开发有限公司承接的已由恒盛公司完成的B区工程量98872624.04元…以上共计104086075.66元,已超出其承接的前期工程量,超出了5213451.62元。意见书第73页-75页为关于乐亭县三期安置住房B区项目（一标段）工程造价咨询报告，第74页编制结果显示：乐亭县三期安置住房B区项目（一标段）土建主体工程结算造价为41041790.32元。

受乐亭投资公司委托，唐山中元司法会计鉴定中心对腾骥公司关于乐亭县三期安置住房B区项目接转前工程费用支付情况进行补充司法会计鉴定，出具了唐中司鉴字（2016）第13号司法鉴定意见书，鉴定意见为：乐亭县腾骥房地产开发有限公司支付的乐亭县三期安置住房B区项目接转前工程款38415000.00元，民工工资0元，兑现的恒盛公司向预购房者借款35534021.00元。

原一审中江苏泓建公司依据2015年7月16日的《乐亭县三期安置住房B区项目（江苏泓建施工队伍）补充结算说明》（简称《说明》）主张工程款33135207.31元。腾骥公司和乐亭投资公司均在一审庭审中提到该证据，认为江苏泓建公司工程款应依据该证据确定。《说明》内容为：“2014年12月，我公司预算人员与江苏泓建公司有限公司乐亭分公司预算人员对其施工的乐亭县三期安置房住房B区项目的工程造价进行了核对。此次核对以2012年5月12日我公司出具的乐亭县三期安置住房B区项目《工程造价咨询报告》为基础，是在此基础上所做的增减结算，故此结算造价与2012年5月12日出具报告中江苏泓建队伍中的造价合并一起为江苏泓建施工队伍的总造价。原报告中江苏泓建施工造价为32835917.26元，经核对后增加造价299290.05元，江苏泓建施工总造价合计为33135207.31元”。《说明》加盖了江苏泓建公司和乐亭投资公司及唐山中元司法会计鉴定中心的公章。乐亭投资公司对该证据认可。

依据腾骥公司和乐亭投资公司之间的《关于乐亭县三期安置住房B区项目（一标段）工程造价咨询报告》，乐亭县三期安置住房B区项目（一标段）主体工程结算造价为41041790.32元。江苏泓建公司认为应以此结算工程款。

乐亭投资公司支付工人工资8887848.2元，乐亭投资公司表示是垫付，其已另行起诉，并已胜诉。

乐亭县公安局对恒盛公司案涉账目进行了审计，唐山中元司法会计鉴定中心出具的唐中司鉴字[2012]第002号司法鉴定意见书显示：1.据账面记载，江苏泓建公司向恒盛公司借工程款23906360元。江苏泓建公司赵长文、赵云波向恒盛公司借款，按用途分为如下六类：（1）向恒盛公司借款29笔，借款用途明确，金额为5076170元；（2）向恒盛公司借款三笔，未写明借款用途，金额合计83万元；（3）借条上写明向赵艳东借款10笔，超期归还方式按合作协议每平方米2500元抵房，金额1103万元；（4）借条上写明向赵彦东借款7笔未写明借款用途也未写附加条件，合计金额631万元；（5）2011年11月20写明江苏泓建公司向赵艳东借款1笔515190元，用途为生活费，工人工资；（6）2011年8月3日，江苏泓建公司向孙瑞东借款1笔，145000元，为工程结算款。2.江苏泓建公司向恒盛公司借款23906360元，全是个人手写的收据或借条，严重违规。向恒盛公司借款29笔5076170元，借款用途多为商混工程用款、生活费、电费、水费、工资、误工费等。

一审法院认为，本案争议焦点：一是工程欠款的责任主体以及欠款数额；二是江苏泓建公司的损失；三是江苏泓建公司撤场后施工现场遗留的钢筋、临时板房、吊顶、标砖、多孔砖、办公用品和办公设施等费用数额及责任承担主体；四是江苏泓建公司建设的临时道路、临建基础及地面、施工围挡等费用数额及责任主体。

一、工程欠款的责任承担主体以及欠款数额

1.关于责任主体。乐亭投资公司与恒盛公司2011年5月17日签订的《三期安置住房B区建设协议》、乐亭投资公司、恒盛公司、文翔公司2012年3月24日签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》以及乐亭投资公司与腾骥公司2012年7月18日签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》，表明乐亭投资公司与恒盛公司是合作建设关系，恒盛公司退出该项目后，乐亭投资公司将原恒盛公司完成的B区安置房区域的前期工程，转让给腾骥公司。收购价格按照唐山中元工程造价咨询事务所有限公司评估价格为准，并制定还款计划。项目建设手续及土地使用权证等均以乐亭投资公司名义办理。上述证据表明，乐亭投资公司是项目的合作方，并在后期将工程转让，行使了实际的处分权，且乐亭投资公司与江苏泓建公司共同确定了工程款数额。综上，乐亭投资公司应该承担支付案涉工程款的责任。虽然，文翔公司曾经与乐亭投资公司、恒盛公司签订《三期安置住房B区项目建设接转协议》，但是依据乐亭投资公司与腾骥公司签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》，腾骥公司已经就文翔公司介入该工程开发期间的债权债务，进行了清理结算，文翔公司就该工程不再享有权利，且江苏泓建公司与文翔公司之间没有合同关系，江苏泓建公司关于文翔公司是债务加入的主张没有证据支持。故文翔公司不对江苏泓建公司的工程款承担责任。腾骥公司根据2012年7月18日与乐亭投资公司的《三期安置住房B区项目建设接转协议》接收案涉工程，并以评估确定的价格向乐亭投资公司支付相应的对价，腾骥公司与江苏泓建公司无合同关系，江苏泓建公司关于腾骥公司是债务加入关系的主张没有证据支持。故腾骥公司不应该向江苏泓建公司支付案涉工程的工程款。城建局为行政单位，与泓建公司没有合同关系，没有接收或者转让案涉工程，江苏泓建公司要求其承担责任的理据不足。

2、关于工程款数额。江苏泓建公司和乐亭投资公司在《乐亭县三期安置住房B区项目（江苏泓建施工队伍）补充结算说明》上签字盖章确认工程结算价款为33135207.31元。江苏泓建公司原主张依据该《说明》结算工程款为33135207.31元，后在一审庭审中主张应依据乐亭投资公司委托唐山中元工程造价咨询事务所有限公司《工程造价咨询报告》认定结算工程款为41041790.32元。但是，《工程造价咨询报告》并非因江苏泓建公司主张工程款做出，不是专门针对江苏泓建公司工程的结算，故其要求按照咨询报告结算工程价款的主张不成立。乐亭投资公司和江苏泓建公司之间应该按照33135207.31元结算工程款。

3、关于已收工程款。唐山中元司法会计鉴定中心出具的唐中司鉴字[2012]第002号司法鉴定意见书系根据乐亭县公安局在刑事案件侦查中委托而作出，审计对象为恒盛公司账簿、记账凭证、借款收据、借款收据存根，年度资产负债表及利润表，询问笔录等资料。鉴定结论是目前情况下，能够获得的最详尽的关于恒盛公司与江苏泓建公司之间的财务来往记录，应作为本案的证据。唐中司鉴字[2012]第002号司法鉴定意见书显示：施工期间江苏泓建公司人员赵长文、赵云波向恒盛公司借支款项23906360元。江苏泓建公司所称的95万元高息发生在2011年10月份，鉴定中的借款均发生在2011年11月份，且本案并无其他证据证明鉴定所显示的借款包含高息。江苏泓建公司作为中标的施工单位没有垫付工程款，赵长文、赵云波作为江苏泓建公司的施工负责人，从恒盛公司借支的款项认定为恒盛公司支付的工程款，符合常理。鉴定报告中显示为向恒盛公司的借款应认定为江苏泓建公司收到的工程款的金额应为5076170+830000。向赵艳东借款写明超期归还方式按合作协议每平方米2500元抵房，与施工有关，该1103万元也应认定为江苏泓建公司收到的工程款。向赵艳东借款515190元，用于生活费和工资，向孙瑞东借款145000元，是工程款结算，这两笔从用途看也应认定是江苏泓建公司收到的工程款。赵长文、赵云波向赵艳东的借款631万元没有写明用途，没有其他方式证明与案涉工程有直接关系，不认定为工程款。对于8887848.2元工人工资，已经另案处理，不计入已付款。综上，江苏泓建公司收到工程款17596360元（5076170+830000+11030000+515190+145000），欠付工程款为15538847.31元（33135207.31元-17596360元）。

二、关于江苏泓建公司主张的损失

因江苏泓建公司没有提供证据，对其该项诉讼请求，不予支持。

三、关于接收江苏泓建公司撤场遗留材料等的数量及承担主体

《乐亭旧城改造被拆迁居民安置住宅三期工程B区现场盘点数量》虽然没有原件，但是原一审卷宗（1）161-162页笔录记载，日盛达公司认可其工作人员签字的真实性。故江苏泓建公司主张办公用品及办公设施费用17万元以及现场遗留材料及临建设施费4390028.08元，合计4560028.08元，由日盛达公司和文翔公司承担，理据充分。日盛达公司认为其实际接收的各项材料价值总额为3286836元，扣除日盛达公司的已付款3215082.52元，尚欠71753.48元（3286836元-3215082.52）。

文翔公司提供腾骥公司与乐亭县昌隆安装工程有限公司5月9日签订的合同，拟证明在5月5日形成《会议纪要》后4日内腾骥公司入场，文翔公司没有实际接收材料。但是文翔公司5月20日还在清点材料，2012年8月1日才解除接转协议。另外，文翔公司提供金垒公司钢筋过泵单只有复印件，江苏泓建公司和金垒公司不认可，文翔公司不能提供原件，不能证明该部分包含在现场材料及临建费中，亦证明不了价格。故文翔公司应对日盛达公司接收材料之外的部分承担责任，即4560028.08元-3286836元=1273192.08元。

四、关于接收江苏泓建公司遗留施工设施价款以及责任主体

从现场盘点单的签字位置看，文翔公司等主张的仅是对第一项办公用品17万元的认可，未认可施工设施5583619元，更符合一般的理解。江苏泓建公司另外提交的其他几份用于证明施工设施价值5583619元的清单，有李国成、赵宾、石正坤签字的没有价格，有价格的没有相对方签字。江苏泓建公司也未提供证据证明石正坤的身份。一审庭审中，江苏泓建公司主张进行鉴定，但是因不能提供清单的原件，不能提供设施的原物，且未提供相关票据，而不具备鉴定条件，一审法院未准许鉴定。综上，江苏泓建公司不能提交证据证明已经移交价值5583619元的施工设施，应该承担举证不能的法律后果，一审法院对其诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条之规定，判决：一、乐亭投资集团有限公司于判决生效后15日内给付江苏泓建集团有限公司工程款15538847.31元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年5月12日计至实际履行日止。二、廊坊开发区文翔房地产开发有限公司于判决生效后15日内给付江苏泓建集团有限公司遗留施工材料、设施款1273192.08元。三、北京市日盛达建筑企业集团有限公司于判决生效后15日内给付江苏泓建集团有限公司遗留施工材料、设施款71753.48元。四、驳回江苏泓建集团有限公司其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费451267元，由江苏泓建集团有限公司负担250000元，乐亭投资集团有限公司负担150000元，北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担11267元，廊坊开发区文翔房地产开发有限公司负担40000元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审期间，江苏泓建公司申请本院依法调取两组证据，分别是:1.乐亭县人民法院乐刑初字第117号刑事案件卷宗中关于赵长文、赵云波借款金额的材料，以证明本案赵长文、赵云波借款中存在预扣高息的问题；2.（2013）冀民一初字第6号案件庭审录音录像资料，以证明文翔公司在庭审中承认了558万余元的临时设施价值。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院二审另查明：乐亭县城市建设投资有限公司2019年1月24日经工商登记变更名称为乐亭投资集团有限公司。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：1.乐亭投资公司、腾骥公司应否对江苏泓建公司承担案涉工程款支付责任；2.案涉工程是否具备结算条件，工程价款应为多少；3.案涉工程已付工程款金额应为多少；4.江苏泓建公司主张的临时设施费用应否予以支持；5.文翔公司应否支付江苏泓建公司遗留施工材料、设施款1273192.08元。

一、关于乐亭投资公司、腾骥公司应否承担工程款支付责任问题

虽然乐亭投资公司不是案涉工程的发包人，未与江苏泓建公司就案涉工程签订建设工程施工合同关系，但是其与案涉工程的发包人恒盛公司之间于2011年5月17日签订了《三期安置住房B区项目合作建设协议》，在恒盛公司因故退出案涉项目开发建设时，其又于2012年3月24日与恒盛公司、文翔公司签订《三期安置住房B区项目建设接转协议》，之后又于2012年7月18日与腾骥公司签订《三期安置住房B区项目建设接转协议》。2012年8月1日，乐亭投资公司又与文翔公司签订《解除三期安置住房Ｂ区项目建设的协议》，解除了双方于2012年3月24日签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》。江苏泓建公司施工的案涉工程根据乐亭投资公司与恒盛公司、文翔公司、腾骥公司签订的上述几份协议，最终流转至腾骥公司。乐亭投资公司与腾骥公司签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》约定，腾骥公司收购原恒盛公司完成的B区安置房区域的前期工程，收购价格按照唐山中元工程造价咨询事务所有限公司评估价格为准。协议签订后，腾骥公司以评估确定的价格向乐亭投资公司支付对价。由此可见，腾骥公司系从乐亭投资公司处接收江苏泓建公司施工的案涉工程后继续开发，并支付了相应对价。或者说，乐亭投资公司处分了江苏泓建公司施工的案涉工程。综合以上分析，乐亭投资公司作为案涉项目最初的合作建设方，不论其与恒盛公司、文翔公司、腾骥公司之间是否形成合作开发关系，其实际处分了江苏泓建公司施工的案涉工程，一审判决判令其就案涉工程对江苏泓建公司承担工程款支付责任，并无不当。乐亭投资公司上诉提出的关于其不应承担工程款支付责任的理由，不能成立。腾骥公司与江苏泓建公司之间就案涉工程无合同关系，其接收案涉工程支付了相应对价，故一审判决未判令腾骥公司承担案涉工程款支付责任，亦无不当。江苏泓建公司要求腾骥公司承担工程款支付责任的上诉理由，亦不能成立。

江苏泓建公司与恒盛公司签订了案涉工程施工合同，即便赵长文、赵云波系案涉工程的实际施工人，也不影响江苏泓建公司作为承包人提出本案诉讼主张权利。故乐亭投资公司关于江苏泓建公司不是案涉工程承包人的上诉主张，与事实不符。恒盛公司虽然系与江苏泓建公司签订建设工程施工合同的发包方，但是依据前述事实，其已退出工程开发建设，案涉工程已被乐亭投资公司实际处分，江苏泓建公司在本案中亦未提出恒盛公司承担责任的主张，故恒盛公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人。乐亭投资公司关于一审法院未追加恒盛公司参加诉讼错误的主张，不能成立。

二、关于案涉工程是否具备结算条件及工程价款数额问题

根据乐亭投资公司2012年3月24日与恒盛公司、文翔公司签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》，以及2012年5月5日江苏泓建公司与文翔公司等签署的会议纪要，江苏泓建公司在恒盛公司退出案涉项目开发后即退出了案涉工程施工，其与恒盛公司订立的案涉工程施工合同已终止履行，其依法应当获得前期施工工程的价款。乐亭投资公司上诉提出的江苏泓建公司施工的案涉工程不具备结算条件的理由，显然不能成立。

关于案涉工程款数额，江苏泓建公司与乐亭投资公司于2015年7月16日在《乐亭县三期安置住房B区项目（江苏泓建施工队伍）补充结算说明》上签字盖章确认案涉工程结算价款为33135207.31元。后江苏泓建公司在一审庭审中主张应依据乐亭投资公司委托所作的《工程造价咨询报告》认定案涉工程结算价款为41041790.32元。但该《工程造价咨询报告》并非为江苏泓建公司与乐亭投资公司之间就案涉工程价款结算而作出，且乐亭投资公司对此也不予认可，故一审法院对江苏泓建公司关于按照《工程造价咨询报告》认定案涉工程结算价款为41041790.32元的主张未予支持，并无不妥。本院对其该项上诉请求，亦不予支持。

三、关于已付工程款金额问题

赵长文、赵云波系江苏泓建公司案涉工程施工负责人员，一审判决根据唐山中元司法会计鉴定中心出具的唐中司鉴字[2012]第002号司法鉴定意见书记载的案涉工程施工期间赵长文、赵云波向恒盛公司以及向赵艳东、孙瑞东所借的与案涉工程有关的17596360元借款，认定为江苏泓建公司已收到的工程款，将该意见书记载的赵长文、赵云波向赵艳东所借的借条上没有写明用途的631万元借款，未认定为江苏泓建公司收到的工程款，并无不当。江苏泓建公司关于借款不能认定为支付工程款的理由，于法无据，不应支持。其提出借款中含有预扣的高息，并提供了乐亭县人民法院乐刑初字第117号刑事判决书佐证。然而，第一，该刑事判决并未载明预扣高息的情况，江苏泓建公司也未提供其他证据证明其该项主张。第二，唐中司鉴字[2012]第002号司法鉴定意见书系一审法院从乐亭县人民法院相关刑事案件卷宗中调取，且系唐山中元司法会计鉴定中心受乐亭县公安局在相关刑事案件侦查中的委托，依据恒盛公司账簿、记账凭证、借款收据、借款收据存根，年度资产负债表及利润表，公安机关对赵长文等人的讯问笔录等而做出。第三，乐亭县公安局2012年5月9日对赵长文的讯问笔录记载，赵长文回答侦查人员讯问称恒盛公司账上的借款23906360元与江苏泓建公司实际收到的款项相差4135190元，即江苏泓建公司实际收到的款项为19771170元。即便赵长文所述属实，一审判决认定江苏泓建公司收到工程款17596360元也未超过上述数额。故江苏泓建公司关于17596360元借款中含有预扣高息的上诉理由，因缺乏证据支撑，不能成立。其申请本院调取乐亭县人民法院乐刑初字第117号刑事案件卷宗中关于赵长文、赵云波借款中预扣高息的证据材料，但是一方面其未提供该案卷宗中存在证明本案一审判决认定的上述17596360元借款中含有预扣高息的证据，另一方面其在一审中也未提出该项调查取证申请。本院对其该项调查取证申请，不予准许。

四、关于案涉工程遗留施工材料、设施费用承担问题

虽然2012年5月5日江苏泓建公司与文翔公司、日盛达公司形成的会议纪要约定，由文翔公司负责给付江苏泓建公司临时道路、临建基础及地面、施工围挡等费用，但是江苏泓建公司提供的清点记录单上，文翔公司工作人员王恩兴只对第一项办公用品及办公设施费170000元、第二项现场材料及临建费4390028.08元签字予以确认，对第三项现场基建及各设施费5583619.27元未签字确认。江苏泓建公司又未提供其他证据证明文翔公司接收了其所主张的价值5583619.27元临时设施。故一审判决对其要求文翔公司支付5583619.27元临时设施费用的主张未予支持，并无不当。江苏泓建公司二审中申请本院调取（2013）冀民一初字第6号案件庭审录音录像资料，以证明文翔公司在庭审中承认了558万余元的临时设施价值，但即便文翔公司出庭人员在庭审中有过这样的陈述，也不代表文翔公司承认其接收了558万余元的临时设施。故本院对江苏泓建公司的该项调查取证申请，亦不予准许。江苏泓建公司未能提供证据证明腾骥公司、乐亭投资公司、乐亭城建局接收了其所主张的上述558万余元的临时设施，也未能提供腾骥公司、乐亭投资公司、乐亭城建局应当向其支付上述558万余元费用的其他依据，故一审判决对其要求腾骥公司、乐亭投资公司、乐亭城建局承担上述三项费用的主张未予支持，亦无不当。

一审法院综合考虑2012年5月5日会议纪要约定文翔公司负责给付江苏泓建公司临时道路、临建基础及地面、施工围挡等费用，文翔公司工作人员王恩兴在案涉工程现场遗留材料、设施清单上对第一项办公用品及办公设施170000元、第二项现场材料及临建4390028.08元签字予以确认，日盛达公司认可其实际接收的各项材料价值总额为3286836元等情况，判令文翔公司向江苏泓建公司支付案涉工程现场遗留办公用品及办公设施费用170000元、现场遗留材料和设施费用1103192.08元（4390028.08元﹣3286836元），共计1273192.08元，并无不妥。文翔公司上诉提出的其只参与现场清点，未实际接收上述现场遗留材料、设施的主张，本院不予支持。

综上所述，江苏泓建公司、乐亭投资公司、文翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费416258.73元，由江苏泓建集团有限公司负担250000元，乐亭投资集团有限公司负担150000元，廊坊开发区文翔房地产开发有限公司负担16258.73元。

本判决为终审判决。

审判长　　万挺

审判员　　汪军

审判员　　潘杰

二〇二〇年二月二十五日

法官助理王永明

书记员　　**