沈阳亿顺通混凝土有限公司、金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终203号

上诉人（原审被告）：沈阳亿顺通混凝土有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区于洪乡北李官村。

法定代表人：付淑红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建军，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：姚婧，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。

上诉人（原审被告）：金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区任各庄村东。

法定代表人：王顺晴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：成军，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙正，辽宁恒生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。

法定代表人：罗世威，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

委托诉讼代理人：王崇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区同泽北街9号。

负责人：马小戈，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王学勇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

委托诉讼代理人：杜晓彤，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁瑞丰混凝土有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区开发二十一号路30号。

法定代表人：郑玺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙正，辽宁恒生律师事务所律师。

原审第三人：华晨宝马汽车有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区山嘴子路14号。

法定代表人：吴小安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王涌，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李井明，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。

上诉人沈阳亿顺通混凝土有限公司（以下简称亿顺通公司）、金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司（以下简称冀东公司）因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司（以下简称中建一局沈阳分公司）、辽宁瑞丰混凝土有限公司（以下简称瑞丰公司）以及原审第三人华晨宝马汽车有限公司（以下简称宝马公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2018年12月5日作出的（2015）辽民三初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。亿顺通公司委托诉讼代理人王建军、姚婧，冀东公司委托诉讼代理人成军、孙正，中建一局委托诉讼代理人刘晖、王崇，中建一局沈阳分公司委托诉讼代理人王学勇、杜晓彤，瑞丰公司委托诉讼代理人孙正，宝马公司委托诉讼代理人王涌、李井明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中建一局、中建一局沈阳分公司的全部诉讼请求或者发回重审；2.二审诉讼费用全部由中建一局和中建一局沈阳分公司共同承担。事实和理由：（一）一审法院认为亿顺通公司未提供证据证明案涉混凝土质量合格，属认定事实不清、适用法律错误。亿顺通公司提交的中建一局委托沈阳城科工程检验咨询有限公司（以下简称城科公司）对案涉混凝土作出的《混凝土抗压强度试验报告》，可以证明案涉混凝土质量合格。中建一局和中建一局沈阳分公司在一审中称219份《混凝土抗压强度试验报告》均为同一天试压的问题，因为该试验是由中建一局单方在2011年3月4日委托城科公司，其与城科公司之间如何委托等事项与本案无关。因中建一局单方委托，导致亿顺通公司无法获取其送检材料等相关证据，为此亿顺通公司在一审中多次申请法院调取，而一审法院在无合理原因的情形下未予调取，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。（二）根据案涉合同约定及《预拌混凝土技术规程》（DB21/T1304-2012）的相关规定，瑞丰公司仅保证现场施工的混凝土的质量，而不对施工后在结构中的混凝土质量承担任何责任。且即便中建一局及中建一局沈阳分公司对案涉混凝土的质量产生疑义，也应按照合同约定共同委托相应的质检部门进行鉴定。辽宁省工程质量检测中心出具的《检验报告》及《情况说明》系中建一局单方委托，不能作为案涉混凝土质量认定的依据。（三）亿顺通公司作为出卖人已经依约交付案涉混凝土，案涉混凝土的毁损等风险依法转移给中建一局沈阳分公司，因中建一局沈阳分公司养护不当造成案涉混凝土强度不达标的后果，应当由买受人中建一局沈阳分公司承担。一审法院认可中建一局沈阳分公司养护操作不当的同时排除养护操作不当因素，推定案涉混凝土质量不符合规定，属认定事实不清、适用法律错误。（四）中建一局和中建一局沈阳分公司在约定和法定的质量检验期内对案涉混凝土的质量没有提出异议，依法应视为混凝土质量符合约定。中建一局、中建一局沈阳分公司未在合同约定及合同约定适用的《预拌混凝土》（GB/T14902-2003号国家标准）规定的时间和期间内提出异议，依法应当视为对案涉混凝土质量无异议，案涉混凝土质量合格。（五）本案诉讼时效已届满，一审法院认定本案未超过诉讼时效，属认定事实错误。中建一局及中建一局沈阳分公司应自交货检验试验结果作出之日便明确自己的合法权利是否受到侵害，如被侵害应以交货检验试验结果作出之日作为诉讼时效的起算时间，即219份《混凝土抗压强度试验报告》发出时间2011年3月20日为诉讼时效的起算时间，而其2013年7月提起本案诉讼，案涉诉讼时效已届满。亿顺通公司补充事实和理由：（一）《商品混凝土采购合同》中第七条2.10款依法无效。双方在合同履行过程中，并未按照该条款履行。中建一局单方委托的城科公司作出的71份《混凝土抗压强度试验报告》，试件均成型于2011年2月20日，均于2011年3月4日委托的事实与亿顺通公司无关。如何委托，如何取样、养护、送检均由中建一局和中建一局沈阳分公司及监理单位共同完成。城科公司作出的《混凝土抗压强度试验报告》客观上具有证明亿顺通公司交付的预拌混凝土质量合格的效力。（二）中建一局和中建一局沈阳分公司在收到亿顺通公司交付的预拌混凝土后，两年之久没有通知亿顺通公司预拌混凝土质量不符合约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，应当视为亿顺通公司交付的预拌混凝土质量合格。（三）按照《商品混凝土采购合同》第三条之约定，该合同适用的标准共10个，包括国标、行标和地标，其中《预拌混凝土技术规程》（DB21/T1304-2004）中9.0.4条款规定了供货方（亿顺通公司）免除混凝土在结构实体检验中相应质量责任的条件。亿顺通公司符合上述规定，理应免责。综上，一审法院适用法律错误、认定事实不清，应依法撤销一审判决，依法改判驳回中建一局、中建一局沈阳分公司的诉讼请求或发回重审。

冀东公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实依法改判驳回中建一局、中建一局沈阳分公司的诉讼请求或发回重审。2.由中建一局、中建一局沈阳分公司承担一切诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定冀东公司承担连带责任于法无据。冀东公司一审中提供了工商档案中的验资证明及财务审计报告，证明其已足额缴纳了注册资本，履行了出资义务，对此证据中建一局、中建一局沈阳分公司无异议，现无任何证据证明冀东公司与瑞丰公司财产混同。（二）关于混凝土质量责任认定问题。根据《预拌混凝土国家标准》ＧＢ／Ｔ14902-2012的规定：9.1.1预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可以协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。9.1.2交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知供方。9.1.3预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。2016年5月18日证据交换笔录第14、15页，证人黄某明确认定预拌混凝土具备出厂检验，合格证及第三方委托检验，应当证明交付的混凝土是合格的。证人翟某的证言因其未在庭审中接受质证，且其专业为建筑结构，北京市司法局认定为建设工程质量鉴定，故其对于预拌混凝土不具备专业知识。混凝土买卖合同约定委托第三方进行交货检验，第三方检验报告证明了混凝土合格。中建一局作为第三方检验的委托人，拒绝提供检验报告，应当承担对其不利的证明后果。中建一局、中建一局沈阳分公司多次申请司法鉴定，以证明混凝土存在质量问题，对于该鉴定申请各方均无异议，说明认定质量责任的归属是专业技术问题，而非法律问题。一审判决以理论分析作为事实认定，且理论分析依据存在不能正确引用中建一局、中建一局沈阳分公司委托出庭专家的明确意见，系认定事实不清。（三）混凝土强度下降存在多种原因，亿顺通公司在供应混凝土之前，已按照合同约定及国家和地方有关规范规定，提供混凝土涉及的砂石、水泥及外加剂材质单及混凝土配合比单。根据亿顺通公司提供的《混凝土抗压强度试验委托单》及《混凝土抗压强度试验报告》，进一步说明案涉混凝土在交货检验时原材料质量达标、混凝土配合比得当，且试块取样和送检满足合同及法律法规的规定，混凝土的强度达到标准，供应的混凝土的质量完全合格。根据中建一局、中建一局沈阳分公司提供的冲压车间施工养护、保护措施照片可以看出混凝土浇筑前并未清除模板和钢筋上的冰雪和污垢。不符合其《冲压车间基础底板施工方案》的要求及《建筑工程冬期施工规程》中的规定。根据中建一局、中建一局沈阳分公司提供的混凝土测温记录可以看出，混凝土冬期施工的测温项目未满足《冲压车间基础底板施工方案》的要求，混凝土养护时期的测温频次未满足《建筑工程冬期施工规程》中的规定。中建一局、中建一局沈阳分公司采用暖棚法施工，在施工期间并未按照《建筑工程冬期施工规程》中的规定，监测暖棚内的相对湿度。综上，冲压车间基础底板混凝土未达到强度的主要原因在于：1.中建一局、中建一局沈阳分公司并未按照《冲压车间基础底板施工方案》进行施工，且该方案的设计并未满足相关的法律法规及规范的要求。2.中建一局、中建一局沈阳分公司并未按照《建筑工程冬期施工规程》对于冲压车间基础底板混凝土冬期施工进行后期养护。综上，请求依法查清事实，予以改判。

中建一局针对亿顺通公司的上诉请求答辩称:（一）案涉混凝土质量不合格，未达到设计要求的C40标准。一审中混凝土供货单位瑞丰公司也未否认不达标的事实，仅仅是认为造成的原因是温度、振捣等外因所致。城科公司出具的检验报告不能作为检测合格的依据。该报告显示的成型日期是2011年2月20日，而案涉混凝土浇筑时间为2011年1月1日至1月24日，时间不相吻合，该报告与本案不具有关联性。（二）亿顺通公司称仅对现场施工的混凝土质量负责，完全是逃避责任。《商品混凝土采购合同》第四条第2款约定了混凝土质量评定以结构验收的质量评定为评判标准，该约定是当事人自愿达成的合意，不存在无效情形。（三）关于混凝土不达标的原因，首先，毁损灭失的风险转移与质量是否合格属于不同的法律问题，不能混为一谈。其次，本案混凝土强度不达标的事实已经确定，亿顺通公司提出养护不当造成混凝土强度不达标缺乏证据支持。（四）关于质量异议期的问题。就案涉混凝土质量争议，中建一局与宝马公司之间一直存在争议并进行磋商，最终确认质量存在问题并进行赔偿的时间是2012年12月8日签署《协议》的时间，而中建一局在2012年9月24日就致函亿顺通公司，并且在2013年7月提起诉讼，无论以哪个时间节点为依据，均没有超过质量异议期和诉讼时效。另外，《商品混凝土采购合同》第七条2.10款不存在无效的情形。无论是亿顺通公司自行制作的合格证、检测报告，均不能客观反映混凝土质量是否合格，结合本案混凝土经检测不达标的事实，亿顺通公司不能免责。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。

中建一局针对冀东公司的上诉请求答辩称:（一）以约定的结构验收为标准，案涉工程质量不合格。退一步讲，即便以交货验收作为验收质量标准，亿顺通公司也不能证明其供货质量合格。（二）亿顺通公司如主张其他原因造成案涉工程质量不合格，应当承担举证责任。案涉工程不合格的根本原因在于亿顺通公司供货质量不合格。案涉工程不存在受冻、失水情况，浇筑前模板和钢筋上冰雪及污垢只能对钢筋粘合度产生细微影响，不影响混凝土强度。（三）冀东公司应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，冀东公司应对瑞丰公司的债务承担连带清偿责任。综上，请求驳回上诉、维持原判。

中建一局沈阳分公司针对亿顺通公司上诉请求的答辩意见与中建一局一致。

中建一局沈阳分公司针对冀东公司的上诉请求答辩称:（一）冀东公司未能提交证据证明其与瑞丰公司财产独立，一审法院判令其承担连带责任正确。（二）案涉混凝土质量不合格，未达到设计要求的C40标准。一审中混凝土供货单位瑞丰公司也未否认不达标的事实，仅仅是认为造成的原因是温度、振捣等外因所致。城科公司出具的检验报告不能作为检测合格的依据。（三）案涉混泥土不存在受冻、振捣不符合要求等因素，冀东公司没有任何证据证明案涉混凝土质量合格，理应承担违约责任。瑞丰公司并未提起上诉，应视为其认可一审认定事实和判决结果，冀东公司作为瑞丰公司股东，也仅有权对是否承担连带责任发表意见。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。

瑞丰公司辩称:（一）本案判决第二项判决亿顺通公司支付罚款于法无据。该项罚款属于行政法规的内容，罚款内容已经超过了法定内容。（二）双方的买卖合同第7.1.3条明确约定，中建一局沈阳分公司收货按照国家标准进行验收。另外，中建一局沈阳分公司提交的施工组织方案中对于混凝土收货以及试块制作进行了明确说明。试块的制作需进行备份，中建一局沈阳分公司作为专业施工单位自行制作施工组织方案，施工过程中未按该方案履行其责任和义务。（三）根据该组织方案的附件，测温记录表对照中建一局沈阳分公司提交的测温记录说明其没有按照施工方案的要求进行测温，说明其施工过程中管理混乱，技术措施不到位。（四）根据双方合同第8.2条的约定，双方产生质量争议，由双方共同委托质量检验部门进行质量检测鉴定，单方委托的检测结果不能作为责任归责的依据。（五）虽然双方采购合同第4.2条约定以结构验收的质量评定为评判标准，但双方合同第3条技术要求中约定的技术标准均无结构验收的技术标准，结合双方合同约定的第3条、第4条和第7.1.3条约定的内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，双方对于合同条款的理解产生争议，应当基于双方约定条款解释，并结合合同条款整体来确认其真实的意思表示，以及在履行过程中双方的行为加以认证，最后综合交易习惯、诚实信用以及公平原则进行价值衡量和利益平衡。根据中建一局、中建一局沈阳分公司接收商品混凝土的验收行为，其根据施工组织方案制定的验收规程，试块的制作以及委托第三方城科公司进行试块的制作和检测，中建一局、中建一局沈阳分公司未能完全举证证明其按照合同约定履行上述义务，而现有城科公司提交的检测报告为合格，根据双方委托的法律关系该后果由中建一局、中建一局沈阳分公司承担。（六）瑞丰公司作为一人公司，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定履行了法定责任和义务，提交了会计报告并拓展了该内容，已经穷尽了举证责任和义务，而中建一局、中建一局沈阳分公司对一人公司资产混同仅提出怀疑，而没有任何盖然性证据，如进行扩大性解释将导致一人公司无法完全举证，不符合证据规则和法定要求。综上，请求驳回中建一局、中建一局沈阳分公司的诉讼请求。

宝马公司述称，无意见。

中建一局和中建一局沈阳分公司一审诉讼请求：1.判令亿顺通公司赔偿损失48078075.69元；2.判令亿顺通公司按合同约定支付不合格工程部位罚款7007470元；3.判令瑞丰公司、冀东公司与亿顺通公司对中建一局、中建一局沈阳分公司所受损失承担连带赔偿责任；4.判令诉讼费、保全费等由瑞丰公司、冀东公司、亿顺通公司承担。

一审法院认定事实：1.2010年6月，中建一局与第三人宝马公司签订《总承包合同》，约定由中建一局承建宝马公司的位于沈阳市经济开发区浑河二十六街1号的“沈阳华晨宝马汽车工厂项目”工程。此后，中建一局授权中建一局沈阳分公司承办业务，包括采购混凝土。

2.2010年6月，中建一局沈阳分公司与瑞丰公司签订《商品混凝土采购合同》及《补充协议》。双方约定瑞丰公司承担：按照《预拌混凝土技术规程DB21/T1304-2004》、《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2002）》等技术标准供应商品混凝土；负责商品混凝土搅拌、运输至指定地点，并负责泵送至该工程施工作业面指定位置；提供产品出厂合格证明等技术资料；供应混凝土之前，按照国家及地方有关规范规定，提供混凝土涉及的砂石、水泥及外加剂的材质单及混凝土配合比单；提供混凝土3天、7天、28天强度试验报告及混凝土试块强度统计评定报告；混凝土现场取样、成型、试块养护、试块送检。还约定：混凝土浇筑后，中建一局沈阳分公司负责混凝土养护工作；混凝土质量评定以结构验收评定为评判标准，因混凝土质量问题，出现的混凝土工程质量事故造成的损失由瑞丰公司承担；若因此影响中建一局沈阳分公司施工速度，由瑞丰公司承担一切损失（包括修复费用），并且支付不合格工程部位合同金额200%罚款；瑞丰公司对现场施工之混凝土质量负全部责任，若出现质量疑义，双方委托质检部门进行检测鉴定，由责任方负责解决并承担相关费用。

3.合同签订后，瑞丰公司被亿顺通公司收购，中建一局沈阳分公司、瑞丰公司和亿顺通公司一起签订《合同主体变更协议》约定：亿顺通公司承接瑞丰公司的权利义务，所有瑞丰公司之前即在本协议中做出的承诺均视为亿顺通公司做出，若因亿顺通公司不能履行或不能完全履行合同义务时，瑞丰公司对亿顺通公司的违约责任，及赔偿中建一局沈阳分公司损失承担连带责任，中建一局沈阳分公司可要求瑞丰公司或亿顺通公司任何一方承担。

4.2011年1月1日起，瑞丰公司陆续向中建一局沈阳分公司供应混凝土，其中2011年1月1日至24日，浇筑冲压车间底板工程，该工程混凝土用量7352立方米（其中，底板梁、柱混凝土用量718立方米，底板基础混凝土用量6634立方米），底板基础混凝土构件厚约1.4米。瑞丰公司分别于2011年1月4日、9日、12日、16日、17日、19日、22日，向中建一局沈阳分公司出具冲压车间不同浇筑部位的《预拌混凝土首次报告》，标记为“BC40P6-180-GD25-P·0”，技术指标为“早强、防冻-20℃”，原材料组成及配合比的主要内容包括：425普通硅酸盐水泥含量为373kg/m3；表观密度（烘干密度）实测值2450kg/m3。辽宁省《预拌混凝土技术规程DB21/T1304-2004》规定：《预拌混凝土首次报告》作用为“供货前向客户说明供货型号、货物原材料及混凝土配合比，供客户确认，并以此为作为整体供货的标准”。辽宁省《预拌混凝土技术规程DB2/T1304-2004》规定——《预拌混凝土首次报告》的作用为“供货前向客户说明供货型号、货物原材料及混凝土配合比，供客户确认，并以此为作为整体供货的标准”。亿顺通公司在庭审中承认《预拌混凝土首次报告》代表供货标准。

5.冲压车间底板工程施工完成后，2011年3月3日至11日间，中建一局沈阳分公司向冲压车间主体工程施工单位中国机械工业建设总公司移交工程现场。2011年3月26日，监理单位中国市政工程东北设计院咨询公司指出底板经回弹测试达不到设计标准，要求对底板进行钻芯取样，并请第三方检测机构对混凝土进行强度检测判定。2011年4月21日，宝马公司召集中建一局、监理单位、设计单位和主体施工单位开会，通报冲压车间底板工程混凝土强度不达标要求，并要求停止进行其他相关工程。2011年4月至7月，中建一局委托第三方辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心进行检测。辽宁省工程质量检测中心工作人员现场采样，按《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程（CECS03:2007）》标准进行检测和评定，对冲压车间底板作出了《抗压强度测试检验报告（FW2011-39）》与《混凝土耐久性评估报告（FW2011-39）》，两份报告均显示：取芯样无缺陷。基础底板混凝土强度为C20，未达到原设计强度C40的要求；使用年限仅为36年，未达到设计的50年标准。辽宁省建设科学研究院还出具《评估报告》，指出需对基础底板耐久性进行加固处理。辽宁省工程质量检测中心出具的《情况说明》载明“芯样完整密实”，经亿顺通公司和中建一局沈阳分公司确认，扣除质量合格的梁、柱用量，冲压车间不合格底板用混凝土6634立方米，合同金额3151150元。

6.2011年3月20日城科公司作出的三份《混凝土抗压强度试验报告》显示：亿顺通公司的C40P6RF20混凝土抗压强度占设计强度值分别为：120%、119%、125%。按照行业标准，此项指标值达到115%即为合格，检测的三个混凝土砌块均超过达标值。同日，城科公司作出试验编号hntky-2011-01245到01315的共71份冲压车间底板混凝土的试件试验报告，试件均成型于2011年2月20日，均于2011年3月4日委托。

7.2011年9月底板加固工作完工，中建一局与宝马公司对该工程重新设计、修复和加固，支设计费、施工费、材料费、劳务费等修复费用共计7942040.69元。2011年12月冲压车间底板基础通过验收。

8.2011年11月21日，宝马公司委托的德方专家出具《专家报告》，结论为：原冲压车间基础底板工程强度仅为C20。同时，该报告中混凝土配合比进行了详细分析：使用矿渣硅酸盐水泥（约定PO42.5普通）、水泥含量仅为210kg/m3（约定373kg/m3）、烘干密度2100kg/m3（约定2450kg/m3）。

9.辽宁省建设厅发布的辽建发[1996]47号文件附件《辽宁省工程质量检测工资细则》第6条规定：辽宁省工程质量检测中心为省级建设工程质量检测机构，其所出具的仲裁报告为省内最终裁定。

10.《建筑工程冬期施工规程(JGJ104-1997)》规定，混凝土浇筑前，应清除钢筋上的冰雪和污垢。针对本案采取的暖棚施工法，该规程规定，每昼夜测温不应少于4次。从中建一局沈阳分公司提供的养护照片可以看出浇筑前钢筋上有积雪和污垢。中建一局沈阳分公司只提供了从1月3日开始的混凝土及室外的测温记录，开始两天的测温记录缺失。测温记录记载的大气温度与沈阳市气象台测定的同时间的数据有诸多不符之处。中建一局亦未提供混凝土养护中的湿度测定记录。

11.2012年12月8日，中建一局与宝马公司就冲压车间底板质量问题的协商结果达成《协议》，写明宝马公司向中建一局主张冲压车间基础底板质量问题索赔40136035元、工期违约金535381311元、其他索赔43726488.73元，合计619245834.73元。中建一局向宝马公司主张因图纸变更、工程量增加等原因导致的额外增加工程建设费33825902元、工程索赔203561177元，室外东管廊索赔5370230元，附房索赔2354581.87元，合计245111890.87元。双方协商后约定：宝马公司不再提出本协议书签订之前的与本工程有关的索赔、补偿、违约金、利息或任何其他费用，但中建一局仍应按照原合同约定和法律规定完成质量瑕疵的整改及工程竣工验收，并承担保修义务和责任。同时中建一局放弃本协议鉴于条款所述的全部额外增加工程建设费和索赔，并不再提出与本工程有关的索赔、补偿、违约金、利息或任何其他费用。

12.瑞丰公司成立于2007年，注册资本2500万元，实收资本2500万元，仅有一个法人股东，先后是亿顺通公司、唐山冀东水泥混凝土投资发展有限公司、唐山盾石混凝土有限公司、冀东公司，冀东公司于2011年10月27日经核准，成为瑞丰公司的唯一法人股东。

13.唐山冀东混凝土有限公司于2017年12月27日变更企业名称为金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司。

一审法院认为，本案是中建一局沈阳分公司作为买受人，亿顺通公司、瑞丰公司作为出卖人，就履行商品混凝土买卖合同而引起的纠纷，属于买卖合同纠纷，案中还涉及中建一局沈阳分公司、瑞丰公司和冀东公司之间与公司有关的纠纷。根据各方的诉辩主张，本案争议焦点为：冲压车间底板基础混凝土是否存在质量问题；亿顺通公司是否承担违约责任及违约责任范围；瑞丰公司、冀东公司是否应承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《商品混凝土采购合同》、《合同主体变更协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人均应诚信、恪守，全面履行自己的权利和义务。

混凝土的主要成份是水泥、水、骨料（砂、石）。理论上，混凝土强度随龄期的增长而逐渐提高，在正常使用和养护条件下，混凝土早期强度3-7天发展较快，28天可达到设计强度。决定混凝土强度的主要因素是水泥强度和水灰比。通常条件下，混凝土与水泥强度成正比关系，水泥强度越高，则水泥石自身强度及与骨料的粘结强度就越高，混凝土强度也越高。水泥和水的比例被称为水灰比，实际拌制混凝土时，大约在0.40-0.65之间，在水泥强度和其他条件相同的情况下，水灰比越小，混凝土强度越高，水灰比越大，混凝土强度越低，但水灰比太小，混凝土强度反而降低。养护条件是混凝土质量的外因，混凝土成型后在一定的养护条件下（包括养护温度、湿度）进行养护，目的是保证水泥水化的正常进行，以达到预定的强度和其他性能，但是养护并非混凝土强度的决定因素。混凝土硬化的过程也就是水泥硬化、水泥水化热产生的过程，水泥水化是放热反应。环境温度对混凝土的强度有一定影响，对于普通混凝土，温度在冰点以下时，水泥水化基本停止，甚至使水在混凝土中结冰，混凝土在施工过程中受冻而产生孔洞、质地疏松、冰花等，强度大幅下降。而对于早强、防冻-20℃的混凝土来说，由于拌制混凝土的过程中添加了早期防冻剂，使得允许混凝土施工的临界温度降至-20℃，在低于-20℃时才会对混凝土强度造成负面影响。混凝土振捣是指对混凝土消除气泡、进行捣固的过程。用混凝土拌合机拌和好的混凝土浇筑构件时，必须排除其中气泡，进行捣固，使混凝土密实结合，消除混凝土的蜂窝麻面等现象，以使混凝土材料充分融合，保证混凝土构件的质量。如振捣不合格，混凝土构件会出现空洞、麻面和蜂窝面等现象。

冲压车间基础底板主要由混凝土浇灌而成，混凝土要求的抗压强度是C40，经多个检测机构检测，实际强度C20，不符合设计要求是基本事实，各方对此予以认可，仅是对产生原因的意见不同。从逻辑上分析，造成混凝土抗压强度不达标的原因可先从决定因素考虑，再看有无次要因素的影响，也可以先排除部分因素，再集中考虑其他因素。中建一局沈阳分公司的养护操作确实存在不严格、不规范的现象，但由于是对早强、防冻-20℃的混凝土施工，根据气象温度记录，施工期间平均温度在-20℃以上，当日最低温度在-20℃的天数很少，所以可以排除中建一局沈阳分公司的养护操作不当导致大体积混凝土强度不达标的原因。另外，辽宁省工程质量检测中心《检验报告》及《情况说明》写明芯样完整密实、无缺陷，其取样采用钻芯法（即利用专用钻机，从结构混凝土中钻取芯样以检测混凝土强度的方法），证明中建一局沈阳分公司在施工过程中的养护未造成混凝土受冻、混凝土中挟带杂物的情形；亿顺通公司主张在施工中中建一局沈阳分公司存在断电的现象，而即使这种现象存在，振捣不合格也未对混凝土成型造成负面影响。排除外因后，在理论上只有一种结论，即亿顺通公司提供的混凝土质量不符合要求。在此情况下，亿顺通公司负有证明其供应的混凝土质量合格的举证责任。亿顺通公司提供2011年3月20日3份《混凝土抗压强度试验报告》显示：C40P6RF20混凝土抗压强度占设计强度值分别为120%、119%、125%，按照行业标准，此项指标值达到115%即为合格，检测的三个混凝土砌块均超过达标值。但是，包含上述3份试验报告在内，试验编号hntky-2011-01245到hntky-2011-01315的71份试验报告显示，冲压车间底板混凝土的试件均成型于2011年2月20日，均在2011年3月4日委托检验。《混凝土结构工程施工质量验收规范(GB502042002)》规定：“每拌制100盘且不超过100的同配合比混凝土，需取样不得少于一次”、“同一配合比的混凝土每200立方米取样不得少于一次”，亿顺通公司自认施工天数为24天，因此亿顺通公司提供的送检试样报告属于同日期、同批次，违反行业规范，该送检试样报告不能证明24天全部混凝土的质量是合格的。亿顺通公司还依据《预拌混凝土首次报告》主张其供应的混凝土质量是合格的，但根据辽宁省《预拌混凝土技术规程DB2/T1304-2004》规定——《预拌混凝土首次报告》的作用为“供货前向客户说明供货型号、货物原材料及混凝土配合比，供客户确认，并以此为作为整体供货的标准”，也就是说，《预拌混凝土首次报告》是亿顺通公司向中建一局沈阳分公司承诺的供货标准，而非是对实际供应的混凝土的成份检测报告。可见，亿顺通公司没有证据证明其提供的混凝土质量合格，其辩解从理论上和事实上均无依据，不应支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。《合同主体变更协议》约定：亿顺通公司承接瑞丰公司的权利义务，所有瑞丰公司之前即在本协议中做出的承诺均视为亿顺通公司做出。据此，瑞丰公司提供的冲压车间底板基础混凝土质量不合格，亿顺通公司应当承担违约责任。

案涉《商品混凝土采购合同》约定，因混凝土质量问题，出现的混凝土工程质量事故造成的损失由瑞丰公司承担；若因此影响中建一局沈阳分公司施工速度，由瑞丰公司承担一切损失（包括修复费用），并且支付不合格工程部位合同金额200%罚款；瑞丰公司对现场施工之混凝土质量负全部责任，若出现质量疑义，双方委托质检部门进行检测鉴定，由责任方负责解决并承担相关费用。为修复冲压车间底板基础，中建一局代中建一局沈阳分公司对该工程重新设计、修复和加固，2011年9月底板加固工程完工，中建一局支付设计费、施工费、材料费、劳务费等修复费用共计7942040.69元，亿顺通公司应承担此项费用。2011年1月1日至24日，浇筑冲压车间底板基础混凝土质量不合格，该部分混凝土共6634立方米，对应金额3151150元，中建一局和中建一局沈阳分公司主张部分中含有质量合格部分的718立方米应予扣除。按照合同约定，亿顺通公司应向中建一局沈阳分公司承担3151150×200％＝6302300元的罚款。中建一局虽主张亿顺通公司应赔偿其40136035元，但此款来源于宝马公司曾向其提出的冲压车间基础质量问题索赔40136035元，含该索赔在内，宝马公司向其共索赔619245834.73元（包括冲压车间基础质量问题索赔40136035元、逾期292天的工期违约金535381311元、其他索赔43726488.73元），因中建一局向宝马公司主张额外工程建设费和各类索赔合计245111890.87元，双方协商后达成互抵协议，双方互不拖欠，可见，中建一局的损失应该是应当向宝马公司收取而没有收取的费用，而中建一局和中建一局沈阳分公司就此损失产生的合理性未举证证明，故对此项主张不予支持。

中建一局沈阳分公司与瑞丰公司、亿顺通公司签订《合同主体变更协议》约定，由亿顺通公司承接瑞丰公司的权利义务，如亿顺通公司违约，瑞丰公司承担连带责任。因此，瑞丰公司应当对因混凝土质量不合格产生的一切损失及罚款承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司；第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。瑞丰公司系一人有限公司，其唯一的股东是冀东公司，冀东公司和瑞丰公司提供的验资报告和审计报告，仅能证明工商注册或者变更当时的客观情况、当时出资的情况，不能证明瑞丰公司的财产独立于冀东公司的财产，冀东公司依法应当承担举证不利的法律后果，对瑞丰公司的债务承担连带责任。

冲压车间底板基础工程于2011年9月修复完工，中建一局与宝马公司于2012年12月才达成和解协议，中建一局和中建一局沈阳分公司于2013年7月提起诉讼，无论从上述哪个时间起算，均未超过诉讼时效，瑞丰公司关于超诉讼时效的意见与事实不符，不予支持。

综上，中建一局及中建一局沈阳分公司的诉讼请求有部分具有事实和法律依据，根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款、第六十三条的规定，判决：一、亿顺通公司于判决生效后十日内赔偿中建一局7942040.69元；二、亿顺通公司于判决生效后十日内向中建一局沈阳分公司支付不合格工程部位罚款6302300元；三、瑞丰公司、冀东公司对上述赔偿承担连带责任；四、驳回中建一局、中建一局沈阳分公司其他诉讼请求。如亿顺通公司、瑞丰公司、冀东公司未在判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向中建一局、中建一局沈阳分公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费317227.73元，由亿顺通公司、瑞丰公司及冀东公司连带承担83094.31元，由中建一局、中建一局沈阳分公司共同承担234133.42元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

亿顺通公司提交以下证据：证据一，《混凝土抗压强度试验报告》213份；证据二，《预拌混凝土出厂（交货）合格证》21份。上述证据证明事项为：亿顺通公司交付的预拌混凝土质量合格。证据三，《商品砼供货单》654份，证明事项为：中建一局和中建一局沈阳分公司按照《商品混凝土买卖合同》的约定接收了预拌混凝土，并在交付现场进行检验验收，书面确认预拌混凝土的塌落度符合合同约定，符合各种标准的规定。证据四，（2016）辽0191民初第163号民事判决、（2013）辽民三初字第11号民事裁定，证明事项为：亿顺通公司向沈阳市经济开发区人民法院起诉中建一局沈阳分公司索要预拌混凝土款的时间为2013年5月8日、2013年7月22日，中建一局和中建一局沈阳分公司提起质量纠纷诉讼之前，中建一局和中建一局沈阳分公司没有告知亿顺通公司预拌混凝土存在质量问题，更没有进行任何索赔。证据五，网页截图，证明事项为：“刘道元”是案涉工程监理单位的取送样见证人，城科公司作出的《混凝土抗压强度试验报告》可以证明亿顺通公司交付的混凝土质量合格。证据六，《有关<预拌混凝土技术规程>DB21/T1304-2004相关条款在实践中的解释说明》《辽宁省混凝土协会章程》《辽宁省混凝土协会》主体资格证明文件，证明事项为：《商品混凝土买卖合同》中约定的《预拌混凝土技术规程》DB21/T1304-2004合法有效，辽宁省混凝土协会编写了该规程，并对该规程依法享有解释权利；中建一局和中建一局沈阳分公司单方委托其他机构鉴定，既违反约定更违反规程，中建一局和中建一局沈阳分公司未通知亿顺通公司亦违反该规程；中建一局和中建一局沈阳分公司在一审中提交的证据组一不应作为认定案件事实的依据。

中建一局、中建一局沈阳分公司质证认为：对证据一和证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这些报告系亿顺通公司单方制作，不能作为认定案件事实的依据；证据三的真实性需要核实，证明供货的数量和型号，不代表质量验收，双方约定的技术质量是抗压强度，不是塌落度；对证据四的真实性没有异议，（2013）辽民三初字第11号民事裁定不属于证据的范围。起诉的时间与主张权利的时间是有区别的，不能因为没有起诉就等同于没有主张权利，本案不存在超过合理期限的问题；关于证据五，对刘道元的身份没有异议，其是监理单位的工作人员，不能证明试样的成型和送检是由监理单位完成的；对证据六的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，双方约定了以结构验收为准，混凝土协会作为自发形成的社团组织，其没有权限否定双方的约定和法院的裁判。

冀东公司、瑞丰公司质证认为：对亿顺通公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有意见。

宝马公司认为亿顺通公司提交的证据与其无关，未发表意见。

冀东公司提交以下证据：证据一，瑞丰公司和冀东公司年度审计报告，证明事项为：冀东公司作为瑞丰公司的股东，投资注册资金到位，不存在资产混同事实。证据二，瑞丰公司会计报表、人员结构和经营合同，证明事项为：瑞丰公司资产、经营活动、员工均为独立经营，具备独立承担民事法律责任主体地位。证据三，张巨松教授《关于商品混凝土质量责任判定的法定区分等问题的分析》，证明事项为：混凝土质量评判是交货检验，不应当为混凝土工程质量评判。证据四，戴民教授《关于商品混凝土质量责任判定的法定区分等问题的分析》，证明事项为：混凝土质量评定标准为国标，一审判决认定的“水灰比太小，混凝土强度反而降低”的观点，不符合科学常识，工程混凝土试块与交货取样试块对象不同。

中建一局、中建一局沈阳分公司质证认为：对证据一的真实性、合法性没有异议，瑞丰公司有独立于其股东冀东公司的账目，但不能证明其财产独立于冀东公司。关于证据二，企业有独立的财务报表是企业经营的要求，不能代表其独立性，不能证明公司财产独立于股东。人员方面，瑞丰公司为其员工缴纳了社保，但不能证明这些员工与母公司之间不存在人员交叉关系。对证据三和证据四的真实性、合法性及关联性均有异议，专家辅助人应该出庭，且证明事项已超出了专家辅助人的证明范围。双方在合同中约定“混凝土质量评定以结构验收的质量评定为评判标准”，这一约定是否与国标或地标一致均不影响该约定的有效性。专家所说的混凝土水灰比有问题不符合常识。关于试块问题，所有试块是2011年3月4日同天作出，委托成型日期是2011年2月20日，只在施工期的某一天进行了试块，不能包括整个工期。

亿顺通公司、瑞丰公司质证认为：对冀东公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有意见。

宝马公司认为冀东公司提交的证据与其无关，未发表意见。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点问题是，案涉混凝土质量问题的原因及亿顺通公司是否应当承担违约责任；冀东公司是否应当承担连带责任。

中建一局沈阳分公司与瑞丰公司于2010年6月签订《商品混凝土采购合同》及《补充协议》，在瑞丰公司被亿顺通公司收购后，中建一局沈阳分公司、瑞丰公司、亿顺通公司共同签订《合同主体变更协议》，上述合同均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对各方当事人均具有法律约束力。

本案中，中建一局承建宝马公司的冲压车间底板工程，由中建一局沈阳分公司向瑞丰公司购买混凝土。冲压车间基础底板主要由混凝土浇灌而成，经中建一局委托辽宁省工程质量检测中心对底板工程进行检测，并出具《抗压强度测试检验报告（FW2011-39）》与《混凝土耐久性评估报告（FW2011-39）》，两份报告均显示，基础底板混凝土强度为C20，未达到原设计强度C40的要求。各方对此无异议，仅对冲压车间基础底板抗压强度不符合要求的原因有分歧。辽宁省工程质量检测中心出具的《抗压强度测试检验报告（FW2011-39）》《混凝土耐久性评估报告（FW2011-39）》及《情况说明》载明，取样采取钻芯法，所取芯样完整密实、无缺陷。虽然中建一局沈阳分公司的养护操作存在不严格、不规范的情形，但是从所取芯样情况看，芯样完整密实，不存在挟带杂物或受冻的情形,一审法院基于上述事实并结合施工期间气象温度记录，排除中建一局沈阳分公司养护操作不当系导致大体积混凝土强度不达标的原因，并无不当。亿顺通公司、冀东公司主张中建一局沈阳分公司的养护操作不规范导致混凝土抗压强度不符合要求，依据不足，本院不予支持。

亿顺通公司根据城科公司出具《混凝土抗压强度试验报告》主张其提供的混凝土质量合格，该试验报告显示，混凝土抗压强度占设计强度值均达到行业合格标准115%，但是根据试验编号hntky-2011-01245到hntky-2011-01315的71份的试验报告显示，所有试验用冲压车间底板混凝土试件均成型于2011年2月20日，均在2011年3月4日委托检验。虽然该试验报告系中建一局委托，但无论委托主体是谁，该试验报告系同日期、同批次的试验报告，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2002）》规定的相关要求，违反相关行业规范，仅根据该试验报告不能证明施工期间全部混凝土质量合格。根据辽宁省《预拌混凝土技术规程DB2/T1304-2004》规定，亿顺通公司主张混凝土质量合格依据的《预拌混凝土首次报告》，其作用是向客户说明供货型号、货物原材料及混凝土配合比，供客户确认后作为整体供货的标准。因此，《预拌混凝土首次报告》并非是对案涉混凝土的检测报告，亦不能证明亿顺通公司提供的混凝土质量合格。亿顺通公司二审期间提供了《混凝土抗压强度测试检验报告》《预拌混凝土出厂（交货）合格证》，用以证明其混凝土质量合格，其提供的试验报告和合格证均系瑞丰公司在混凝土出厂时自行检测制作的报告及合格证，在案涉混凝土抗压强度不符合要求且排除养护责任的情况下，不能以此作为认定混凝土质量合格的依据。本院对上述证据不予采信。亿顺通公司提供了《商品砼供货单》，用以证明所交付的混凝土已经中建一局、中建一局沈阳分公司检验验收，但是混凝土塌落度和本案双方争议的混凝土的抗压强度不是同一指标，且混凝土交付时尚属液态，尚不能进行抗压强度的检测。因此，该证据亦不能证明混凝土质量合格。冀东公司二审期间提交的两位专家关于商品混凝土质量责任判定的分析文章，亦不能证明案涉混凝土质量合格，本院不予采信。

中建一局沈阳分公司作为甲方与乙方瑞丰公司、丙方亿顺通公司签订了《合同主体变更协议》，该协议第二条约定：“丙方愿意按甲乙双方签订的合同条件履行乙方相应权利义务，所有乙方之前及在本协议中做出的承诺视为丙方做出，对丙方存在约束力，并承诺具备实施该合同义务应具备的相应资质及能力”。第三条约定：“合同主体变更后，甲乙双方未履行完毕的所有义务全部由丙方承接”。第六条约定：“若因丙方不能履行或不能完全履行合同义务时，乙方对丙方的违约责任，及赔偿甲方损失承担连带责任，甲方可要求乙方或丙方任何一方承担”。根据上述约定，亿顺通公司承接瑞丰公司与中建一局沈阳分公司《商品混凝土采购合同》项下的权利义务。一审法院基于上述事实认定瑞丰公司提供的冲压车间底板基础混凝土质量不合格，亿顺通公司应当承担违约责任，并无不当。亿顺通公司、冀东公司上诉主张案涉混凝土质量合格，缺乏依据，本院不予支持。

关于冀东公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。而根据该法第五十七条第二款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。本案中，瑞丰公司的唯一股东是冀东公司，根据上述法律规定，冀东公司如不能证明瑞丰公司的财产与其财产相互独立，应对瑞丰公司的债务承担连带责任。冀东公司、瑞丰公司在一审中提供了验资报告和审计报告，虽可以证明工商注册或者变更登记时公司的出资等客观情况，但不能证明瑞丰公司的财产独立于冀东公司的财产。本案二审期间，冀东公司提交了瑞丰公司年度审计报告、会计报表、人员结构和经营合同，审计报告系瑞丰公司单方委托进行审计，审计报告显示瑞丰公司财务报表按照企业会计准则的规定编制，公允反映了公司2015年度和2017年度的经营成果和现金流量等企业基本情况，但不能证明冀东公司财产独立于瑞丰公司财产。公司的会计报表、人员结构和经营合同，可以表明公司具有法人资格并对外独立从事经营活动，但无法证明其财产与股东财产相互独立。对于上述证据，本院不予采信。一审法院认定冀东公司对瑞丰公司的债务承担连带责任，并无不当。冀东公司关于其不应承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。

案涉《商品混凝土采购合同》第四条第2款约定：“混凝土质量评定以结构验收的质量评定为标准”。上述约定表明，双方并未就混凝土质量问题约定检验期间，而是以结构验收作为混凝土质量评定的标准。辽宁省工程质量检测中心出具《抗压强度测试检验报告（FW2011-39）》与《混凝土耐久性评估报告（FW2011-39）》均显示，基础底板混凝土强度未达到原设计强度C40的要求。亿顺通公司主张中建一局和中建一局沈阳分公司自交货检验试验结果作出之日便明确自己的合法权利是否受到侵害，并应以交货检验试验结果作出之日作为诉讼时效的起算时间，缺乏依据。本案不存在超过检验期间和诉讼时效的情形，亿顺通公司关于超过检验期间和诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，亿顺通公司、冀东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会民事行政审判专业委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107266元，由沈阳亿顺通混凝土有限公司负担53633元，由金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司负担53633元。

本判决为终审判决。

审判长　　宋春雨

审判员　　仲伟珩

审判员　　李盛烨

二〇二〇年三月十一日

法官助理王慧娴

书记员曹美施