郑州市鸿盛金属材料有限公司、郑州五矿丰汇特种钢有限公司合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终208号

上诉人（一审被告、反诉原告）：郑州市鸿盛金属材料有限公司。住所地：河南省郑州市管城区城东南路**号。

法定代表人：刘序龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：毛启超，河南言理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁岩，河南言理律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：郑州五矿丰汇特种钢有限公司。住所地：河南省郑州市管城区**里河镇大王庄村。

法定代表人：刘序龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：王啸，北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史玮，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：洛阳市融盛金属材料有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区道南路**号商务楼**座**室。

法定代表人：刘序军，该公司经理。

委托诉讼代理人：毛启超，河南言理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁岩，河南言理律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：五矿钢铁西安有限公司。住所地：陕西省西安市高新**路高科广场**室。

法定代表人：熊韬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁青松，陕西畅洋律师事务所律师。

上诉人郑州市鸿盛金属材料有限公司（以下简称鸿盛公司）、郑州五矿丰汇特种钢有限公司（以下简称丰汇公司）、洛阳市融盛金属材料有限公司（以下简称融盛公司）与被上诉人五矿钢铁西安有限公司（以下简称五矿西安公司）合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或者查清事实后改判驳回五矿西安公司的诉讼请求，并支持鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司的反诉请求；2.上诉费用由五矿西安公司承担。事实与理由：一、鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司与五矿西安公司之间的每笔交易均是先支付货款后提货，即“先款后货”，三公司不存在欠付五矿西安公司货款的可能，一审判决否定双方交易为“先款后货”模式，属认定事实错误。二、2009年6月30日之前鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司不欠付五矿西安公司任何货款，一审判决认定“货款滚动结算”与事实不符，以双方2009年8月10日签订《协议书》为由，认为没有必要再对双方往来账务再行核算，无事实及法律依据。三、一审法院认定五矿西安公司按照《协议书》确定的数额向鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司开具了发票，三公司领取了发票并将部分发票进行了抵扣，并认定至起诉时三公司仍欠五矿西安公司货款56200418.95元，均认定事实错误。四、买卖合同应以真实交易的货款作为结算依据，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司与五矿西安公司是通过ERP系统进行交易，本案应以ERP系统作为双方结算货款的依据，一审法院认为ERP系统不是双方结算的依据是错误的。五、本案已经超过诉讼时效期间，一审认定五矿西安公司起诉时未超过诉讼时效期间是错误的。六、本案五矿西安公司起诉鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司欠付货款系虚假债务，目的为掩盖五矿西安公司因经营不善而导致的巨额亏损，使其领导能够逃避责任追究，明显以合法形式掩盖非法目的，应属无效。《协议书》中关于鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司欠付五矿西安公司货款的条款系五矿西安公司威逼利诱三公司所签，一审认定属“自愿协商的结果”是错误的。七、2009年8月10日《协议书》对丰汇公司不具有法律约束力。八、一审法院应当查明是否真实发生了交易，欠付货款的来源是否真实，欠付货款的计算方法及依据，以避免虚假诉讼。即使《协议书》有效，五矿西安公司也不能即刻要求鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司付款，因为五矿西安公司不愿继续供货，导致鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司无法还款，三公司可行使先履行抗辩权。

五矿西安公司辩称，一、双方争议的欠款属于加盟合作模式时期形成，该模式最主要的交易程序是鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司可以在五矿西安公司处先提货销售后付款。一审法院依据交易双方签订的《联盟销售协议书》条款等证据分析认定为先货后款是正确的。二、加盟时期双方货款滚动结算，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司不能仅依发票开具的时间就认定2009年6月30日前不欠五矿西安公司货款以及本案系虚假债务。2009年6月30日形成本案欠款依据的是销售事实，双方结算并签订确认欠款协议的最终依据是2009年6月30日前双方交易已完成的钢材收发货量和金额。三、五矿西安公司的起诉未超过诉讼时效。约定的清偿期限届满后，双方多次协商还款，五矿西安公司及相关单位工作人员也曾当面要账，另外租车协议和质押合同的履行也产生诉讼时效中断的效果。本案基础关系就是买卖合同形成的欠付货款，五矿西安公司没有违约事实，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司不享有先履行抗辩权。

五矿西安公司一审诉讼请求：1.判令鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司立即向五矿西安公司清付货款人民币56200418.95元及欠款利息（按中国人民银行一年期贷款利率计算，从2013年1月1日起至给付之日）；2.判令五矿西安公司对鸿盛公司和融盛公司提供的抵押财产（设备生产线三套）享有优先受偿权；3.判令五矿西安公司对丰汇公司所提供的抵押财产（一处房产）享有优先受偿权；4.判令五矿西安公司对鸿盛公司及丰汇公司所提供的质押财产（两辆轿车）享有优先受偿权；5.判令全部诉讼费用由鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司承担。

鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司一审反诉请求：1.确认双方于2009年8月10日签订的《协议书》中，“鉴于”部分第2条（即“乙方确认……”一句）和协议主文第二条、第三条、第四条无效；2.五矿西安公司返还鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司各项款项共计2968152.56元；3.反诉诉讼费用由五矿西安公司承担。

一审法院查明，2007年，五矿西安公司（甲方）与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司（乙方）签订《联盟营销协议书》，约定双方建立联盟营销关系，甲方同意乙方以“五矿钢铁”名义经销钢材产品；乙方作为甲方分销网络的重要组成部分，严格遵守五矿钢铁公司及西安公司业务流程规定，按照信息化系统ERP系统操作要求，准确、及时反映销售业务数据；协议有效期从2007年1月1日至2009年12月31日，有效期三年；甲方有权制定统一的价格政策、确定建议价格或限定最高、最低价格，乙方在执行统一的价格政策基础上能够根据当地市场条件，经甲方同意，可在一定范围内调整商品的价格，使价格更符合市场的供给和需求；乙方按照甲方财务制度规定与双方交易模式约定，及时进行资金结算，确保甲方资金安全；乙方应将合同价款不少于1.5%的部分上缴甲方，其余自负盈亏，乙方在销售价格上，结合市场行情与客户需求自行确定售价；乙方在西安公司评定并授予的信用额度内组织销售并及时回款给甲方；乙方预先向甲方支付相应金额的资金，作为乙方向甲方长期购买和分批销售的预付货款等等。

2009年1月1日，丰汇公司与五矿西安公司签订《汽车租赁合同》，约定将丰汇公司所有的豫Ａ×××××号别克牌轿车租赁给五矿西安公司使用，租用期3年，自2009年1月1日起至2012年12月31日止，租金每月5000元，作为偿还出租方归还承租方2008年度所欠货款使用，承租方开具相应的货物销售发票。2009年6月1日，鸿盛公司与五矿西安公司签订《汽车租赁合同》，约定将鸿盛公司所有的豫Ａ×××××号帕萨特牌轿车租赁给五矿西安公司使用，租用期自2009年6月1日起至2012年12月31日止，其他内容同丰汇公司与五矿西安公司所签《汽车租赁合同》，鸿盛公司未在该合同上签章。2010年11月24日，丰汇公司向五矿西安公司出具《冲减账务函》，请求五矿西安公司以上述两辆车2010年的租赁费冲减相关账务。该两辆汽车五矿西安公司一直使用至今。

2009年8月10日，五矿西安公司与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司签订《协议书》，内容为：“甲方：五矿西安公司。乙方：鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司（以上各公司统称乙方）。鉴于：1.甲乙双方于2007年3月签订《联盟营销协议书》，约定乙方作为甲方的加盟分销商，由甲方按约定的条件向乙方出售钢材，乙方向甲方支付相应货款，在钢材销售过程中乙方自负盈亏。双方并就钢材货物的销售、结算、货款的支付等达成一致；2.乙方确认截止2009年6月30日累计欠付甲方货款人民币63764583.05元；为妥善解决乙方对甲方的上述欠款事宜，并继续甲乙双方的合作，经双方充分友好协商，达成如下协议，以兹共同遵照执行。第一条乙方同意，自本协议签署日起30日内，一次性先期偿付甲方货款人民币400万元。第二条乙方同意，自2010年1月至2012年底，每年度支付甲方货款不少于人民币2000万元，直至还清所有欠款。在此期间如钢材市场价格发生较大波动，甲、乙双方可以书面形式确认适当增减每年度偿还数额及延长或缩短还款期间，在双方确认前，仍按本协议执行。第三条乙方同意，在2012年12月31日之前全部偿还完毕上述欠款。第四条为确保乙方上述已发生的债务及未来对甲方的债务得到切实履行，乙方同意将其拥有所有权的固定资产（包括但不限于机器设备、土地使用权、房产）抵押给甲方。有关抵押的具体事宜，由甲、乙双方另行签订《抵押合同》，并由乙方在本协议签订后十五日内到抵押登记部门办理完毕抵押登记手续，办理抵押事宜所发生的一切费用（包括但不限于评估费、税费、保管费、登记费、保险费、律师费）均由乙方承担。第五条甲方应根据乙方的还款进度及资金流向，向乙方开具相应发票。第六条甲方同意在双方现有及未来合作中给予乙方如下优惠：1.在乙方全部偿还甲方上述欠款前，甲、乙双方继续履行双方于2007年3月签署的《联盟营销协议书》；如乙方在2012年12月31日之前全部偿还对甲方的上述欠款，双方仍继续履行前述《联盟营销协议书》直至2012年12月31日。2.甲方豁免乙方2008年在上述《联盟营销协议书》第三十一条第一款项下应向甲方支付的全部款项。3.甲方不向乙方主张上述欠款2012年12月31日前的利息。4.2009年1月1日至乙方全部偿还甲方上述欠款期间，甲方按三分之一收取按上述《联盟营销协议书》第三十一条第一款乙方应向甲方支付新发生业务的款项（但不包括新发生业务因乙方逾期支付货款产生的或有利息），作为甲方代理采购的资金成本。乙方确保支付甲方新发生业务的实际收益不低于上述《联盟营销协议书》第三十一条第一款约定的标准，超出甲方资金成本的部分，计为乙方对上述欠款的偿还。如乙方在2012年12月31日之前全部偿还对甲方的上述欠款，则该优惠条件自动终止。第七条甲方同意给予乙方数量、品种、地域等方面的优惠，作为对乙方弥补2008年在上述《联盟营销协议书》项下亏损的帮助，并且保证乙方经营项下的相关钢厂返利、追溯和其它优惠条件必须落实给乙方，不得截留。第八条如乙方违反本协议的约定：1.本协议第六、七条给予乙方的所有优惠自动取消；2.一经通知，甲方即可行使对乙方的担保物权。第九条在履行本协议过程中发生的所有争议，应由双方友好协商解决。协商不成的，由本协议签订地人民法院管辖。第十条本协议一式五份，甲、乙双方各执一份，房产、土地、机器设备抵押登记部门各备案一份。第十一条本协议自双方盖章并经法定代表人或其授权代表签字后生效。刘序龙代表鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司三家公司在《协议书》上签字，时间为7月29日，并加盖了鸿盛公司和融盛公司的印章。杨路代表五矿西安公司在《协议书》上签字，时间为2009年8月10日，并加盖五矿西安公司印章。丰汇公司未在《协议书》上盖章。

2009年8月24日，鸿盛公司与五矿西安公司签订《抵押合同》，将其价值204万元的起重机、液压摆式剪板机等设备抵押给五矿西安公司，并办理了抵押登记手续。2009年8月24日，融盛公司与五矿西安公司签订《抵押合同》，将其价值200.465万元的热卷开平机生产线、冷卷开平机生产线等设备抵押给五矿西安公司，并办理了抵押登记手续。2009年8月25日，丰汇公司与五矿西安公司签订《房地产抵押合同》，将其位于郑州市管城回族区户、面积为160.36平方米的房屋一套（郑房他证字第××号）抵押给五矿西安公司，并办理了抵押登记手续。2009年8月27日，鸿盛公司、丰汇公司分别与五矿西安公司签订《质押合同》，将其各自所有的豫Ａ×××××号帕萨特牌轿车（价值20万元）、豫Ａ×××××号别克牌轿车（价值30万元）质押给五矿西安公司，并办理了质押登记手续，《质押合同》中均约定，质押期间五矿西安公司可以合理使用质物。

2009年10月9日，五矿西安公司（甲方）与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司（乙方）签订补充《协议书》，双方本着尽快履行约定价款回款，同时为达到节省财务费用之目的，同意乙方所做部分业务由甲方直接向乙方供货的终端工程或公司、代理客户开票结算。双方就具体执行细节作出了约定。该《协议书》仍是鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司作为共同乙方与五矿西安公司甲方签订，刘序龙代表鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司签字，五矿西安公司和鸿盛公司、融盛公司加盖了公司印章，丰汇公司未加盖公司印章。

2010年7月26日，五矿西安公司与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司签订《合作协议》，约定双方本着友好协商，共同推进历史问题解决的精神，经过深入沟通，就新阶段的具体操作办法达成该协议。五矿西安公司向鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司销售自营货物，以鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司提出的实际需求并经五矿西安公司确认为准；五矿西安公司代理鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司订购货物，由双方在“批次采购确认单”中另行确认。五矿西安公司向鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司销售自营货物，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司可按五矿西安公司当日市场定价，以现款现货的方式，销售五矿西安公司自营库存货物，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司全额付款，五矿西安公司按来款金额减去30元/吨向鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司开具增值税，五矿西安公司以该30元/吨冲抵鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司历史欠款。另外，合同还约定，五矿西安公司代理鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司订购货物，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司需向五矿西安公司支付当批次货款总值15%的履约保证金。在违约责任中，双方约定，在五矿西安公司代理鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司订购货物的模式下，五矿西安公司有义务督促供货钢厂按期交货，但因供货钢厂生产、运输或者其他非五矿西安公司方的原因导致无法按期交货或无法足量交货时，五矿西安公司不承担违约责任。

2010年12月21日，五矿西安公司与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司签订《补充协议》，对双方2010年7月26日签订的《合作协议》作出补充，约定关于代理订购货物，如鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司委托五矿西安公司向鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司指定的供货钢厂每月连续平均的订货，视为全年订货，双方应针对全年订货签订具体的年度及月度协议，以明确双方的权利义务。原《合作协议》其他条款保持不变。同一天，五矿西安公司与鸿盛公司签订《年度销售协议》，就五矿西安公司代理鸿盛公司订购八钢硬线事宜进行了具体约定。

2011年1月24日，鸿盛公司以《关于年底对账事宜》向五矿西安公司致函，称河南三公司挂账事实与数字不清，请五矿西安公司核查。五矿西安公司按照《协议书》确定的数额向鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司开具了发票，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司领取了发票并将部分发票进行了抵扣。五矿西安公司确认，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司通过销售钢材还款、车辆租金和保证金冲抵及返利等方式，共计还款7564164.10元，至起诉时，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司仍欠五矿西安公司货款56200418.95元。

一审法院认为，本案争议的焦点为:一、五矿西安公司起诉是否超过诉讼时效；二、《协议书》部分条款效力问题；三、《协议书》对丰汇公司是否具有法律效力；四、担保责任问题；五、五矿西安公司所诉欠款数额及利息应否支持。

一、鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司主张五矿西安公司起诉已经超过两年的诉讼时效期间。经查，双方按照《协议书》的约定，陆续又签订了《抵押合同》和《质押合同》，并办理了相关登记手续。2010年11月24日，丰汇公司向五矿西安公司出具《冲减账务函》，请求五矿西安公司以其质押的两辆轿车2010年的租赁费冲减相关账务。该两辆轿车五矿西安公司使用至今，每年办理年检、保险等事宜时，均需鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司配合，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司从未提出过异议，五矿西安公司亦将两辆车每年的使用费12万元冲抵了鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司欠款，即鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司每年都在偿还欠款，故五矿西安公司起诉时并未超过诉讼时效期间，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司该项主张不能成立，依法不予支持。

二、《协议书》约定的鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司欠付五矿西安公司货款、还款及担保等条款的法律效力问题。经查，五矿西安公司、鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司合作期间，受2008年全球金融危机影响，国内钢材价格大幅下跌，该案五矿西安公司与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司作为钢材销售企业，亦产生巨额亏损，案涉《协议书》即在此背景下签订。在《协议书》中，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司确认截至2009年6月30日累计欠付五矿西安公司货款63764583.05元，双方还对如何还款及后续合作进行了约定，该约定是双方自愿协商的结果，并不存在鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司所称“以合法形式掩盖非法目的，并且损害了国家、集体或者第三人利益”的行为，不符合《合同法》第五十二条关于合同无效规定的情形，故鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司主张《协议书》无效的理由不能成立，依法不予支持。

三、《协议书》对丰汇公司是否具有法律效力问题。《协议书》上虽未加盖丰汇公司印章，但其法定代表人刘序龙已签字，足以表明《协议书》内容是丰汇公司的真实意思表示。根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《协议书》在刘序龙签字后对丰汇公司而言合同已经成立，只是尚不具备双方约定的生效条件。在生效条件成就之前，合同的效力处于不确定状态。随后，在丰汇公司与五矿西安公司签订了《房地产抵押合同》，并办理了抵押登记；双方又签订了汽车《质押合同》，并办理了登记手续，现质押车辆仍由五矿西安公司使用。丰汇公司与五矿西安公司签订《抵押合同》和《质押合同》，已经实际履行了《协议书》约定的部分义务，五矿西安公司接受了履行，符合双方当事人的真实意思表示，丰汇公司以实际行动表示对协议效力的认可。之后五矿西安公司与鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司又签订补充《协议书》，明确该《协议书》是2009年7月29日（即8月10日）《协议书》的补充。另外，在刘序龙代表鸿盛公司向五矿西安公司出具的《关于年底对账事宜》中，要求五矿西安公司对鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司挂账事实与数字进行核查等。丰汇公司的一系列行为，足以表明其认可《协议书》的效力，故案涉《协议书》对其具有法律约束力。

四、该案《协议书》有效，依据《协议书》签订的五份担保合同亦为合法有效。因主债权未过诉讼时效，故债权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权和质押权的，应当予以支持。该院认为，可以认定该《抵押合同》是为履行案涉《协议书》而订立。本案五份担保合同均为合法有效，五矿西安公司主张对抵押物及质押物享有优先受偿权，依法予以支持。

五、案涉《协议书》中确定的欠款数额为63764583.05元，五矿西安公司确认鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司已偿还欠款7564164.10元。至起诉时，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司仍欠五矿西安公司货款56200418.95元。鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司仅认为其不欠五矿西安公司货款，对于已还款的数额，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司未提出异议。故该院对五矿西安公司主张的鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司欠款数额予以确认，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司应当偿还五矿西安公司欠款56200418.95元。《协议书》约定鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司应在2012年12月31日之前全部偿还完毕欠款，对于到期仍未清偿的欠款，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司应当向五矿西安公司支付利息。五矿西安公司以56200418.95元为基数，按中国人民银行一年期利率计算，主张从2013年1月1日起至给付之日止的利息，属合理范围，该院依法予以支持。

案涉《协议书》合法有效，且鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司对五矿西安公司仍有欠款未偿还，故鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司反诉要求确认《协议书》部分条款无效及要求五矿西安公司返还多支付货款的理由不能成立，依法不予支持。五矿西安公司要求鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司偿还欠款56200418.95元及利息，并以鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司抵押、质押的财产行使优先受偿权的主张成立，该院予以支持。因《协议书》中并未区分鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司各自应还款数额，故鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司对上述欠款应当承担共同偿还责任。

综上，一审法院判决：一、鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司应于该判决发生法律效力之日起十五日内向五矿西安公司偿还欠款56200418.95元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算）；二、就前述第一项判决确定的债权，五矿西安公司有权以鸿盛公司提供的抵押物（起重机、液压摆式剪板机等设备）、融盛公司提供的抵押物（热卷开平机生产线、冷卷开平机生产线等设备）、丰汇公司提供的抵押物（郑房他证字第××号他项权证，位于郑州市管城回族区户、面积为160.36平方米的房屋一套）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、就前述第一项判决确定的债权，五矿西安公司有权以鸿盛公司提供的质押物（豫Ａ×××××号帕萨特牌轿车一辆）、丰汇公司提供的质押物（豫Ａ×××××号别克牌轿车一辆）折价或者以拍卖、变卖该质押物的价款优先受偿；四、驳回鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费395508元，由五矿西安公司负担15508元，由鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司负担380000元。反诉费187732元，由鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司负担。

经审理，本院认为，本案一审认定当事人2009年8月10日签订《协议书》的真实目的有误，在此基础上对相关事实未予查明，存在认定基本事实不清的问题。

一、关于案涉《协议书》的性质和效力。鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司主张该《协议书》所载明2009年6月30日前累计欠付货款63764583.05元的基础事实不存在，三公司并不欠付货款，该协议是虚假协议，实质上是五矿西安公司为掩盖自身亏损而胁迫三公司签订，应属无效。为支持其主张，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司提交了双方交易出库单、付款单、发票等单据，以及2008年钢铁价格走势等证据，并申请证人邹某出庭作证，本院经审查予以准许后，邹某出庭陈述了案涉《协议书》签订的背景和目的、当事人的交易模式、亏损负担和弥补的方式等相关事实，并接受了法官及双方当事人的询问。同时，除《协议书》及其后续相关协议之外，尚无直接证据证明双方存在六千余万元的钢材欠款、该欠款金额如何构成。本院在结合相关证据、证人证言、合作模式、市场状况以及双方各自的陈述意见综合判断后倾向于认为，案涉《协议书》真实目的是由鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司承担五矿西安公司因2008年金融危机导致钢材价格下跌所产生的亏损，即在钢材市场价低于五矿公司供货价的情况下，三公司仍从五矿西安公司购买钢材使五矿西安公司避免亏损、保持现金流，而由三公司承担价格下跌的差价亏损，随后通过五矿西安公司以更优惠的方式与三公司继续合作，如让利、返点等，使三公司获得更多的利润，在几年内逐渐填平亏损。因此，双方实质上约定的是亏损负担和弥补方式，此种承担亏损的方式，在《协议书》中体现为鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司欠付五矿西安公司货款63764583.05元。因此，需查明《协议书》所载欠款如何产生、数额如何构成等基础事实，以确定当事人真实目的与合同性质，如认定合同性质或效力与当事人主张不一致，则应向当事人进行释明，告知其可以变更诉讼请求，以保障当事人的诉辩权利。关于《协议书》的效力，应查明当事人真实目的与合同内容是否违反法律、行政法规的禁止性规定、是否具有《合同法》第五十二条所规定的无效情形等问题，方能认定。

在上述对《协议书》性质分析成立且协议有效的情况下，本案核心问题即是鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司应否履行合同义务承担六千余万元的亏损。因该协议约定，三公司负担五矿西安公司的亏损，五矿西安公司则应按双方约定的方式继续合作，以使三公司获得更多利润弥补亏损，故双方系互负合同义务，而非三公司单方无条件给付款项。因此，本案需要查明案涉《协议书》签订后包括后续相关协议等实际履行情况，即三公司的付款情况和五矿西安公司在签订协议后是否履行了相应的发货义务以及返点、让利等义务，方能认定鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司是否负有继续支付全部欠款的义务，但一审并未涉及该项事实。

二、关于五矿西安公司起诉的诉讼时效。该问题直接决定当事人的诉讼请求能否通过诉讼得到支持，是关系当事人实体权利的重要问题。一审仅以五矿西安公司持续将车辆租赁费冲抵欠款为依据，认定鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司持续偿还欠款，进而认定五矿西安公司的起诉未超过诉讼时效，理由尚不充分。应当结合相关证据和当事人诉辩意见，进一步查明诉讼时效起算时点至起诉时点期间，是否存在引起诉讼时效中断的情形，以更充分的事实和理由对本案诉讼时效作出判断。

三、关于鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司的反诉请求。本案鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司反诉要求五矿西安公司向其返还各项款项2968152.56元，理由是截止2009年12月31日，三公司支付的货款大于五矿西安公司向其供货的数量，存在超付货款。一审认为案涉《协议书》确定三公司对五矿西安公司仍有欠款未偿还，故直接认定三公司的反诉请求不成立。如前所述，仅以案涉《协议书》尚不足以证明双方真实存在六千余万元的钢材欠款和具体金额，而三公司就超付货款提供了相关单据作为证据，一审没有对此予以审理以查明是否超付、超付多少，直接以《协议书》确认存在欠款事实为由驳回该反诉请求，属于认定事实不清。

另外，鸿盛公司、丰汇公司、融盛公司二审中提交申请，请求人民法院责令五矿西安公司提交2009年6月30日之前其与三公司在ERP分销系统中的系统操作流程和数据，以及ERP系统交易过程中三公司ERP系统账户中的实时额度流水。鉴于本案一审认定事实不清，应发回重审，故本院在二审中不予准许，由一审法院在一审程序中审查决定。

综上，一审判决认定基本事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销陕西省高级人民法院（2017）陕民初9号民事判决；

二、本案发回陕西省高级人民法院重审。

郑州市鸿盛金属材料有限公司、郑州五矿丰汇特种钢有限公司、洛阳市融盛金属材料有限公司预交的二审案件受理费426053元，予以退回。

审判长　王　涛

审判员　杨弘磊

审判员　刘小飞

二〇一九年六月二十七日

法官助理陈明

书记员韩岐