江西新子欣地产有限公司、江西新子欣地产有限公司永修分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终213号

上诉人（原审被告）：江西新子欣地产有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场写字楼202、204室。

法定代表人：朱承富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西新子欣地产有限公司永修分公司，住所地江西省永修县新城南山路湖西农贸市场B2栋4001室。

负责人：朱承富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。

上诉人（原审原告）:中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。

法定代表人:易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖茂山，该公司员工。

上诉人江西新子欣地产有限公司（以下简称新子欣公司）、江西新子欣地产有限公司永修分公司（以下简称新子欣永修分公司）因与上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2016）赣民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，一、关于《新子欣•湖东国际项目施工总承包合同补充协议》（以下简称《总包补充协议》）《建设工程施工合同》等协议签订过程，需要进一步查明。二审审理查明，双方当事人在一审期间均未对合同有效提出异议，一审法院也认定案涉合同依法有效。双方当事人向本院提出上诉时，也未否认合同效力。在本院第二次庭审中，新子欣公司提出新的上诉请求之一就是请求法院确认案涉合同无效。

根据二审查明事实，中建四局是先与新子欣永修分公司签订《总包补充协议》，然后经过招投标，中标案涉工程后根据中标情况签订了《建设工程施工合同》。以上两份合同在施工日期、合同价款等内容方面均有实质性区别。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”而依照当时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。可见，商品住宅施工当时属于强制招标范围。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”规定，针对依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标无效。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”具体到本案中，如果案涉工程属于必须招标项目，则未招标所签订的施工合同为无效或者中标无效的施工合同也为无效。经本院二次庭审审理，作为业主的新子欣公司当庭不能说明案涉项目性质，而中建四局对案涉项目则当庭陈述由住宅和商铺构成。至于案涉项目是否为依法必须进行招标的项目以及招标人与投标人在进行正式招投标之前有无就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，《总包补充协议》是否为谈判的结果以及是否影响到之后的中标结果均为与本案处理结果紧密相关的基本事实，都需要进一步查明。

二、关于中建四局所享有的优先受偿权所针对的对象范围，需要进一步查明。原判决认定中建四局对案涉工程项目的全部拍卖、变卖款项在欠付工程款本息范围内享有优先受偿权。但原判决同时也认定，中建四局存在中途退场的情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，对未竣工的建设工程，承包人只能就其承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。因此，中建四局中途退场这一事实与其对案涉工程项目的全部拍卖、变卖款项享有优先受偿权存在矛盾。中建四局已承建的工程量，关系到其在多少金额范围内享有优先受偿权，由于本案存在其他施工队后来进场的情形，双方对施工界面部分工程造价存在争议，还需要进一步核实有争议的部分，从而明确本案欠付工程款金额。此外，原判决认定中建四局对欠付工程款的利息也享有优先受偿权与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定是否存在冲突。欠付工程款的利息是否应当享有优先受偿、省级建筑施工安全文明工地奖是否可以计入工程款内从而认定中建四局对该部分金额享有优先受偿权，均需要进一步审查。

由上，本案还存在未查清的基本案件事实，是否会对合同的效力、应付工程款数额等产生影响还需进一步查明。如果确实存在合同无效的情形，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院应告知中建四局可以变更诉讼请求，保障其基于其他事由提起新的诉讼请求的权利。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初47号民事判决；

二、本案发回江西省高级人民法院重审。

上诉人江西新子欣地产有限公司、江西新子欣地产有限公司永修分公司预交的二审案件受理费536450.39元、上诉人中国建筑第四工程局有限公司预交的二审案件受理费17564.62元予以退回。

审判长　肖　峰

审判员　何　君

审判员　王成慧

二〇一九年十二月十日

法官助理秦润芝

书记员汤**