缯河市永冠房地产开发有限公司、漯河市源汇区人民政府合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终236号

上诉人（一审原告）：漯河市永冠房地产开发有限公司。住所地：河南省漯河市源汇区湘江西路**号。

法定代表人：李占辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵可星，河南郑声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张岩，河南郑声律师事务所（实习）律师。

被上诉人（一审被告）：漯河市源汇区人民政府。。住所地：河南省漯河市源汇区长江路**号

法定代表人：王凯杰，该区区长。

委托诉讼代理人：马高峰，河南汇星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：和少强，该单位工作人员。

上诉人漯河市永冠房地产开发有限公司（以下简称永冠房地产公司）因与被上诉人漯河市源汇区人民政府（以下简称源汇区政府）合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永冠房地产公司的委托诉讼代理人赵可星、张岩，被上诉人源汇区政府的委托诉讼代理人马高峰、和少强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永冠房地产公司上诉请求：1.撤销河南省高级人民法院（2017）豫民初8号民事判决，改判支持永冠房地产公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由源汇区政府负担。事实及理由：永冠房地产公司依约支付了6500万元开发资金，源汇区政府违背承诺，既不履行合同义务，也不退还投资款。一审法院认定双方签订的合同有效，源汇区政府单方违约，但没有按照合同约定判决源汇区政府承担相应的支付违约金、赔偿损失责任。具体如下：（一）《土地整理开发投资协议》明确约定了投资收益分配办法，该预期利益的约定合法有效，应当保护。一审判决以预期收益无法鉴定，不能确定具体数额为由，不支持永冠房地产公司赔偿可得利益损失诉讼请求，明显不当。（二）《土地整理开发投资协议》明确约定源汇区政府未按合同履行义务，应按永冠房地产公司投资总额的10%承担违约金。一审判决认定源汇区政府单方违约，却未支持永冠房地产公司违约金诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，一审判决仅判决源汇区政府按人民银行同期贷款利息的二倍赔偿永冠房地产公司的利息损失，远远不能弥补该公司的经济损失，请求二审法院按照双方签订的合同依法判决。

源汇区政府答辩称，（一）源汇区政府出于政府诚信及对人民法院一审判决尊重的考虑，没有提起上诉。（二）一审判决对于永冠房地产公司主张的“预期收益”并未否定，但基于“涉案协议及补充协议未实际履行而无法对预期收益进行鉴定”，才作出不予支持的结论。一审法院在认定“合同约定违约金650万元不足以弥补永冠房地产公司的损失，源汇区政府应赔偿永冠房地产公司的损失”基础上，判决源汇区政府赔偿永冠房地产公司的损失实际上已经包含了无法鉴定的预期收益损失、650万元的违约金。（三）一审判决公平合理合法地认定永冠房地产公司的损失，并判令源汇区政府予以补偿，通过对源汇区政府确定惩罚性赔偿的方式，较为全面和客观地维护了永冠房地产公司的利益。综上，永冠房地产公司的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。

永冠房地产公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除永冠房地产公司与源汇区政府签订的《土地整理开发投资协议》及《补充协议》。2.源汇区政府返还永冠房地产公司投资款6500万元及利息，利息计算至2017年1月10日为6661.2991万元。3.源汇区政府赔偿永冠房地产公司损失16970.0728万元。4.源汇区政府支付永冠房地产公司违约金650万元。5.源汇区政府承担本案全部诉讼费用。事实与理由：源汇区政府为加快城市建设，根据漯河市政府土地整理融资会议纪要规定，双方于2010年9月27日签订了《土地整理开发投资协议》，协议约定：源汇区政府对位于107国道以西、石武高铁以东、澧河以北、长江路以南未开发的约200亩经营性土地进行土地整理，包括征地补偿、、地上附属物拆迁拆迁安置等，达到净地出让条件。永冠房地产公司对上述土地整理项目进行投资，对土地整理实现的利益进行分配，永冠房地产公司投资额为6000万元。投资收益及结算方式为：土地实际出让价扣除土地利益分配基准价后的部分为土地整理合作开发利益，土地利益分配基准价根据土地整理成本和评估价之间由双方协商确定，土地整理成本包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、土地报批应当缴纳的税费以及投资利息支出等，对土地实际出让价扣除土地利益分配基准价后的利益双方按照5:5比例分配，源汇区政府负责在本合同签订之日起，一年内完成对该土地开发整理并且通过招拍挂成交，无论永冠房地产公司是否通过招拍挂取得土地使用权，源汇区政府均应当在土地招拍挂成交后六十日内将永冠房地产公司投资款和利息及应得分配收益一次性支付给永冠房地产公司，如果源汇区政府未按协议约定履行义务，则应按永冠房地产公司投入资金总额的10%支付违约金，违约金不足以弥补永冠房地产公司损失的，源汇区政府还应当赔偿永冠房地产公司损失等。上述合同签订后，永冠房地产公司按照合同约定履行了拨付6000万元投资款的义务，但源汇区政府却没有按照合同约定一年期限内完成土地开发整理及通过挂牌成交，经永冠房地产公司多次催促，源汇区政府以土地指标没有落实为由拖延。2013年3月12日，源汇区政府以土地整理资金紧张，置换土地指标需要资金为由，要求永冠房地产公司增加500万元投资，并承诺追加投资到位后，很快就将挂牌，永冠房地产公司在资金十分紧张的情况下，仍然按源汇区政府要求增加了500万元的投资，但是永冠房地产公司追加投资后，源汇区政府仍然以种种借口迟迟不按照合同约定通过挂牌成交。经永冠房地产公司多次催促，源汇区政府在长达六年多的时间内，仍然不履行合同义务，以其行为表明不履行合同主要义务，并且其违约行为致使永冠房地产公司短期内收回投资款、利息及应得分配利益进行周转经营的目的无法实现，为维护合法权益，特提起本案诉讼。

一审法院认定，2010年9月27日，源汇区政府与永冠房地产公司签订《土地整理开发投资协议》一份，该协议书主要内容为：第一条投资项目：1.源汇区政府对位于107国道以西、石武高速铁路以东、澧河以北、长江路以南未开发的约200亩（以土地招拍挂为准）经营性土地进行土地整理包括征地补偿、、地上附属物拆迁搬迁安置费等，以达到净地出让条件。2.永冠房地产公司对上述土地开发整理项目进行投资，对土地整理实现的利益进行分配。利益分配根据漯河市人民政府《关于城市土地整理融资问题的会议纪要》（2010）12号由双方确定。第二条投资额度及拨付方式：永冠房地产公司投资土地整理开发资金额度为6000万元，在本协议签订后20个工作日内划转到源汇区政府指定的源汇区财政局专用账户。第三条投资收益及结算：1.土地实际出让价扣除土地利益分配基准价后的部分为土地整理合作开发利益，土地利益分配基准价根据土地整理成本和评估价之间由双方协商确定，以市土地出让管理办公室批复为准。2.本协议土地整理成本包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、土地报批应当缴纳的税费以及投资利息支出（按银行同期贷款基准利率计息）等。3.对土地实际出让价扣除土地利益分配基准价后的利益双方按照5:5比例分配。4.如永冠房地产公司通过招拍挂取得土地使用权，则永冠房地产公司须按规定及时足额上交出让金，源汇区政府应当在土地招拍挂成交后60日内将永冠房地产公司投资款和利息及应得的分配利益一次性支付给永冠房地产公司；如永冠房地产公司没有获得土地使用权，则源汇区政府应当在土地招拍挂成交后60日内将永冠房地产公司投资款和利息及应得分配利益一次性支付给永冠房地产公司。第四条源汇区政府权利义务：1.源汇区政府负责在本合同签订之日起1年内完成对该土地开发整理并且通过招拍挂成交。2.按约定向永冠房地产公司支付投资款和利息及应得分配利益。3.源汇区政府定期向永冠房地产公司通报土地开发整理及招拍挂情况。第五条永冠房地产公司权利义务：1.按本合同约定支付投资款。2.享有按本合同约定取得应分配利益的权利。第六条违约责任：1.源汇区政府未按协议约定履行义务，则应按永冠房地产公司投入资金总额的10%承担违约金，违约金不足以弥补永冠房地产公司损失的，源汇区政府还应赔偿永冠房地产公司损失。2.永冠房地产公司不能按照合同约定投入资金，应按照投资总额的10%承担违约金。第七条：在本合同履行过程中，如遇国家法律、法规发生重大变化等不可抗拒因素，致使合同无法履行时，双方均不承担违约责任，共同协商变更或解除合同。上述不可抗力事由出现而直接影响合同的履行或不能按约定条件履行时，任何一方应将情况及时通知对方，并应在前述事由发生后15日内提供相关详细情况及有效证明文件，按照所发生事由对合同履行的影响程度，由双方协商是否解除合同，免除部分合同责任或延期履行合同。第八条：本合同与国家法律法规相抵触时，应由双方协商进行变更。合同双方中任何一方要求变更或解除本协议必须以书面形式提前30日向对方提出，经双方协商同意后可作出变更或解除协议的约定。第九条：对双方在签订及履行合同过程中形成的相关资料及商业秘密，双方具有保密义务。第十条：本协议一式六份，甲乙双方各存三份。未尽事项，由双方协商另行签订补充协议。

该协议签订后，永冠房地产公司于2010年10月9日向源汇区政府财政专户转入2000万元、10月11日转入390万元、10月12日转入1610万元、10月27日转入780万元、10月28日转入1220万元，以上共计6000万元。

2013年3月12日，源汇区政府与永冠房地产公司又签订了《补充协议》一份，该协议主要内容如下：1.因土地整理资金紧张，需永冠房地产公司增加投资人民币500万元。其中，合同签订后5个工作日内，永冠房地产公司向源汇区政府指定账户划转人民币200万元，其余300万元在3月底前划转到位。2.本协议为双方于2010年9月27日签订的《土地整理开发投资协议》的补充协议，与《土地整理开发投资协议》享有同等法律效力，永冠房地产公司增加的投资享受《土地整理开发投资协议》中永冠房地产公司投资同等的权益。3.本协议一式四份，自双方签章之日起生效。该补充协议签订后，永冠房地产公司于2013年3月15日转入源汇区政府财政专户200万元、2013年7月16日转入300万元，共计500万元。

源汇区政府至今未对《土地整理开发投资协议》及《补充协议》所约定的土地进行土地整理。

一审法院认为，本案争议焦点为源汇区政府应否返还永冠房地产公司投资款6500万元及利息6661.2991万元、赔偿损失16970.0728万元并支付违约金650万元。

从源汇区政府与永冠房地产公司所签订的《土地整理开发投资协议》及《补充协议》的内容分析，该两份协议性质应为投资协议，名义上是土地整理，实际上是永冠房地产公司与源汇区政府之间约定固定收益加分成模式的土地一级开发市场的投资模式。该两份协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照协议的约定履行各自相应的义务，永冠房地产公司已按照约定将6500万元转入源汇区政府指定的财政账户内，但源汇区政府未在协议签订后的一年内（2010年9月27日-2011年9月26日期间）完成对涉案土地的开发整理，且至今也未完成涉案土地的开发整理，源汇区政府已构成违约，其违约行为导致永冠房地产公司通过投资土地开发整理获取收益的合同目的无法实现，永冠房地产公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，要求解除双方所签订的《土地整理开发投资协议》及《补充协议》，现源汇区政府亦同意解除该两份协议，河南省高级人民法院予以解除。

关于源汇区政府应否返还永冠房地产公司投资款6500万元及利息6661.2991万元、赔偿损失16970.0728万元并支付违约金650万元的问题。鉴于双方均同意解除《土地整理开发投资协议》及《补充协议》，且源汇区政府同意返还永冠房地产公司已支付的投资款6500万元，对此予以确认。本案中，鉴于源汇区政府至今亦未完成涉案土地的开发整理，构成违约，其应承担相应的违约责任。源汇区政府虽然主张其至今未完成涉案土地的开发整理系因政府规划调整，且规划调整属于合同约定的不可抗力，其不应向永冠房地产公司支付违约金和赔偿损失。但源汇区政府并未提供政府规划调整的证据，且双方在《土地整理开发投资协议》第七条中约定的不可抗力因素为“国家法律、法规发生重大变化等”，而非政府规划调整，因此其主张不履行合同属于不可抗力的主张不成立。既然源汇区政府构成违约，按照《土地整理开发投资协议》第六条第一款：“源汇区政府未按协议约定履行义务，则应按永冠房地产公司投入资金总额的10%承担违约金，违约金不足以弥补永冠房地产公司损失的，源汇区政府还应赔偿永冠房地产公司的损失”的约定，源汇区政府应当支付永冠房地产公司违约金650万元（即永冠房地产公司投资总额6500万元×10%），但该650万元不足以弥补永冠房地产公司的损失，源汇区政府应赔偿永冠房地产公司的损失。对于永冠房地产公司的损失数额问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，因源汇区政府违约给永冠房地产公司造成的损失，既包括直接损失（投资款的利息损失），亦包括协议及补充协议履行后的可得利益损失（即投资收益）。而可得利益损失的数额因协议及补充协议未实际履行，致使无法按照双方约定的投资收益计算方法计算出投资收益，且鉴定单位亦无法据此对投资收益数额进行鉴定，故无法认定永冠房地产公司的可得利益损失数额，对其可得利益损失部分的请求不予支持。对于永冠房地产公司的实际损失数额问题，综合本案实际情况，永冠房地产公司确已实际投入资金6500万元，源汇区政府亦实际占有该资金至今，且近年来融资成本较高，酌定源汇区政府应分别自永冠房地产公司支付款项之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的二倍向永冠房地产公司赔偿投资款的利息损失。永冠房地产公司诉请超过该部分利息的其他损失不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决：一、漯河市源汇区人民政府于判决生效之日起十日内返还漯河市永冠房地产开发有限公司投资款6500万元、赔偿利息损失（利息计算方法：（1）以2000万元为基数，自2010年10月9日起至实际付清之日止；（2）以390万元为基数，自2010年10月11日起至实际付清之日止；（3）以1610万元为基数，自2010年10月12日起至实际付清之日止；（4）以780万元为基数，自2010年10月27日起至实际付清之日止；（5）以1220万元为基数，自2010年10月28日起至实际付清之日止；（6）以200万元为基数，自2013年3月15日起至实际付清之日止；（7）以300万元为基数，自2013年7月16日起至实际付清之日止。以上均按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的二倍计付）；二、驳回漯河市永冠房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，永冠房地产公司举证誉金咨报字（2019）第001号《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》一份，证明源汇区政府违约给永冠房地产公司造成的可得利益损失数额。

源汇区政府质证意见,该证据不属于二审新证据，且对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能达到永冠房地产公司的证明目的。

本院认证意见：《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》载明土地整理开发投资应得分配利益的咨询计算方法为：土地整理开发投资应得分配收益=（土地实际出让价-土地利益分配基准价）×分配比例，其中关于土地利益分配基准价双方在《土地整理开发投资协议》中明确约定“土地利益分配基准价根据土地整理成本和评估价之间由双方协商确定，以市土地出让管理办公室批准为准”，但案涉土地未经整理开发，整理成本、评估价不明，土地利益分配基准价没有经过双方当事人协商，更没有经过市土地出让管理办公室批准，因此咨询机构在无法确定土地利益分配基准价的前提下，得出的土地整理开发投资应得分配收益缺乏事实基础。另外，《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》建立在交易假设、公开市场假设、协议完成假设、国家现行的有关法律法规及政策等无重大变化等一系列假设前提下，且咨询人员称假设条件变化会影响咨询结论的测算，因此该咨询报告客观性存疑。综上，《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》不具有客观真实性，对其证明目的不予采信。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点为源汇区政府是否应赔偿永冠房地产公司违约金、可得利益损失。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方当事人有权要求其按照合同约定承担相应的违约责任。本案中，永冠房地产公司与源汇区政府签订《土地整理开发投资协议》第六条第一款明确约定了源汇区政府的违约责任：源汇区政府未按协议约定履行义务，则应按永冠房地产公司投入资金总额的10%承担违约金，违约金不足以弥补永冠房地产公司损失的，源汇区政府还应赔偿永冠房地产公司的损失。源汇区政府未依约完成涉案土地的开发整理，构成违约，应按照上述约定承担相应的违约责任，即源汇区政府应当支付永冠房地产公司违约金650万元（永冠房地产公司投资总额6500万元×10%）。永冠房地产公司上诉主张源汇区政府应按照合同约定支付其违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院将源汇区政府应支付永冠房地产公司的违约金和赔偿永冠房地产公司的损失一并处理有所不当；但酌定源汇区政府应分别自永冠房地产公司支付款项之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的二倍向永冠房地产公司赔偿投资款的利息损失符合合同约定和法律规定。此外，一审法院以合同目的无法实现、源汇区政府同意解除合同为由解除双方签订《土地整理开发投资协议》及《补充协议》，符合法律规定，但未支持永冠房地产公司的违约金诉讼请求，适用法律不当。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，否则由负有举证责任的当事人承担不利的后果。永冠房地产公司主张源汇区政府违约给该公司造成可得利益损失，应予赔偿，该公司应举证证明其可得利益损失数额。但永冠房地产公司一审时未就其可得利益损失进行举证，二审举证的《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》不具有客观真实性,无法证明其可得利益损失数额，因此永冠房地产公司上诉请求所主张的可得利益损失缺乏证据支持，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，永冠房地产公司的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省高级人民法院（2017）豫民初8号民事判决第一项，即“漯河市源汇区人民政府于判决生效之日起十日内返还漯河市永冠房地产开发有限公司投资款6500万元、赔偿利息损失（利息计算方法：（1）以2000万元为基数，自2010年10月9日起至实际付清之日止；（2）以390万元为基数，自2010年10月11日起至实际付清之日止；（3）以1610万元为基数，自2010年10月12日起至实际付清之日止；（4）以780万元为基数，自2010年10月27日起至实际付清之日止；（5）以1220万元为基数，自2010年10月28日起至实际付清之日止；（6）以200万元为基数，自2013年3月15日起至实际付清之日止；（7）以300万元为基数，自2013年7月16日起至实际付清之日止。以上均按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的二倍计付）”；

二、变更河南省高级人民法院（2017）豫民初8号民事判决第二项为“漯河市源汇区人民政府于判决生效之日起十日内支付漯河市永冠房地产开发有限公司违约金650万元”；

三、驳回漯河市永冠房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1580868.59元，由漯河市永冠房地产开发有限公司负担891221.59元，漯河市源汇区人民政府负担689647元元。二审案件受理费951448元，由漯河市永冠房地产开发有限公司负担894148元，由漯河市源汇区人民政府57300元。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年六月六日

法官助理颜廷光

书记员袁正明