海天建设集团有限公司、西双版纳盛泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终262号

上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**号。

法定代表人：应培新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西双版纳盛泰房地产开发有限公，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市宣慰大道**号号。

法定代表人：张强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭怜玉，云南朋合力律师事务所律师。

上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人西双版纳盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海天公司委托诉讼代理人江新、李宁，被上诉人盛泰公司委托诉讼代理人彭怜玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海天公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项以及第四项，依法改判盛泰公司向海天公司支付工程款733,100,67.21元、赔偿经济损失暂计6,054,217元（按照月息1.5%计算，自确定应付金额及应付之日起计算至款项付清之日止）以及支付违约金400万元。事实和理由：一、原审查明事实错误，应依法改判。（一）原审认定案涉工程造价仅为271,573,641.92元明显错误，二审法院应予重新认定并将遗漏的工程造价（人工费差额）5,795,483.29元增补列入案涉工程总价中去。双方明确约定，人工费如在竣工结算前政府有相关新规出台则按新规结算。期间，云建标﹝2013﹞918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》（以下简称2013版定额）颁布并明确2013版定额自2014年4月1日起实施，《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2003版建设工程造价计价依据的通知》（以下简称2003版定额）自2014年4月1日起停止执行。上述通知颁布后，双方在2015年4月2日《补充协议》第一条第3款又再次明确人工费按合同约定执行。对2014年9月以后施工的人工费应按照上述新规即2013版定额计取，人工费按63.88元/工日计算，故依法应将遗漏的工程造价（即人工费差额）5,795,483.29元增补列入案涉工程总价中去，鉴定机构未对人工费进行调差，一审采信鉴定机构鉴定结论对海天公司不公。（二）原审将案外人之间的所谓往来钱款合计38,200,166元均认定为盛泰公司已付工程款明显属于查明事实错误，上述往来钱款就现有证据而言依法均不应计入已付工程款。1.盛泰公司交付的所谓38,200,166元中根据其记载现金交付金额就达487万元之巨，其中10万元以上的就达12笔之多，且除收条外均无相应证据予以佐证，且盛泰公司主张的所谓转账金额33,330,166元也与其提供转账凭证不能一一对应。2.2013年12月6日海天公司向盛泰公司发出《联系函》明确工程款必须汇入海天公司云南分公司指定账户，汇入其他账户不予认可。原审认定的案外人之间所谓往来钱款38,200,166元中的27,200,166元均是发生在盛泰公司签收该《联系函》之后，且均未汇入海天公司云南分公司指定账户，故即使存在案外人之间所谓往来钱款，也不应计作盛泰公司已付工程款。盛泰公司在签收《联系函》前所发生的所谓案外人之间往来钱款1100万元（共4笔）均系发生在案外人西双版纳中富农业开发有限公司与吴XX之间，且用途明确为借款，显然也与案涉工程无关，而且实际转账金额也未达到1100万元，依法也不应计作盛泰公司已付工程款。3.原审认定案外人吴XX在盛泰公司签收2013年12月6日《联系函》后仍有权收取工程款，缺乏事实和法律依据。盛泰公司签收2013年12月6日《联系函》后，已明确知晓案外人吴XX没有代收工程款的权限，且事实上盛泰公司主张的所谓案外人之间往来款项均未汇入海天公司云南分公司指定账户，故依法应由盛泰公司自行承担不利后果。原审庭审中海天公司已明确案外人吴XX系项目一般管理人员，而且案外人吴XX在原审中已向一审法院出具书面意见明确其所写收条均与案涉工程无关。原审仅以案外人吴XX在2013年12月6日《联系函》发出后仍在项目上为由，就认定案外人吴XX可代为收取工程款，明显不能成立。4.盛泰公司未提供足以证明案外人之间的所谓往来钱款合计38,200,166元系用于案涉工程的证据，故原审将其计作盛泰公司已付工程款，依据不足。（三）原审仅判决盛泰公司支付违约金200万元，明显错误。盛泰公司未按照2015年4月2日《补充协议》第二、三、四、八条约定履行相关合同义务，按照《补充协议》第十二条约定每次违约均应支付违约金200万元。尤其是盛泰公司在海天公司报送结算书后未在约定的六个月内完成结算审核，明显违反了《补充协议》第八条之约定，故盛泰公司除因违反《补充协议》第二条之约定应向海天公司支付违约金200万元外，还应向海天公司支付违约金200万元。（四）原审未判决盛泰公司向海天公司赔偿经济损失暂计6,054,217元，对海天公司不公。1.在原审庭审中盛泰公司自认是根据海天公司上报的已完工程量审核后进行付款，且在原审中海天公司已提供六张完成部位产值报表，结合盛泰公司实际汇入海天公司账户金额，明显存在逾期付款的事实。相反盛泰公司既未提供完整的完成部位产值报表也未提供反驳证据，故按照《补充协议》第六条之约定应按照月息1.5%标准计算逾期付款利息，根据海天公司已提供的六张完成部位产值报表并逐一分段计算后，盛泰公司应支付的逾期利息暂计6,054,217元。但原审法院对此却未予以查明，明显错误。2.即使双方对工程款利息约定存在《中华人民共和国合同法》第六十一条规定之情形，且未能达成补充协议的，依法也可根据合同有关条款予以确定，即也应按照月息1.5%计算逾期付款利息。3.原审未依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决盛泰公司赔偿经济损失，明显错误。二、原审法院适用法律错误。（一）案涉《建设工程施工合同》第十一条第2款以及《补充协议》明确约定，盛泰公司应在海天公司提供结算资料后6个月内（即在2016年12月23日前）完成竣工结算审核，逾期视为同意按海天公司送审的结算价为最终审定的结算总价。而原审未适用《中华人民共和国合同法》第六十条认定以海天公司送审的结算价为最终审定的结算总价，明显错误。（二）盛泰公司于2016年6月24日收到海天公司公证邮寄送达的结算资料后，虽予以回函要求完善资料，但并未提供任何证据证明海天公司提供的结算资料存在所谓不完善之处。相反海天公司能够提供证据证明盛泰公司已收到全套结算资料。因此，可以证明盛泰公司已明确拒绝进行结算审核，而原审却未适用《中华人民共和国合同法》第六十条认定以海天公司送审的结算价为最终审定的结算总价，明显错误。（三）海天公司起诉与否并不影响盛泰公司按照约定在六个月内完成结算审核，事实上盛泰公司也未按约在6个月内完成结算审核。（四）原审法院就启动司法鉴定程序事项历时近半年才作出决定，明显对案件审理造成拖延，亦对海天公司明显不公。

盛泰公司辩称，一、原审判决对案涉工程款的认定正确，鉴定机构对于人工费不调差的事项，已经向双方当事人及一审法院进行了专业的解释和答复，海天公司主张适用2013版定额对人工费调差无法律依据。云南省未就人工费出台新规，人工费按照双方合同约定就应该按照2003版定额计算。二、吴XX是海天公司安排的现场负责组织施工人员，负责现场管理，其有权代收工程款。吴XX参与了验收、分包工程等工作，本案中有1000余万元的材料款合同也是吴XX签订，以房抵债事实也是其确认。因此，原审判决认定吴XX负责案涉工程项目现场管理并无不当，盛泰公司有理由相信吴XX有权收取工程款。吴XX签字确认的38,200,166元有银行转账，也有现金支付，有详细的明细，包括了工程款和农民工工资。盛泰公司在一审程序中提交的第六组证据可以证明上述款项除了有吴XX签收还有其他人签收，其他人的身份就是农民工，该款项就是支付农民工工资。盛泰公司支付的款项是直接支付给海天公司，海天公司则未及时支付给现场施工方，西双版纳政府有关部门协调盛泰公司将相关施工款项拨付给在现场的吴XX。三、盛泰公司不同意海天公司要求增加200万元违约金的主张。海天公司主张盛泰公司违反《补充协议》第8条约定无相应事实依据。海天公司也并未提交其完成工程量的证据，双方无法核对工程量。四、海天公司并未提供证据证明盛泰公司存在迟延支付进度款，盛泰公司每一期支付进度款都远高于80%的进度款。海天公司提交的整体工程量不能反映当月是否支付了工程款。五、原审中海天公司变更了诉讼请求，理由是工程造价发生变化，这表明海天公司已经放弃送审结算书中的造价。二审中海天公司又提出应当按照送审结算书确认价款不合理，本案工程造价应按照司法鉴定结论予以认定。

海天公司向一审法院起诉请求：1.判令盛泰公司支付工程款99,361,230.84元，并确认海天公司就前述工程款对案涉工程的折价款（拍卖款）享有优先受偿权；2.判令盛泰公司赔偿海天公司经济损失暂计47,684,340.11元（以尚欠工程款为基数，自应付工程款之日起计算至判决之日止，按月利率1.5%计算）；3.判令盛泰公司支付违约金1000万元；4.本案诉讼费、保全费由盛泰公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月29日前，海天公司与盛泰公司签订《建设工程施工合同》（该合同无落款时间），约定由海天公司承建盛泰公司开发的西双版纳江南翡翠工程。工程内容为总面积约17.75356万平方米的土建、安装及装饰全部工程。合同工期730日历日，以发包人和监理单位发出开工令起算。合同暂定价为360,000,000元。关于工程款支付的约定（专用条款9.1条）为：A.承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人于当月25日前向发包人提交监理审核的工程量报表一式两份，发包人于次月10号前支付工程款。B.承包人全额垫资施工至地下结构二层至地上结构六层完时，发包人在十五个工作日内支付地下二层已完工程价款80%的工程款给承包人，地上结构**层已完工程价款的**%在下月支付工程款时全额同期支付。C.以后发包人按月支付承包人当月已完工程价款80%的工程款。D.合同工程竣工验收合格后15天内发包人支付承包人至已完工程价款的95%，完成竣工结算审核时间按通用条款11.2执行。E.提供合同项目完整的竣工备案资料，经造价审核部门审核。出具经双方签认的竣工结算报告后15天内向承包人支付至合同总价款的97%，工程结算总价款的3%留作工程质量保修金并在工程竣工验收合格后二年付清。F.工程质量保修书约定保修期结束之日起15天内发包人向承包人支付工程质量保修金余款。关于结算审核期间的约定（通用条款11.2条）为：……工程竣工结算报告金额5000万元以上的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起90天内完成审核。关于违约责任的约定（专用条款13.2条）为：发包人未能按合同约定时间支付工程进度款，发包人应承担承包人的一切经济损失。同时发包人还应支付逾期付款的违约金，该违约金按月息3%计算。此后，双方签订《西双版纳江南翡翠项目施工合同补充协议》（无落款时间），将《建设工程施工合同》专用条款13.2条中违约金计算标准调整为“该违约金按月息1.5%计息”，将通用条款11.2条的结算审核期调整为“6个月内完成竣工审核”。

前述《建设工程施工合同》签订后，盛泰公司委托云南正邦招标咨询有限公司于2013年9月29日对案涉项目进行招标。同日盛泰公司向海天公司发出《说明》，载明关于江南翡翠一期、二期施工招标文件仅作办理招标手续，不作为双方缔约条件，工程履约最终以双方签订的正式合同为准。2013年10月8日，盛泰公司向海天公司发出《中标通知书》。2013年10月9日，双方签订了用于备案的《建设工程施工合同》，该合同除暂定价为242,419,275.35元外，其余条款与双方此前签订的《建设工程施工合同》一致。

2013年10月11日，海天公司进场施工。

2013年12月6日，海天公司向盛泰公司发出《联系函》，载明西双版纳江南翡翠项目工程款必须汇入海天公司云南分公司指定基本账户，汇入其他账户海天公司不予认可。盛泰公司于当日收到该《联系函》。

2015年4月2日，双方签订《补充协议》，主要内容为：1.2015年2月以前完成工程价款，双方共同督促专业预算人员必须在2015年4月20日前完成核对工作，并签字盖章确认。2.发包人同意在承包人正常施工前先支付1500万元工程进度款，该款于《补充协议》签订之日支付700万元，余款800万元于2015年4月20日前支付。2015年4月开始完成的工程产值按合同约定及时核对并按月支付。3.发包人承诺：双方在2015年4月30日前，按合同约定支付2015年2月以前双方核对确认的工程价款，并按合同约定额度足额支付工程进度款。4.本案工程竣工验收和工程结算同步进行。该《补充协议》同时约定：如有任何一条违约，违约方每次需支付守约方违约金200万元，并承担守约方遭受的一切经济损失。

2016年6月24日，海天公司向盛泰公司邮寄了结算总价为320,892,421.16元的《工程结算书》。

2016年7月13日，案涉工程竣工验收。

2016年7月18日，盛泰公司向海天公司发出《回复函》，载明盛泰公司已收到海天公司邮寄的《工程结算书》等资料，并提出资料未齐全、完善，要求海天公司在完善竣工验收资料和手续后，按合同约定对接结算事宜。

本案中，经双方核对，无争议的已付工程款为186,700,000元。

一审审理过程中，依盛泰公司申请并经一审法院准许，一审法院委托云南云审建设工程造价咨询有限公司就海天公司完成的案涉工程造价进行鉴定。云南云审建设工程造价咨询有限公司于2018年9月15日出具云审造（2018）鉴字1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：海天工程完成的工程造价为271,573,641.92元。

另：1.海天公司于2016年9月26日向一审法院申请对盛泰公司价值1.2亿元的财产进行诉讼保全，并提供了担保。一审法院于2016年10月17日作出（2016）云民初78号民事裁定书，对盛泰公司价值1.2亿元的财产进行查封、扣押、冻结。2.在一审审理过程中，双方当事人均申请一审法院进行调解，但因双方调解方案差距较大，调解未果。

一审法院认为，该案争议的焦点问题是海天公司的诉讼请求有无事实和法律依据。关于案涉合同的效力及双方实际履行的合同如何确定的问题。一审法院认为，本案中双方在招标前已经就案涉项目签订了实质性的合同，并已明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件，故双方于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》（中标合同）为无效合同。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须招投标的工程项目。双方在招投标前签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，故该《建设工程施工合同》为有效合同。双方于施工过程中签订的《西双版纳江南翡翠项目施工合同补充协议》（无落款时间），及2015年4月2日签订《补充协议》亦为有效合同。由于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》仅用于备案，故双方实际履行的合同为招投标前签订的《建设工程施工合同》。

关于案涉工程造价如何确定的问题。海天公司认为，其已于2016年6月24日向盛泰公司报送《工程结算书》，而盛泰公司未按约在6个月内完成结算审核，应当以海天公司报送的结算总价为最终结算价。盛泰公司认为，海天公司报送材料不齐全，且其在结算审核期届满前就已提起诉讼，故案涉工程造价应当通过司法鉴定确定。一审法院认为，海天公司虽然于2016年6月24日向盛泰公司报送了《工程结算书》，但盛泰公司于2016年7月18日发出《回复函》，要求海天公司完善资料。双方在结算问题上发生分歧后，并未在结算审核期内进一步磋商；海天公司于2016年9月26日提起本案诉讼时，结算审核期亦未届满，故海天公司关于应当以其报送结算总价为最终结算价的诉讼主张不能成立。依盛泰公司申请并经一审法院准许，一审法院委托云南云审建设工程造价咨询有限公司就海天公司完成的案涉工程造价进行鉴定，鉴定意见为：海天公司完成的工程造价为271,573,641.92元。该鉴定意见程序合法，依据充分，鉴定机构亦到庭接受了双方当事人和一审法院的质询，对于双方当事人提出的相关异议，鉴定机构亦作出了合理解释，鉴定意见能够客观反映海天公司完成的工程造价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，一审法院对鉴定意见予以采信。据此，一审法院认定海天公司完成的工程造价为271,573,641.92元。

关于案涉工程已付工程款如何确定的问题。一审法院认为，本案中，双方无争议的已付工程款为186,700,000元。除此之外，盛泰公司提出已付工程款还应包含以下几笔：1.盛泰公司委托董XX于2014年1月23日向海天公司支付的200万元及董XX委托胡XX于2014年6月11日向海天公司支付的100万元。2.盛泰公司代海天公司支付的农民工人身安全意外保险费264,997元。3.盛泰公司支出的招标代理费155,000元，按相关行政规章规定，海天公司应负担50%，即77,500元。4.盛泰公司代海天公司支付的水电费534,737.74元。5.盛泰公司向海天公司项目负责人吴XX直接支付的农民工工资38,200,166元。6.盛泰公司代海天公司向材料商支付的材料款1175万元。7.经海天公司项目负责人吴XX确认的以案涉工程四套房屋和一个车位抵扣工程款2,209,058元，以及逾期交房违约金73,612元。对于上述款项，一审法院认为：1.对于董XX及胡XX向海天公司支付的300万元款项。董XX系盛泰公司执行董事，盛泰公司于2013年12月7日委托董XX筹措款项用于支付案涉工程款，后董XX于2014年1月23日向海天公司支付200万元，并于2014年6月9日委托胡XX向海天公司支付100万元，胡XX实际于2014年6月11日支付该款。盛泰公司已就该300万元提交了委托付款手续及支付凭证，款项均进入海天公司指定的收款账户。海天公司虽不认可，但其未提交相应证据予以反驳，亦未能提交证据证明其与董XX及胡XX之间存在其他债权债务关系，故该300万元应当认定为盛泰公司的已付工程款。2.对于盛泰公司主张其代海天公司支付了农民工人身安全意外保险费用264,997元。由于双方之间无委托付该款的合意，且盛泰公司无证据证明该保险费为其主张的本案工程所涉农民工人身安全意外保险，故盛泰公司的该项主张不能成立。3.对于盛泰公司主张的招标代理费。因该笔款项的收款单位为西双版纳正禾建设咨询有限公司，而案涉工程的招标代理机构为云南正邦招标咨询有限公司，收款主体无法对应，故盛泰公司的该项主张不能成立。4.对于盛泰公司主张其代海天公司支付的水电费。庭审中，海天公司认可其在施工期间未交纳过水电费，存在由盛泰公司代付水电费的情形；但盛泰公司主张的水电费中有部分发生于开工前，不应由海天公司承担，且施工期间现场还有盛泰公司指定分包的单位在施工，故施工期间的水电费不应全部由海天公司承担。经核实，盛泰公司主张其代海天公司支付的水电费534,737.70元中，第一笔2013年10月15日金额为23,941.56元的电费，抄表时间为2013年10月6日，系案涉工程开工前，该笔款不应由海天公司承担。对于其主张的其他水电费均发生在海天公司施工期间，经审核，海天公司施工期间发生的水电费为505,041.45元。由于《建设工程施工合同》中确实约定了业主指定分包项目，而指定分包单位与海天公司施工用电情况亦无法明确区分，故一审法院酌定海天公司承担施工期间水电费400,000元。5.对于盛泰公司向海天公司项目负责人吴XX直接支付的农民工工资38,200,166元。海天公司认可吴XX系海天公司项目部现场管理人员，但认为吴XX无权收取工程款项。从在案证据来看，吴XX负责案涉工程项目现场管理，盛泰公司有理由相信吴XX有权收取工程款项，虽然2013年12月6日海天公司发出《联系函》指定收款账户，但此后工程现场管理仍由吴XX负责，其收款与案涉工程具有关联性。此外，经一审法院要求海天公司通知吴XX到庭接受质询，吴XX亦拒绝出庭，由此产生的举证不利的后果应由海天公司承担。据此，一审法院认定盛泰公司向吴XX支付的农民工工资38,200,166元为盛泰公司的已付工程款。6.对于代付材料款1175万元。盛泰公司主张其代海天公司向混凝土供应商西双版纳奥克力生混凝土有限公司支付混凝土款800万元，向西双版纳申鑫商品混凝土有限公司支付混凝土款375万元，合计1175万元。对于该材料款，盛泰公司提交了付款凭证及材料商的确认函，相关材料商明确已收到相应款项且不再向海天公司主张。该1175万元经过海天公司施工负责人吴XX的确认，亦得到海天公司在诉讼中的认可，故该款应作为盛泰公司的已付工程款。7.对于以房抵款的2,209,058元。盛泰公司同意将四套房屋和一个车位抵给海天公司的材料供应人蒋XX及劳务分包人蔡XX等人，用于抵扣案涉工程相应数额的工程款，上述意思表示明确且该以房抵款的承诺已经海天公司施工负责人吴XX确认，该项意思表示不违反法律的禁止性规定，当属有效。鉴于上述以房（车位）抵工程款的意思表示的内容表明盛泰公司以相应的四套房屋和一个车位冲抵其应给付海天公司的相应数额的工程款项，一审法院认为该意思表示系双方当事人通过以物抵债的方式对应付工程款之部分数额的履行方式进行的变更，即债务内容的更改，故该以物抵债的合意自意思表示做出即发生法律效力。综上，以房（车位）抵款的2,209,058元应作为盛泰公司的已付工程款。对于逾期交房违约金73612元，系盛泰公司在房屋交付过程中存在违约行为而产生的违约金，该款应由盛泰公司自行承担。综上，盛泰公司的已付工程款为242,259,224元（无争议186,700,000元+董XX代付款3000000元+水电费400000元+吴XX收农民工工资38,200,166元+代付材料款11,750,000元+以房抵债2,209,058元=242,259,224元）。另，由于诉讼过程中案涉工程质保期已经届满，故质保金应予一并退还。据此，盛泰公司尚欠海天公司的工程款为29,314,417.92元（工程造价271,573,641.92元-已付工程款242,259,224元=29,314,417.92元）。

关于海天公司要求盛泰公司承担违约金1000万元有无事实和法律依据的问题。海天公司认为，盛泰公司就2015年4月2日《补充协议》有5项违约行为：1.未于2015年4月2日支付进度款700万元。2.未完成2015年2月前已完工程量核对。3.未支付2015年2月前已完工程价款。4.未按约核对2015年4月开始完成的工程量。5.对海天公司报送的结算报告未予审核。根据《补充协议》中“如有任何一条违约，违约方每次需支付守约方违约金200万元”之规定，盛泰公司应承担1000万元违约金。对此，一审法院认为，《补充协议》第三条约定该协议签订当日即2015年4月2日盛泰公司应当支付进度款700万元，盛泰公司亦认可该700万实际于2015年4月7日才支付，故该违约行为成立，盛泰公司应依约承担200万元违约金。对于海天公司主张的工程量核对、结算审核，双方均负有义务，海天公司无证据证明工程量核算及结算未完成系盛泰公司单方原因导致。由于进度款支付的前提是工程量核对，故不能得出进度款未支付系盛泰公司单方责任。综上，一审法院认定盛泰公司应向海天公司支付违约金200万元。

关于海天公司主张的经济损失47,684,340.11元有无事实和法律依据的问题。一审庭审中，海天公司明确其主张的经济损失实系工程进度款利息及工程结算款的利息。如前所述，双方2015年4月2日签订的《补充协议》对工程量核对、进度款支付进行了约定，经核对确定工程量后，才能支付进度款。但施工过程中工程量核对是双方义务，双方在《补充协议》签订后未完成工程量核对，应当支付的进度款金额尚处于不确定状态，海天公司无证据证明工程量核对未能完成系盛泰公司的单方责任。故对海天公司主张的进度款利息，一审法院不予支持。对于结算款利息，《建设工程施工合同》对于结算及付款时间有明确约定，即结算报告经双方签认后15天内向承包人支付至合同总价款的97%，剩余的3%留作工程质量保修金并在工程竣工验收合格后二年付清。因双方在结算过程中发生争议，未能形成共同签认的结算报告，而是通过诉讼的方式完成结算，而一审法院对工程造价采纳了鉴定意见书，结合合同约定，一审法院确定结算款的利息从鉴定意见书作出后15日，即2018年10月1日起算。对于结算款利息的利率标准，海天公司主张按照《西双版纳江南翡翠项目施工合同补充协议》第六条约定，即按月利率1.5%计算。对此，一审法院认为，海天公司主张的计算标准系工程进度款逾期付款违约金的计算标准，而非工程结算款利息的计算标准，双方就工程结算款的利息计算标准并未进行约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案工程结算款利息应当以尚欠工程款29,314,417.92元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年10月1日起计算至款项付清之日止。

关于海天公司主张就其施工的案涉工程折价或拍卖价款优先受偿的诉讼请求是否成立的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，海天公司已完成案涉工程，并经竣工验收合格，而盛泰公司实际欠付海天公司工程价款，且海天公司亦在竣工验收之日起六个月内提起诉讼主张优先受偿权。据此，海天公司主张的优先受偿权成立，一审法院予以支持。

综上所述，海天公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由盛泰公司于判决生效之日起十五日内向海天公司支付工程款29,314,417.92元及利息（利息以29,314,417.92元为基数自2018年10月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、海天公司在工程款29,314,417.92元范围内，就其施工的江南翡翠一期二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、由盛泰公司于判决生效之日起十五日内向海天公司支付违约金2,000,000元；四、驳回海天公司的其他诉讼请求。案件受理费827,027.85元，由海天公司负担662,449元，由盛泰公司负担164,578.85元。鉴定费1,700,000元，由海天公司负担255,000元，由盛泰公司负担1,445,000元。

二审中，本院补充查明以下事实：

1.西双版纳中富农业开发有限公司出具《委托付款情况说明》，载明其受盛泰公司委托，为其垫付工程款，于2013年11月22日向刘XX汇款315万元，于2013年11月25日、2013年11月27日、2013年12月2日、2014年1月26日分别向吴XX账户汇款400万元、270万元、130万元、200万元。

2.西双版纳旅游度假区管委会建设局出具《西双版纳旅游度假区管委会建设局关于江南翡翠项目工程款支付的情况说明》，载明其于2013年12月23日“召集建设单位西双版纳盛泰房地产开发有限公司项目负责人（朱XX、董XX）、施工单位浙江海天建设集团有限公司（项目经理吴XX、会计刘XX）、农民工代表及材料商召开协调会议。会议中浙江海天建设集团有限公司项目经理吴XX提出：......要求盛泰公司对该项目农民工工资及部分材料款直接拨付到海天公司项目部项目负责人。经我局协调，盛泰公司同意将农民工工资及部分材料款直接拨付到海天公司项目部项目负责人，并解决了该项目的停工问题。”

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院对案涉工程总价款的认定是否正确；2.一审法院对盛泰公司向案外人吴XX支付的38,200,166元认定为支付工程款是否正确；3.一审法院对违约金认定是否正确；4.一审法院对于海天公司主张的经济损失暂计6,054,217元的处理意见是否正确。

一、关于案涉工程总价款的认定。海天公司提起本案诉讼后，根据盛泰公司申请并经一审法院准许，一审法院依法委托鉴定机构就海天公司完成的案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定机构出具鉴定结论后，该鉴定机构的鉴定人员到庭接受了双方当事人以及一审法院的质询，并就各方所提出的质询作出了合理的答复。故此，该鉴定结论应当作为认定本案诉争工程总造价的依据。按照该司法鉴定结论，案涉工程总价款为271,573,641.92元。海天公司虽主张案涉工程价款应依照其在2016年6月24日向盛泰公司报送的《工程结算书》予以认定，但经本院二审当庭核实，海天公司二审上诉请求改判盛泰公司向其支付工程欠款73,310,067.21元的构成，是在一审判决主文第一项确定的工程款金额29,314,417.92元基础上，加上其不认可的付给吴XX的38,200,166元，以及人工费差额5,795,483.29元计算得来。据此可以认定，海天公司二审上诉所请求的工程款数额是以一审鉴定结论为基础。由上可知，海天公司的上诉请求与事实和理由存在矛盾之处，其上诉请求以一审鉴定结论为基础，而其具体的事实和理由却明确表示不认可该鉴定结论。民事诉讼法第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上述法律和司法解释的规定，当事人所提出的上诉请求以及所依据的事实和理由均属二审法院的审查范围。上诉请求是当事人提起上诉所期望实现的诉讼目的，事实和理由是据以证明其诉讼目的具有合理性的依据。因此，上诉请求更具有根本性，在二者之间出现矛盾时，人民法院应当围绕上诉请求进行审理。最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第三百二十三条第二款也规定，除一审判决违反法律的禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，如果当事人没有提出请求，二审法院不予审理。综上所述，一审法院根据鉴定结论认定案涉工程总价款为271,573,641.92元并无不当。

海天公司另主张虽然双方当事人对于案涉工程价款计价方式约定按照2003版定额进行计算，但一审选定的鉴定机构确定人工费按照2003版定额计算错误，遗漏人工费差额5,795,483.29元，2014年9月份以后产生的人工费应按照2013版定额标准计算。盛泰公司则认为按照双方约定，双方应按照2003版定额计算人工费，不存在人工费按照2013版定额调差的问题。本院认为，双方当事人对于案涉工程整体造价按照2003版定额计价并无争议。但根据双方《补充协议》的约定：“如在工程竣工验收前政府如有相关人工费调差新规出台，则新规出台次日起的工程量按新规调差执行”，当事人之间上述争议实质上是对于该条款理解与适用存在分歧。针对该争议问题，本院依法通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受询问。鉴定机构的鉴定人员在本院二审庭审中表示，双方当事人约定适用的2003版定额同2013版定额在人工费取费上是不同的计价体系，每一版本定额的人工费用调差均应由政府部门通过单独的文件也即人工费调差新规进行调整，2013版定额不是2003版定额人工费调差的新规，鉴定机构出示了政府对2003版定额出台的相应人工费调差文件进行辅证。本院认为鉴定机构对该问题的解释有政府相关文件予以佐证，解释合理，应当予以采纳。双方当事人《补充协议》的上述约定，并非是对案涉工程人工费计价定额适用的变更，案涉工程人工费用仍应按2003版定额进行计算。鉴定机构按照2003版定额计算案涉工程人工费并无不当，故本院对海天公司提出的2014年9月份以后的人工费按照2013版本定额计价的主张，不予支持。

二、关于一审法院对盛泰公司向案外人吴XX支付的38,200,166元认定为支付工程款是否正确。该款项相关证据为盛泰公司在一审中提交的第六组证据清单中第138-221页，一审法院将该款项认定为盛泰公司直接向海天公司项目负责人吴XX支付的农民工工资。盛泰公司主张支付的38,200,166元由三部分组成：第一部分为2013年12月6日海天公司向盛泰公司提交《联系函》之前支付的1100万元；第二部分为2013年12月6日海天公司向盛泰公司提交《联系函》之后支付给吴XX的2313万元；第三部分为2013年12月6日海天公司向盛泰公司提交《联系函》之后直接支付的农民工工资4,070,166元。首先，对于上述1100万元，盛泰公司提交了吴XX本人出具的收条以及2013年11月21日收款人刘XX的工商银行转账支票315万元的存根、2013年11月25日收款人吴XX的工商银行转账支票400万元的存根、2013年11月27日收款人吴XX的工商银行转账支票270万元的存根、2013年12月2日收款人吴XX的工商银行转账支票130万元的存根予以佐证，根据《西双版纳旅游度假区管委会建设局关于江南翡翠项目工程款支付的情况说明》可知，上述收款人刘XX和吴XX分别为海天公司派驻案涉项目的会计和管理人员，盛泰公司向其支付工程款，具有合理性。上述收条以及相应的支票在时间上具有相连性，能够相互印证并形成证据锁链。此外，盛泰公司二审中提交了西双版纳中富农业开发有限公司出具的《委托付款情况说明》，据以证明上述款项系盛泰公司委托其支付。根据上述事实可以认定盛泰公司向海天公司支付的该1100万元系支付案涉工程的工程款。

其次，对于2013年12月6日海天公司向盛泰公司提交《联系函》之后支付给吴XX的2313万元。根据海天公司向盛泰公司发出的《联系函》，案涉项目工程款必须汇入海天公司云南分公司指定基本账户，汇入其他账户海天公司不予认可。盛泰公司收到《联系函》后应对该函件内容明知。在该种情况下，盛泰公司仍然将上述款项2313万元支付给吴XX，不能当然认定该2313万元系支付案涉工程的工程款。如盛泰公司仍主张其所支付给案外人吴XX的该2313万元为支付案涉工程的工程款，其应进一步举证证明该款项系用于案涉工程施工。本院二审程序中，合议庭已经当庭就此向盛泰公司的委托诉讼代理人释明了其举证证明责任。盛泰公司向本院举示了陈XX等人的施工合同，并主张上述工程款直接支付给陈XX等人，但并未向本院提交相应的支付凭证或者款项用于案涉工程的证据。据此，本院认为盛泰公司并未完成该2313万元系其支付案涉工程工程款的举证证明责任，其应承担举证不能的不利法律后果，该2313万元不能被认定为盛泰公司已经支付的工程款。一审法院认定该2313万元为盛泰公司向海天公司支付的工程款有误，本院予以纠正。

再次，对于2013年12月6日海天公司向盛泰公司提交《联系函》之后直接支付的农民工工资4,070,166元。盛泰公司主张该4,070,166元是其直接支付的案涉工程农民工工资，并举示《盛泰公司江南翡翠项目部受海天集团委托支付工程款及农民工工资》统计表以及收条进行证明。经本院审查，上述统计表以及收条之间并不一一对应，且缺乏相应的支付凭证。盛泰公司二审中当庭表示其无法举示所有的支付凭证，因为其在政府的协调下，直接支付给吴XX农民工工资，吴XX支付后的凭证，其无法获得。本院根据《西双版纳旅游度假区管委会建设局关于江南翡翠项目工程款支付的情况说明》等证据，认定盛泰公司确实在政府协调之下向吴XX直接支付过农民工工资以及部分材料款以便解决停工问题，并且吴XX也对上述款项支付情况签字进行了确认。海天公司虽然认为盛泰公司主张的此节事实未必完全属实，但亦未提交足够的反证予以推翻此节事实。因此，综合上述事实，本院认定盛泰公司的该项主张成立，该4,070,166元应计入盛泰公司直接支付的案涉工程款。

另外，针对该38,200,166元的认定，盛泰公司二审中辩称，该38,200,166元系其支付给海天公司的项目负责人吴XX，应被视为盛泰公司支付的工程款。吴XX在组织工程施工过程中也曾代表海天公司对外签订材料采购合同、以房抵债协议等，人民法院对该等吴XX所签订的材料采购合同、以房抵债协议等均予以认定。根据同类事实同样处理的原则，吴XX收取的该38,200,166元也应当被认定为盛泰公司支付的工程款。本院认为，吴XX以海天公司名义所签订的材料采购合同、以房抵债协议等，相关合同约定的标的物确实用于案涉工程，或者体现出海天公司合同交易的对价性，并且海天公司对上述相关合同予以认可，因此人民法院对此予以认定具有事实依据和法律适用上的合理性。本院对该38,200,166元所涉的部分款项不予认定，主要是在盛泰公司已经收到海天公司《联系函》明确要求将案涉工程款打到其指定账户的情况下，案外人吴XX即使作为海天公司一方的工程现场管理人员，其也无权代海天公司收取工程款。如果盛泰公司仍将工程款未按要求而支付给他人，其应进一步举证证明该款项系用于案涉工程的施工，或者已由海天公司实际获得。虽然盛泰公司在二审程序中举示西双版纳旅游度假区管委会建设局出具的《西双版纳旅游度假区管委会建设局关于江南翡翠项目工程款支付的情况说明》，用以证明在2013年12月23日西双版纳旅游度假区管委会建设局“召集建设单位盛泰公司项目负责人（朱XX、董XX）、施工单位海天公司（项目经理吴XX、会计刘XX）、农民工代表及材料商参加的协调会议”，会上海天公司项目经理吴XX要求盛泰公司对该项目农民工工资及部分材料款直接拨付到海天公司项目部项目负责人。但该证据仍然不能证明本案双方当事人之间就工程款的支付方式作出变更。并且在本院未予认定的2313万元中，从现有证据看，有相当比例的款项系盛泰公司替吴XX归还其个人借款，盛泰公司也未能举证证明该吴XX个人借款的形成系因吴XX组织工程施工而发生。综合上述因素，本院对该2313万元不予认定为盛泰公司支付的案涉工程款。

三、关于一审法院对违约金认定是否正确。海天公司主张盛泰公司违反了2015年4月2日的《补充协议》第二、三、四、八条约定，每项应支付违约金200万元。对于该《补充协议》的第三项约定，一审已经认定盛泰公司确实存在迟延付款行为，并判令盛泰公司支付违约金200万元。经查，该《补充协议》第二条约定，“2015年2月份以前已完工程价款，双方共同督促专业预算人员必须在2015年4月20日前完成计算核对工作，并签字盖章确认”；第四条约定“发包人承诺：双方在2015年4月30日前，按合同约定支付2015年2月以前双方核对确认的工程价款，并按合同约定额度足额支付工程进度款”；第八条系有关“工程竣工验收和工程结算”的约定。上述三个条文均为关于工程量核对、结算审核的约定，合同双方均负有相应的义务，海天公司并无证据证明工程量核算及结算未按约完成系盛泰公司单方原因导致。因此海天公司要求在一审法院判决盛泰公司承担一定违约责任的前提下再行承担违约责任缺乏事实和法律依据，本院对海天公司的该项上诉请求不予支持。

四、关于海天公司主张的暂计6,054,217元经济损失应否支持。根据海天公司二审所提上诉请求与理由以及《逾期付款利息统计表》，海天公司主张的该经济损失应为工程进度款利息。根据双方2015年4月2日签订的《补充协议》，经核对确定工程量后，才能支付进度款。施工过程中工程量的核对是双方义务，双方在《补充协议》签订后未完成工程量核对，应当支付的进度款金额尚处于不确定状态，海天公司无证据证明工程量核对未能完成系盛泰公司的单方责任。故对海天公司主张的进度款利息，一审法院不予支持并无不当。海天公司另主张根据双方《建设工程施工合同》专用条款13.2以及《补充协议》第六条约定，逾期付款利息应按照月息1.5%计算，但上述条款表述为“该违约金按月息1.5%计息”，并未明确约定是逾期付款利息的计算标准。因此，可以认定双方就工程结算款的利息计算标准并未进行约定。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息并无不当。

综上，海天公司的上诉请求中，关于盛泰公司支付给案外人吴XX的38,200,166元中的2313万元不能认定为是已支付的工程款的上诉请求成立。盛泰公司还应向海天公司支付工程款52,444,417.92元（29,314,417.92元+2313万元）。海天公司的其他上诉请求均不成立，本院对于一审判决的其他内容予以确认。

综上所述，海天公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第三项；

二、撤销云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第四项；

三、变更云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第一项为由西双版纳盛泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向海天建设集团有限公司支付工程款52,444,417.92元及利息（利息以52,444,417.92元为基数自2018年10月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、变更云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第二项为海天建设集团有限公司在工程款52,444,417.92元范围内，就其施工的江南翡翠一期二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

五、驳回海天建设集团有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费827,027.85元，由海天建设集团有限公司负担394,492.28元，由西双版纳盛泰房地产开发有限公司负担432,535.57元。鉴定费1,700,000元，由海天建设集团有限公司负担810,899.99元，由西双版纳盛泰房地产开发有限公司负担889,100.01元。二审案件受理费302,049.33元，由海天建设集团有限公司负担83,668元，由西双版纳盛泰房地产开发有限公司负担218,381.33元.

本判决为终审判决。

审判长　　李延忱

审判员　　马成波

审判员　　马　岚

二〇一九年六月二十八日

法官助理张东一

书记员胡青青