天津中兴国际投资有限公司、北京中铁大都工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终269号

上诉人（一审被告、反诉原告）：天津中兴国际投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）东七道2号。

法定代表人：诸为民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘林，天津谐海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓洁，女，该公司员工。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京中铁大都工程有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇。

法定代表人：李仆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李源泉，天津四方君汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鹏远，天津四方君汇律师事务所律师。

上诉人天津中兴国际投资有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人北京中铁大都工程有限公司（以下简称中铁大都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2016）津民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人刘林、张晓洁，被上诉人中铁大都公司的委托诉讼代理人李源泉、李鹏远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项，将本案发回重审，并依照重新核定的结算造价调整欠付金额及逾期付款违约金；2.判令中铁大都公司不享有工程款优先受偿权。3.本案诉讼费由中铁大都公司承担。

事实及理由：(一)一审法院认定《津悦华庭住宅项目总承包施工工程框架协议补充协议》（以下简称《框架协议补充协议》）所涉合同总价3.825亿元为结算价款性质，无事实与法律依据。1.本案工程采用固定单价计价模式，并明确双方将在图纸到位后重新签署补充协议约定暂定合同总价，最终在工程竣工备案后将通过实际工程量据实确定工程总结算价款。案涉《中兴产业基地配套住宅项目施工总承包工程框架协议》（以下简称《施工框架协议》）是双方签订的第一份协议，且一审判决认定该协议为双方实际履行的合同。《施工框架协议》第二条“承包方式”、第三条“合同价款”之第5款中，均明确案涉工程按照“综合单价固定包干”计价模式。第三条“合同价款”之第4款“合同总价”中约定，“乙方须在收到甲方施工蓝图后30天内按合同清单单价报送施工图预算，并配合甲方在30天内核对完毕施工图预算并确定合同暂定总价（须签订补充协议给予明确），此暂定总价作为合同进度款支付依据”。第四条“工程款支付”第8款约定，“本合同所有工程内容竣工验收合格并取得竣工验收备案后，完成结算核对且双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额后28日内付至本工程结算总价的95%”。2.双方存在单独的结算环节，一审法院直接跳脱结算环节，认定3.825亿元为结算金额，认定事实错误。《施工框架协议》第三条“合同价款”之第4款明确约定双方需重新以补充协议方式确定合同暂定总价，基于此约定，双方才签订《框架协议补充协议》确定了新的合同暂定总价3.825亿元，《框架协议补充协议》的约定是执行《施工框架协议》的安排。再者，《备忘录二》（2015.6.30）第一条“关于总包工程款支付”中，也区分了总包工程款以及结算后总金额，就何时办理结算再次进行了约定。综上，《框架协议补充协议》并无定义该3.825亿元为固定总价，也无定义为结算价款。另外，从补充协议的性质而言，《框架协议补充协议》也应该是对《施工框架协议》的承继。中兴公司之所以在其中约定了3.825亿元的合同总价，是基于中铁大都公司主张双方于2013年5日27日签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）中2.8亿元暂定价款不足以涵盖工程总价，并以停工相逼要求提高合同暂定总价以解决付款问题，中兴公司考虑进度款付款比例控制在70%，工程款超付风险可控，不得已的情形下匆忙确定的合同暂定总价。况且签署该补充协议时，工程尚未竣工，按《施工框架协议》的约定，只有在工程竣工验收合格并办理完备案手续后，才能开展工程结算工作；按照建筑行业的法律法规及相关惯例，不可能在工程未竣工之前确认工程结算总价款。3.按照《施工框架协议》约定，双方应在竣工验收备案后，重新核定结算金额。按照《施工框架协议》第5.13条“根据政府主管部门的相关管理规定，本工程需在政府主管部门完善公开招标程序”约定，双方配合办理了中兴公司与河北华兴基础工程有限公司（以下简称河北华兴公司)于2013年6月25日签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称《桩基施工合同》）、《备案合同》的招标及备案工作，实际上是对《施工框架协议》的一种延续及执行。虽然涉嫌无效，但仍然体现双方真实意思表示。这两份合同通过招标投标确定价格的过程，是双方自愿参与的结果，《备案合同》中中铁大都公司投标报价所形成的工程量清单计价文件，是其自愿、真实价格水平的体现，且已为中兴公司所接受，理应作为本案工程固定单价的依据。（二）一审法院认定中铁大都公司享有相应工程款优先受偿权，适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称《工程价款优先受偿批复》）第二条之规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。中兴公司开发的案涉项目为纯住宅小区，在中铁大都公司一审诉讼时，中兴公司所开发商品房已全部售完，中铁大都公司不再享有优先受偿权。

中铁大都公司辩称,（一）一审法院认定《框架协议补充协议》中的“内容证明双方就2015年1月27日之前的工程造价已达成一致结算意见”是正确的。1.《框架协议补充协议》签订于2015年1月26日，晚于《施工框架协议》（2012年10月）两年之久，晚于《备案合同》（2013年5月27日）一年半之久。在同一项目中的多份合同内容不一致的，应当以后者为准。况且《施工框架协议》《备案合同》已被认定为无效。2.在《框架协议补充协议》导言中已经写明了该协议的性质是：就“合同结算、……达成如下补充约定……”。该协议首先规定了“合同总价：3.825亿元”，它包含签订协议当天及之前的全部施工费用，并且详细列明了价格构成和施工范围，还明确了2015年1月27日后的施工变更、签证以及洽商费用另行结算。该协议中根本没有中兴公司在上诉状中反复强调的所谓“暂定总价”的文字和概念。中兴公司主张按照已被认定为无效的《备案合同》进行结算，显然不能成立。（二）中兴公司否定中铁大都公司的优先权，是在为逃避债务做努力。一审法院保全了与中铁大都公司诉讼请求相当的商品房和公建，并不存在中兴公司在上诉状中所设定的情形。

中铁大都公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中兴公司立即向中铁大都公司支付工程款95875223.11元；2.依法判令中兴公司向中铁大都公司支付变更、签证及洽商费用9812405元；3.依法确认中铁大都公司对于中兴天津产业基地配套住宅项目工程（又名津悦华庭住宅项目工程）享有建设工程价款优先受偿权；4.依法判令中兴公司自欠付工程款及变更、签证及洽商费用之日起至付清欠款之日止按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍承担迟延付款责任。截至2016年3月15日，暂计为3463777.75元；5.本案的全部案件受理费、保全费及因提供担保产生的全部费用由中兴公司承担。后中铁大都公司申请增加诉讼请求：依法确认中铁大都公司、中兴公司于2013年5日27日签订的《备案合同》无效。

中兴公司的反诉请求：1.依法确认中兴公司与中铁大都公司签订的《框架协议补充协议》第一条“合同总价为3.825亿元”的约定无效；2.判令中铁大都公司向中兴公司支付工期延误违约金874万元；3.判令中铁大都公司向中兴公司支付因工期延误违约金不足以补偿中兴公司实际损失1605万元的差额部分731万元；4.本诉及反诉案件受理费由中铁大都公司承担。后变更第二、三项诉讼请求为：2.依法判决中铁大都公司向中兴公司支付工期延误违约金874万元；3.依法判决中铁大都公司给付其支付工期延误违约金874万元后不足以补偿给中兴公司造成的15576838.94元损失部分的差额款项6836838.94元。后变更2、3项诉讼请求为：2.依法判决中铁大都公司向中兴公司支付工期延误违约金834万元；3.依法判决中铁大都公司给付其支付工期延误违约金834万元后不足以补偿给中兴公司造成的15576838.94元损失部分的差额款项7236838.94元。

一审法院确认如下无争议事实：

2012年10月，中铁大都公司、中兴公司签订《施工框架协议》，主要约定：中兴公司为发包人（甲方），中铁大都公司为承包人（乙方）。涉讼项目位于天津空港经济区中环东路以西，总建筑面积约为14.32万平方米，其中地下建筑面积约3.6万平方米，共一层；地上建筑面积约10.72万平方米，共22栋住宅楼。工程承包范围为涉讼工程施工图纸及所有设计修改图，除甲方直接分包及其他单位已完成工程内容以外的全部工程内容（主要承包内容包括事项详见协议第一条第2项工程范围）。土建工程套用《天津市建筑工程预算基价》（2008）；装饰装修工程套用《天津市装饰装修工程预算基价》（2008）；市政工程套用《天津市市政工程预算基价》（2008）；安装工程套用《天津市安装工程预算基价》（2008）。涉讼项目属中铁大都公司承包范围内的所有工程内容合同暂定价（暂定3.2亿元），待甲方提供了专业的施工蓝图后，按照第三条第5款约定计价。合同价款的确定方式，按照天津市2008预算基价三类工程费率取费，采用工程量清单计价，除合同另有约定外，综合单价固定包干。综合单价包含但不限于如下内容-人工费、材料费、机械费、材料运输费、材料损耗、样板费及其他费用、管理费、税金等全部费用和要求获得的利润以及应由中铁大都公司承担的义务、责任、风险以及为完成本项目资金的筹集和使用所发生的一切费用。中铁大都公司承诺，本工程合同价格、结算价格均以按上述计价办法计价后的总价整体下浮8%后的价格作为最终执行价格（其中措施费、税金、中兴公司指定分包工程、甲供材料、甲定乙供材料不参与下浮）。变更签证或增减工程计价办法，合同中有相同清单的按合同清单单价执行，合同中没有相同清单单价的按相似的合同清单执行；合同中没有相同及相似合同清单单价的，应按第三条第5款计价。合同工期、本项目从开工之日起至竣工验收备案通过之日止总工期为：580个日历天（含冬雨季及所有节假日）。本工程暂定开工日期为2012年11月15日，实际开工日期以开工令时间为准。合同还约定了付款时间及违约责任条款。

2012年11月8日，中铁大都公司与河北华兴公司签订《建筑工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》），中铁大都公司作为承包人，河北华兴公司作为分包人，分包工程承包范围是中兴天津产业基地配套住宅项目桩基工程，合同价款2500万元，工期自2012年12月17日开工，至2012年12月31日竣工。

2013年5月27日，中兴公司与中铁大都公司经招投标后，签订《备案合同》，该合同主要约定：合同总价280240789元，工程质量达到国家施工验收规范合格标准，施工范围为涉讼工程的施工、竣工及保修。工期总日历天数386天。开工日期2013年6月10日，竣工日期2014年6月30日。合同专用条款约定合同为固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同实施期间，合同价格不得因政策性调价、人工、材料及设备的市场变化等因素而发生任何变化。合同同时约定了预付款、进度款、竣工结算条款（详见《备案合同》）。合同35.2条约定：中铁大都公司不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，即向中兴公司支付延误赔偿费。赔偿金额为2万元每天/每个节点或整个工程，误期时间从规定竣工日期起直至全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日之间的天数。上述赔偿费的支付并不能解除中铁大都公司应完成工程的责任或合同规定的其他责任。

2013年6月25日，中兴公司与河北华兴公司签订《桩基施工合同》，约定中兴产业基地配套住宅建设项目桩基工程由河北华兴公司施工，工程造价24605978元，工期2013年5月8日至2013年6月22日，合同采用固定总价合同。同月，中兴公司、中铁大都公司、河北华兴公司签订三方协议书，约定：中兴公司为“中兴产业基地配套住宅建设项目”的建设单位，中铁大都公司为总承包单位，河北华兴公司为桩基施工分包单位；合同总金额24605978元；河北华兴公司为中铁大都公司的分包单位，故《桩基施工合同》的全部合同价款均由中铁大都公司支付给河北华兴公司，中兴公司不向河北华兴公司支付《桩基施工合同》价款。河北华兴公司根据《桩基施工合同》总金额开具以中兴公司为抬头的工程发票并直接给付中兴公司，河北华兴公司无需向中铁大都公司开具工程发票，中铁大都公司亦无需再向中兴公司开具桩基施工相应金额的工程发票。本协议为《桩基施工合同》的一部分，本协议未尽事宜执行《桩基施工合同》的相关约定。

2015年1月26日，中兴公司与中铁大都公司签订《框架协议补充协议》，明确双方于2012年10月签订《施工框架协议》，在合同履行过程中，双方就合同结算、施工范围及工期节点等事项，达成补充约定：一、合同总价。在中铁大都公司按照本补充协议第2条约定的施工范围完成全部施工工作的情况下，本项目总承包合同价为3.825亿元。前述合同总价包括总包施工所必须的人工费、材料费、机械费、安全文明施工费、措施费、检验试验费、调试费、所有变更、签证及洽商费用、竣工资料及验收费用、规费、利润、税金及一切不可预见费等，前述合同总价包含2015年1月27日之前产生并施工的变更、签证及洽商费用；2015年1月27日后施工的变更、签证及洽商费用由双方另行协商，此项费用不包含在合同总价3.825亿元内；二、施工范围为2015年1月27日前的施工图纸及所有设计修改图进行施工，包含基坑支护工程及桩基工程……；三、1.工程款支付，在2015年2月13日前中兴公司向中铁大都公司支付工程款3200万元；2.双方协同向当地建设主管部门申请支取农民工保证金500万元作为工程款于2015年2月18日前支付给中铁大都公司；3.在2015年4月30日前中兴公司向中铁大都公司归还垫付的农民工保证金350万元；4.2015年4月5日前中铁大都公司须完成全部施工任务，在此情况下，中兴公司在中铁大都公司完成全部施工任务后28日历天内向中铁大都公司支付至总承包合同总价的70%；5.所有工程全部完成、竣工验收合格并取得竣工验收备案后，根据中铁大都公司申请，中兴公司在14日历天内向中铁大都公司支付至总承包合同总价的85%；6.本合同所有工程内容竣工验收合格并取得竣工验收备案后，完成结算核对且双方共同确认结算金额后，28日历天内付至本工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为工程的保修金；四、中铁大都公司在2015年4月5日前仍未完成全部施工工作的，每延期完工一天，中铁大都公司需向中兴公司支付15万元违约金，同时，中兴公司有权中止原合同及本补充协议，并进行清偿、委托第三方完成剩余施工，因此造成的中兴公司损失以及费用增加均由中铁大都公司承担。非中铁大都公司原因造成工期延误，中铁大都公司不承担损失以及费用，工期顺延。中兴公司向小业主交房的时间为2015年4月30日前，因中铁大都公司原因导致未能按时完成竣工验收、备案进而造成向小业主逾期交房的，中兴公司的损失应由中铁大都公司承担。五、本协议与原合同有不一致之处，以本补充协议为准，其他未尽事宜均按原合同约定执行。

2015年1月28日，中兴公司与中铁大都公司签署备忘录，在中铁大都公司完成总包施工图纸范围内全部施工工作的情况下，项目总承包合同总价为3.825亿元，2015年1月27日后施工完成的变更、签证及洽商费用不包含在合同总价3.825亿元内。建设单位基于整体进度考虑将应由中铁大都公司施工的部分事项交由第三方施工的，建设单位可在支付中铁大都公司工程款的过程中将相关施工事项对应的工程款予以扣除，合同总价作相应调整；该备忘录还约定了人员进场安排、施工任务等内容。其中施工计划安排要求，中铁大都公司按照上述施工任务排好春节前计划，在本备忘录签订后7日历天报监理和建设单位审批。中铁大都公司未按时提交计划或提交内容不符合双方约定的，监理和建设单位可给予2-5万元经济处罚。每项施工任务最少需要列明三个时间，即开始时间，完成一半工程量时间和完成时间。在计划执行中，监理和建设单位不定期比对计划进度和实际进度，若发现偏差值在2天以内的先给予书面警告。中铁大都公司及时采取措施纠偏，若出现偏差值大于或等于4天，监理或建设单位可给予5万元一天的处罚，罚金按照延误天数累加。中铁大都公司必须在春节放假前编制好春节放假后施工计划并得到监理和建设单位书面确认，中铁大都公司未按时提交计划或提交内容不符合约定的，监理和建设单位可给予2-5万元经济处罚。鉴于春节后时间紧张，中铁大都公司在按期收到以上工程款3700万元后，春节后最迟开工时间为2015年3月1日，完工时间为2015年4月5日，完成所有合同内的施工任务。否则，监理单位或建设单位将按照每延迟一天罚款15万元的标准执行，每五天考核一次并书面告知，不管中铁大都公司是否同意或是否签收，由监理确认延工时间，建设单位方处罚，其罚金直接从工程款扣除。

2015年6月30日，双方再次签署备忘录，备忘录明确双方2012年10月签署了《施工框架协议》，2015年1月26日签署了《框架协议补充协议》，为确保涉讼项目尽早完成竣工验收和交付，达成如下意见：（一）关于总包工程款支付。1.中兴公司在2015年7月31日前向中铁大都公司支付70%总包工程款中剩余未支付的部分以及中铁大都公司此前垫付的350万元农民工保证金。如中兴公司未按照约定时间付款，按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍承担延期付款责任。2.完成项目竣工验收及备案的情况下，中兴公司于2015年10月31日前向中铁大都公司支付至总包工程款85%。因中兴公司原因导致未能完成竣工验收及备案其仍应于2015年10月31日前向中铁大都公司支付至总包工程款85%。如未按约付款，中兴公司按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍承担延期付款责任；在2015年10月31日前双方完成增补合同签订备案工作。3.在完成竣工验收及备案的情况下，双方在2015年11月15日前完成结算工作，中兴公司于2015年12月31日前向中铁大都公司支付至总包工程款95%（按结算后总金额计算）。因中兴公司原因导致未能完成竣工验收及备案，双方仍应在2015年11月15日前完成结算工作，中兴公司仍应于2015年12月31日前向中铁大都公司支付至工程款的95%。如中兴公司未按照约定时间结算、付款，中兴公司按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍承担延期付款责任。（二）关于施工组织安排、竣工验收工作。1.尽快完成窗户更换工作系本项目尽早完成竣工备案的关键节点。窗户更换单位已经于2015年6月29日进场施工，工期为50天。中铁大都公司需全力配合施工单位更换，不得再次出现任何阻挠施工或其他不配合施工的行为。2.中铁大都公司按照时间节点完成相关工作：（1）2015年7月5日前完成剩余临时围墙的拆除工作；（2）2015年7月31日前（非中铁大都公司原因除外）完成包括但不限于热力表测温球阀安装、供热泵房管道接驳和调试、样板房散热器安装、24#楼用电回路和供电局回路对接、人防区风机供电电缆敷设调试、地下室环氧地面和划线标示、管道井保温扎带、内销区域户内和楼梯间垃圾外运保洁、楼栋低压配电间供电、地下室污水泵接通启用、地下室漏水和所有安装设备运行调试等工作；（3）2015年7月31日前完成全部质量整改工作，包含但不限于2015年度发出的书面质量问题整改等；（4）竣工验收前配合中兴公司和所有分包单位及时完成现场的配合服务，切实履行总包责任，协助完成非自身以外的工作；（5）2015年8月31日前完成办理竣工验收及备案工作中总包方应完成的工作，因中兴公司原因导致未能完成的除外；（6）中铁大都公司未按时完成上述工作的，应按照《施工框架协议》《框架协议补充协议》的约定承担违约责任。（三）中兴公司、中铁大都公司及分包队伍签订三方协议后，中铁大都公司需负责归集所有分包（含中兴公司分包）资料和竣工资料上交资料备案部门，协助中兴公司办理竣工验收。窗户更换施工单位、精装修施工单位、弱电施工单位、电梯供应及施工单位、消防施工单位等（中兴公司分包队伍需满足资质要求），需要以中铁大都公司名义送检、报验、备案、签订形式合同的，中铁大都公司需全力提供协助。以上备忘双方遵照执行，本备忘录与《施工框架协议》及《框架协议补充协议》不一致处以本备忘录为准。

一审审理期间，经双方核对，中兴公司代替中铁大都公司支付的电费截止到2016年10月共有1056644.98元。

一审审理期间，中铁大都公司申请对2015年1月27日后施工的变更、签证及洽商费用进行鉴定，并主张该期间发生的增项依据为65张工程量确认单。经一审法院核对，关于工程量确认单编号1、2、12、30、35、42、46、47、52、53、56、57、62，共计13项，中兴公司对中铁大都公司所施工内容及所报价格均予以认可，双方当庭认可上述费用共计330499元。关于工程量确认单编号16、17、20、26、28、29、36、37、38、43、45、51，共计12项,中铁大都公司主张涉及的增项金额为2469993元，经中兴公司核对，该部分确认单涉及金额为2002241.5元，就该数额中铁大都公司亦表示认可。故上述25张工程量确认单所涉及增项金额为2332740.5元。因双方就其余变更、签证及确认单未能达成一致意见，一审法院委托天津泰达工程管理咨询有限公司（以下简称泰达公司）进行鉴定。双方对于合同的实际履行存在争议，中铁大都公司主张履行的是《施工框架协议》及《框架协议补充协议》，中兴公司主张履行的是《备案合同》，因上述合同的计价标准存在差异，故泰达公司按照《施工框架协议》《备案合同》的计价标准分别就2015年1月27后未能达成一致意见、有争议的变更、签证及洽商费用进行鉴定，并于2017年10月26日出具了《中兴产业基地配套住宅建设项目施工总承包工程造价鉴定意见书(初稿)》。经一审法院组织双方当事人进行质证，中兴公司认可鉴定单位依据《备案合同》所做的鉴定意见初稿数额3048728元，对鉴定单位按照《施工框架协议》所做鉴定数额3479721元没有异议，但认为3479721元不应作为确认增项的依据。同时针对工程量确认单编号23号，按照《施工框架协议》《备案合同》的标准分别计算价格为925902元、789142元。中兴公司对泰达公司依据该确认单所计量电缆工程量有异议，经泰达公司组织双方当事人核对工程量后，泰达公司回复其计算工程量无误，一审法院对鉴定单位确认的该签证工程量予以确认。中铁大都公司对鉴定意见初稿不予认可，后经多次核对后，于2017年11月14日以书面方式认可鉴定单位按照《施工框架协议》所做鉴定意见3479721元以及23号签证925902元，对鉴定单位依据《备案合同》所做鉴定数额未提出异议，但主张应按照《施工框架协议》的标准作为计价依据。

双方确认涉讼桩基工程在2013年2月8日完成施工后没有进行验收，在2013年5月完成了桩基工程验收，2015年9月11日涉讼工程竣工验收合格，2015年9月23日涉讼工程取得商品房准许交付使用证。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

（一）关于涉讼工程的开工时间问题。中铁大都公司主张涉讼工程在2012年11月19日即已开工，中兴公司主张中铁大都公司在2013年3月方才进场施工。为此，中铁大都公司提供了2012年11月26日的《监理工作联系单》《责令暂停施工通知书》，证明涉讼工程在2012年11月即已经开始施工，对上述证据的真实性中兴公司没有异议，但主张上述证据不能证明中铁大都公司已经开始施工，仅能证明桩基施工单位河北华兴公司开始施工的事实。依据中兴公司与中铁大都公司签订的《施工框架协议》，桩基工程属中铁大都公司的承包范围，中铁大都公司又将该工程分包给河北华兴公司，签订了《专业分包协议》。因2012年11月河北华兴公司依据专业分包协议进行施工时，所施工范围系在中铁大都公司承包范围内，其施工行为可以证明涉讼工程已经开始施工，且上述《监理工作联系单》的抬头亦是中铁大都公司。中兴公司主张2013年3月中铁大都公司才开始涉讼工程施工，中兴公司的主张与客观事实不符。故依据《施工框架协议》约定的承包范围以及中铁大都公司的实际施工的情况记载，中铁大都公司主张开工时间为2012年11月，符合案件客观事实，一审法院予以确认。

（二）关于双方当事人实际履行的是《施工框架协议》还是《备案合同》的问题。中铁大都公司主张履行的是《施工框架协议》，中兴公司主张履行的是《备案合同》，针对该问题，中铁大都公司提交了《框架协议补充协议》、备忘录等证据，上述证据分别签署于2015年1月26日、2015年6月30日，形成于《备案合同》之后，其中《框架协议补充协议》明确“双方签署了《施工框架协议》为原合同，同时确认就工程结算达成补充协议”，在备忘录中亦明确“双方签署了《施工框架协议》及补充协议”，上述证据证明双方在实际履行合同及就权利义务达成补充协议时均确认实际履行的系《施工框架协议》，并未明确履行的是《备案合同》；中兴公司虽主张双方实际履行的系《备案合同》，但双方备案合同签署于2013年5月27日，而中铁大都公司实际施工时间是在2012年11月，此时《备案合同》尚未签署，再结合中铁大都公司提供的工程联系单以及备案合同签订前中兴公司支付工程款的情况，均可以证明双方实际履行的是《施工框架协议》。

（三）关于已付款的数额问题。中铁大都公司提供了27张付款凭证，上述付款凭证记载付款总数为266918841.28元，中铁大都公司主张该数额系中兴公司向其支付的全部工程款。中兴公司对上述付款凭证所涉及金额亦表示认可，但主张此外尚有两笔付款：1.其中一笔付款系中兴公司向天津港保税区建设工程管理中心缴纳的农民工保证金为7006019元，该保证金中兴公司已经向中铁大都公司支付了5028583.33元，剩余1977435.67元尚在天津港保税区建设工程管理中心保存。中铁大都公司主张其并未收到剩余的1977435.67元，故该部分款项不应视为中兴公司已付工程款，中兴公司主张该款其已经实际支付、中铁大都公司可随时从天津港保税区建设工程管理中心领取该款项，故该款应视为已付款。因中兴公司缴纳的该笔款项系农民工保证金，中兴公司已将7006019元缴纳至天津港保税区建设工程管理中心，现在双方涉讼工程已经竣工验收，中铁大都公司可依法从天津港保税区建设工程管理中心领取该款，中兴公司在中铁大都公司领取该款时应予以配合，故该款应视为中兴公司已经履行付款义务。另一笔付款系电费，中兴公司主张其垫付水电费为1078922.72元，后在审理期间，经核对双方确认中兴公司代替中铁大都公司垫付电费为1056644.98元，该数额应视为中兴公司已付工程款。故一审法院认定中兴公司已付中铁大都公司工程款为269952921.93元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：1.《备案合同》以及《框架协议补充协议》第一条约定是否有效；2.中兴公司是否存在拖欠工程款的违约行为，如存在违约行为，欠付工程款数额以及违约责任如何承担；3.中铁大都公司是否存在逾期竣工的违约行为，如存在违约行为，中兴公司主张的逾期竣工违约金及损失计算方法和数额；4.中铁大都公司主张的优先受偿权依法是否成立。

关于《备案合同》《框架协议补充协议》第一条是否有效问题。中铁大都公司主张其与中兴公司在签订《备案合同》前已经进行了实质性谈判并串通投标，故《备案合同》应为无效合同；中兴公司主张双方所签署的《备案合同》系经过政府主管部门招投标程序后签订的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同案件解释》）的相关规定应为有效合同且作为结算依据。针对双方争议的《备案合同》效力问题，首先，在签订《备案合同》前，双方针对涉讼工程于2012年10月签订了《施工框架协议》，中铁大都公司按照该协议约定进行施工且中兴公司存在给付工程款的行为；其次，双方2013年5月27日虽采用邀请招标方式履行了招投标程序，但实际履行招投标手续过程中，另外两家投标单位即天津鑫裕建设发展有限公司、天津东天建筑工程有限公司，所缴纳投标保证金系中铁大都公司负责缴纳，在中铁大都公司中标后剩余保证金亦退回中铁大都公司，上述事实证明双方在签订《备案合同》前已经就涉讼工程进行了实质性谈判且有串通投标行为。依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第四十三条、第五十三条、《建工合同案件解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”一审法院认为，双方签订的《备案合同》应为无效合同。关于中兴公司主张双方签订的《框架协议补充协议》第一条无效的问题，中兴公司主张签订该协议系其受中铁大都公司胁迫所为，但就胁迫事实中兴公司并未提供证据予以证明，其后中兴公司又两次以备忘录形式对于《框架协议补充协议》第一条的结算数额予以确认。《框架协议补充协议》签订后，中兴公司亦向中铁大都公司支付工程款的行为，也证明签署该协议并不存在中兴公司所主张的受胁迫一事，故《框架协议补充协议》系双方当事人真实意思表示。因涉讼工程必须经过招投标程序，但双方签订的《施工框架协议》并未经过招投标程序，故该协议亦应认定为无效协议。双方2015年1月26日签订了《框架协议补充协议》，该协议虽名为《框架协议补充协议》，但该协议是在双方合同履行过程中，就合同结算、施工范围及工期节点等事项所签订的，是双方根据合同履行的实际情况签订的协议，并非《施工框架协议》的从协议，且双方明确结算造价包含设计、变更及签证，该结算造价亦不构成对《备案合同》的实质性变更，故《施工框架协议》无效并不影响《框架协议补充协议》的效力。综上，双方签订的《框架协议补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。中兴公司主张该协议第一条无效依据不足。

关于中兴公司是否存在拖欠工程款的违约行为，如存在违约行为，欠付工程款数额以及违约责任如何承担问题。关于中兴公司是否拖欠工程款的问题，首先需确认涉讼工程的结算数额。虽然《施工框架协议》《备案合同》均为无效协议，但双方2015年1月26日签订的《框架协议补充协议》系双方真实意思表示，为有效协议。该协议明确：“项目的总承包价格为3.825亿元，该价格包括总包施工所必须的总价，包括施工所必须的人工费、材料费、机械费、安全文明施工费、措施费、检验试验费、调试费、所有变更、签证及洽商费用、竣工资料及验收费用、规费、利润、税金及一切不可预见费等，签署合同总价包含2015年1月27日之前产生并施工的变更、签证及洽商费用；2015年1月27日后施工的变更、签证及洽商费用由双方另行协商，此项费用不包含在合同总价3.825亿元内”，该内容证明双方就2015年1月27日之前的工程造价已经达成一致结算意见，且对于结算数额的构成和范围也有明确的约定，并非如中兴公司所主张的没有具体构成。同时双方在之后签署的备忘录中也再次就结算价格作出了确认，且有实际履行给付工程款的行为，故中铁大都公司主张3.825亿元系其完成涉讼工程的结算造价（不包括2015年1月27日后的变更、洽商及签证部分），一审法院予以支持。

针对2015年1月27日后双方未能达成一致的变更、签证及洽商费用问题，该部分涉及的工程量增加确认单共计40张，一审法院分析认定如下：一、对于中铁大都公司主张的工程增加量确认单编号10、15、18、55等四项费用，涉及金额505086元，中兴公司认可上述工程增加量确认单签字的真实性，但中兴公司不认可中铁大都公司主张的数额。1.关于工程量增加确认单编号10，内容：“中铁大都公司于2015年2月5日至2015年3月23日期间根据建设单位要求，室外低区给水、中水管道接驳工作由中铁大都公司施工，此部分工作未包含在施工合同中。每处费用2000元，综上发生费用63000元。”中兴公司李良景签字确认“施工情况属实予以确认。”中兴公司对该确认单不予认可的理由是该施工应属水务部门的施工范围，但因中铁大都公司不配合水务部门施工，导致水务部门未能施工，故最终由中铁大都公司完成该施工内容。但中兴公司并未提交中铁大都公司不配合水务部门施工的证据，而确认单中明确该部分施工不在中铁大都公司的施工范围内，故中铁大都公司主张作为增项依据充分，一审法院予以确认。2.关于工程现场费用增加确认单编号15、编号18，中兴公司主张虽然临时增加电缆及配电箱以及电缆至配电箱之间的电缆连接，但中铁大都公司作为总包方，该部分施工属其施工范围和应尽的合同义务，因中铁大都公司未能接通电源，所以增加了临时用电设施，该费用不应由中兴公司承担。但在以上两张确认单中均记载：“应建设单位要求，4-7#楼，14-20#楼每楼运行一部电梯，增加临时电缆及配电箱，此项内容由中铁大都公司施工。此费用16万元整，不含在《框架协议补充协议》范围内，由建设单位另行支付”、“应建设单位要求，1-23#楼每栋楼顶层电梯控制箱至配电箱电缆连接由中铁大都公司施工，每部电梯费用为2000元，共计54部电梯，上述费用合计108000元。此费用不含在《框架协议补充协议》范围内，由建设单位另行支付”，上述确认单明确中铁大都公司施工上述工程均系应中兴公司要求增加的施工内容，同时中兴公司在确认单中认可费用另行支付，故中兴公司现对该确认单不予认可，缺乏事实依据。3.关于现场费用增加确认单编号55，中兴公司认可该确认单真实性，但主张该项费用与确认单编号2是相同内容的施工，费用应一并考虑，故中兴公司改变原来对2号确认单不予认可的陈述，并主张对55号确认单双方适当分担费用。但中铁大都公司主张2号确认单和55确认单并非相同的施工内容。结合确认单中记载的施工部位，其中2号确认单记载施工内容为“19个电梯井壁需要防水处理”，而55号确认单记载内容为“对车库内所有电梯井外部做防水处理”，上述确认单记载内容并非相同的施工内容，且两份确认单分别签署于2015年2月4日和2015年9月7日，发生时间也并非同一时期，故中兴公司主张两项确认单是相同施工内容并综合考虑费用承担，缺乏事实依据。对于55号确认单施工所发生的费用数额，中铁大都公司主张其完成了19个楼的防水处理，每个楼所发生费用为5742元，故费用共计109098元，但中铁大都公司提供的确认单中中兴公司项目部确认的仅系13个楼的防水施工，故一审法院认定55号确认单施工费用应为13×5742元=74646元。综合以上分析，上述10、15、18、55号确认单所产生增项费用共计405646元，中兴公司应支付给中铁大都公司。二、中兴公司主张中铁大都公司提供的报价单编号58、59、60、61、64、65，均系中铁大都公司自行制作的，该部分不属增项，价格亦不予认可。后在开庭过程中，中铁大都公司当庭表示不再主张其中编号第59、60、64、65确认单所发生的费用。关于报价单编号58、61号共计58225元费用问题，中铁大都公司虽主张上述报价单系增项内容，但上述报价单系中铁大都公司单方制作，且未经监理单位和建设单位签字确认，中铁大都公司亦未提供其他证据证明上述内容系增项。同时，61号确认单是关于项目委托第三方检测所发生的费用，结合双方签订的《框架协议补充协议》第一条约定，双方确认的合同总价已经包含检验检测费，故中铁大都公司再主张中兴公司承担该检测费既不符合约定，又无事实依据。三、关于工程量现场费用确认单编号3、4、5、6、7、8、9、11、13、14、19、21、22、23、24、25、27、31、32、33、34、39、40、41、44、48、49、50、54、63号签证，其中除编号23号确认单外，中兴公司对该部分内容属于增项没有异议，但因双方没有就该确认单施工内容的价格达成一致意见，故将该部分争议内容委托鉴定机构进行鉴定。因双方对实际履行的是《施工框架协议》还是《备案合同》存在争议，鉴定机构分别根据《施工框架协议》及《备案合同》的计价标准进行了鉴定，鉴定机构鉴定后，按照《施工框架协议》的计价标准，该部分确认单所发生费用为3479721元，按照备案合同的计价标准，该部分确认单所发生费用为3078428元，对鉴定意见按照不同标准所确认的增项造价，双方当事人均对数额没有异议。但中铁大都公司主张应以按照《施工框架协议》所计算的增项造价3479721元结算，中兴公司主张应以按照《备案合同》所计算的增项造价3078428元结算。关于工程量确认单编号23号，中兴公司主张依据《备案合同》，该项施工包含在招投标范围内，不应再另行计算增项；中铁大都公司主张该项施工不包含在双方实际履行的《施工框架协议》内，应按照增项结算价款。双方争议主要围绕是依据《备案合同》还是《施工框架协议》来确定该项施工是否属增项内容以及价格确认问题。就该问题鉴定机构结合双方所签订的《施工框架协议》《备案合同》及确认单编号23号、施工界面划分等证据认为该签证内容应属增项内容，同时按照《施工框架协议》《备案合同》的标准分别计算价格为925902元、789142元。因双方实际履行的系《施工框架协议》，故上述确认单的增项造价应依据《框架施工协议》的计价标准（包括编号23号）来计算，共计4405623元。关于中兴公司主张应将由他人代为施工部分工程款从其应付中铁大都公司工程款中扣除的问题，中兴公司主张该部分施工共涉及广东信息工程有限公司、深圳市中装建设集团股份有限公司、天津市亚平园林工程有限公司、天津恒盛鑫源建筑公司四部分施工内容，经过质证，中兴公司虽提供了其与案外人签订的施工合同以及结算的证据，但中兴公司没有提供实际付款证据，无法证明其已经实际发生的结算依据，故中兴公司可待将来证据充分时再行主张。

综上，涉讼工程总造价为389644009.5元（其中2015年1月27日前的造价3.825亿元＋2015年1月27日后变更、签证双方无异议的部分2332740.5元＋2015年1月27日后变更、签证双方有异议一审法院认证部分405646元＋2015年1月27日后变更签证经鉴定确认的部分4405623元），已付工程款269952921.93元，中兴公司尚欠工程款为100208887.09元（扣除5%质保金19482200.48元）。

关于中兴公司是否应向中铁大都公司承担迟延付款责任问题。双方在2015年先后签订《框架协议补充协议》、备忘录两份，其中《框架协议补充协议》对于付款时间约定与《备案合同》《施工框架协议》不一致，而备忘录中对于付款时间的约定也与《框架协议补充协议》不一致，上述对于付款时间的约定是双方根据施工情况做出的补充约定，故对于付款时间、比例及违约责任均应以形成在后的备忘录中的约定为依据。2015年6月30日备忘录约定：一、关于总包工程款支付。1.中兴公司在2015年7月31日前向中铁大都公司支付70%总包工程款中剩余未支付的部分以及中铁大都公司此前垫付的350万元农民工保证金。如果中兴公司未按约定时间付款，中兴公司按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍承担延期付款责任；2.完成涉讼项目竣工验收及备案的情况下，中兴公司于2015年10月31日前向中铁大都公司支付至总包工程款85%。因中兴公司原因未能完成竣工验收及备案中兴公司仍应于2015年10月31日前向中铁大都公司支付至总包工程款85%。如中兴公司未按照约定时间付款，按照上述标准承担延期付款责任；3.在完成涉讼项目竣工验收及备案的情况下，双方在2015年11月15日前完成结算工作，中兴公司于2015年12月31日前向中铁大都公司支付至总包工程款95%（按结算后总金额计算）。如中兴公司未按照约定时间付款，按照上述2.5倍标准承担延期付款责任。综上，本案涉讼工程造价在签署备忘录时，双方除2015年1月27日之后的变更、洽商、签证部分未经确认，就其余工程造价确认为3.825亿元，按照上述约定，2015年7月31日前中兴公司应支付该结算造价的70%，即382500000元×70%=267750000元；2015年10月31日应支付结算造价的85%，即325125000元；2015年11月15日完成结算工作时，支付至95%，即363375000元。截至2015年7月31日，中兴公司支付工程款共计269952921.93元，按约支付工程款比例达到70%，此后中兴公司支付工程款未达到备忘录约定比例，故中兴公司存在迟延付款行为，应依约承担违约责任。关于中兴公司逾期付款违约金的标准问题，双方备忘录约定如中兴公司逾期付款，应按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍承担延期付款责任，双方该约定未明确支付延期付款违约金的计算基数，根据本案实际情况、此类案件处理的通常计算标准，一审法院酌情确定以中兴公司欠付工程款的本金作为计算违约金的基数。对于双方约定的按照中国人民银行同期贷款利率的2.5倍计算违约金的标准，因该约定标准过高，中铁大都公司亦未证明其实际损失的具体数额，故一审法院酌情调整为按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付。故中兴公司应支付违约金为：自2015年11月1日至2015年11月15日，以55172078.07元（325125000元-269952921.93元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2015年11月16日至2016年1月3日，以93422078.07元（363375000元-269952921.93元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2016年1月4日至实际给付之日止以100208887.09元（389644009.5元的95%即370161809.02元-269952921.93元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。

关于中铁大都公司是否应承担延期竣工的违约责任问题。中兴公司主张中铁大都公司未能按照《备案合同》约定的竣工时间竣工存在工期延误的情形，因双方签署的《框架协议补充协议》及2015年1月28日的备忘录中均约定：“2015年4月5日为中铁大都公司完工时间。”上述协议及备忘录证明在双方履行合同过程中针对涉讼工程客观施工现状另行约定了竣工时间，故中兴公司主张按照《备案合同》约定的竣工时间作为中铁大都公司逾期竣工的起算点，缺乏事实依据。按照备忘录的约定，中铁大都公司应在2015年4月5日完工，中铁大都公司虽提出其实际完工时间在2015年4月份、中兴公司亦于2015年5月份曾向购房业主交房的主张，但《竣工工程质量验收证明书》证明涉讼工程于2015年9月11日竣工验收合格，2015年9月23日涉讼工程竣工验收备案。涉讼工程实际竣工的时间确实晚于《框架协议补充协议》及《备忘录》中约定的2015年4月5日170天。对于逾期完工的原因，中铁大都公司提出系因中兴公司迟延付款、开工手续不全、工程停工以及对外分包等原因等所致，中兴公司主张系中铁大都公司施工组织不到位所致，根据双方所签署的《框架协议补充协议》第四条其他约定“3.中兴公司基于整体进度考虑，已经将应由中铁大都公司施工的部分工程交由第三方施工的……4.中铁大都公司在2015年4月5日前仍未完成全部施工工作的，每延期完工一天，中铁大都公司需向中兴公司支付15万元违约金，同时，中兴公司有权终止原合同及本补充协议，并有权对乙方进行清场、委托第三方完成剩余施工工作，由此造成的甲方损失以及费用增加均由中铁大都公司承担。”因双方达成该协议时就中兴公司欠付工程款、前期开工存在手续不完备、工程停工等情形，中铁大都公司是明知的，但中铁大都公司仍承诺在2015年4月5日完工，其应考虑上述原因对工程竣工的影响，在其考虑上述影响的情况下仍承诺按时完工，故中铁大都公司就工程延期不能免责。对于分包单位影响施工的问题，中兴公司于2015年7月20日、2015年9月9日向案外人天津润宜消防工程有限公司、天津华惠安信装饰工程有限公司出具的《工程联系单》《工程联系函》，可以证明确实存在中兴公司直接分包的门窗施工单位和消防施工单位工程未完成的情形。中兴公司对于上述联系单记载的内容没有异议，但认为分包单位未能及时完工的原因是因为中铁大都公司作为总包方不配合分包单位施工所致，但就该主张未能提供证据证明，故中兴公司及中铁大都公司对于2015年4月5日后工期的延误均负有一定责任，一审法院酌情确定中兴公司及中铁大都公司按照4:6分担该责任。依照备忘录约定中铁大都公司每延期竣工一天，应承担每日15万元的违约责任，故中铁大都公司应承担的违约金为15万元×170天×60%=1530万元。

关于中铁大都公司是否享有建设工程价款优先受偿权。依照《工程价款优先受偿批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉讼工程于2015年9月11日竣工验收合格，中铁大都公司于2016年1月4日向天津市第二中级人民法院提起诉讼，并未超过法律规定的行使优先受偿权的法定期限，故中铁大都公司的该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《合同法》第六十一条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>司法解释（二）》第二十九条、《招标投标法》第三十二条、第五十三条、《建工合同案件解释》第一条第三项、《工程价款优先受偿批复》第四条的规定，判决如下：一、确认中铁大都公司与中兴公司于2012年10月签订的《施工框架协议》、2013年5日27日签订的《备案合同》无效；二、判决生效之日起十五日内，中兴公司给付中铁大都公司工程款100208887.09元；三、判决生效之日起十五日内，中兴公司给付中铁大都公司逾期付款违约金：自2015年11月1日至2015年11月15日，以55172078.07元（325125000元-269952921.93元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2015年11月16日至2016年1月3日，以93422078.07元（363375000元-269952921.93元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；自2016年1月4日至实际给付之日止以100208887.09元（389644009.5元的95%即370161809.02元-269952921.93元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；四、判决生效之日起十五日内，中铁大都公司给付中兴公司逾期竣工违约金1530万元；五、中铁大都公司就工程款100208887.09元享有优先受偿权；六、驳回中铁大都公司其他诉讼请求；七、驳回中兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费587557元，反诉费59050元,鉴定费147822元，共计794429元，由中铁大都公司负担10万元，由中兴公司负担694429元。保全费5000元，由中兴公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，根据查明的事实，中兴公司与中铁大都公司就案涉工程于2012年10月签订《施工框架协议》，中铁大都公司于2012年11月开始施工，后于2013年5月27日双方采用邀请招标方式履行了招投标程序，并签订《备案合同》，在履行招投标程序过程中存在串通投标行为。一审法院依据《招投标法》《建工合同案件解释》的相关规定认定《施工框架协议》《备案合同》均系无效合同，事实认定和法律适用均无不当，本院予以确认。本案争议焦点为：1.《框架协议补充协议》可否作为涉案工程造价的结算依据；2.一审认定中铁大都公司就相应工程款享有优先受偿权是否适用法律错误。

（一）关于涉案工程造价结算依据问题

本案中，因《备案合同》《施工框架协议》均无效，有关工程价款的结算，应根据当事人真实意思、实际履行的合同作为结算依据。首先，关于双方当事人对涉案工程造价的约定。《备案合同》“专用条款”有关合同价款约定采用“固定价格合同”，同时约定了该种计价方式的风险范围，还明确了对于风险范围以外合同价款，双方可以协商调整。《施工框架协议》有关合同价款，约定了合同暂定总价，同时约定了确定合同价款的方式，采用工程量清单计价，综合单价固定包干，以及确定了人工费、材料费等各种费用的计价方式。可以看出，就涉案工程合同价款采用固定价格方式计价，是双方的真实意思。其次，在《施工框架协议》《备案合同》订立之后，2015年1月26日双方又签订《框架协议补充协议》，明确是就履行《施工框架协议》过程中，就合同结算、施工范围及工期节点等事项达成补充约定。有关合同总价3.825亿元价款的性质，根据《框架协议补充协议》具体内容看，第一条“合同总价”部分明确了该3.825亿元价款包含2015年1月27日之前产生并施工的变更、签证及洽商费用；之后的费用另行确定。第二部分“工程范围”部分对中铁大都公司已施工的工程范围进行了确定。因双方对合同价款的确定方式已有明确约定，双方在大部分工程完工后对合同总价款进一步予以确定，应属双方对涉案工程建设施工合同的实际履行情形，也符合《备案合同》《施工框架协议》中双方对合同价款计价的相关约定。中兴公司主张涉案工程设置了单独结算环节，应在竣工验收备案后重新核定结算金额，缺乏依据。再者，在《框架协议补充协议》中明确确定合同总价为3.825亿元，中兴公司作为具有民事行为能力的国有性质的企业法人，对该价款约定的法律性质和法律后果应明知，其主张该约定系未对工程量清单进行认真核算即匆忙确定的价款数额，依据不足，亦令人难以信服。综上，一审法院将《框架协议补充协议》中双方确定的3.825亿元作为认定2015年1月27日之前工程价款的依据正确，本院予以维持。

（二）关于工程款优先受偿权问题

中兴公司主张因涉案工程项目为住宅小区，已全部出售，故中铁大都公司不再享有优先受偿权。本院认为，本案纠纷产生于建设工程施工合同的发包方与承包方之间，判定承包方是否享有工程价款优先受偿权，是依据《合同法》第二百八十六条的规定。而《工程价款优先受偿批复》第二条“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，是就建设工程承包人优先受偿权与商品房买受人之间权利优先性的规定，建工合同中的发包人并不享有该条款规定的权利请求权。故中兴公司以此条款否定中铁大都公司的优先受偿权的主张，不能成立。

综上所述，中兴公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费624812元，由天津中兴国际投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张纯

审判员　　万挺

审判员　　潘杰

二〇一九年五月二十日

书记员　　宋健