中铁十二局集团有限公司、中国铁路青藏集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：龚晓丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗成，重庆圣必德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王慧杰，重庆圣必德律师事务所律师。

上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、中国铁路青藏集团有限公司（以下简称青藏铁路公司）因与被上诉人西藏翔龙建设有限公司（以下简称翔龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中铁十二局的委托诉讼代理人范颖和高丽春、青藏铁路公司的委托诉讼代理人屈增辉、翔龙公司的委托诉讼代理人罗成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十二局上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并依法改判驳回翔龙公司相关诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由翔龙公司承担。事实和理由：（一）一审鉴定单位错将案涉《建设工程施工合同》中多处明确约定的“地下;地下室工程”拆分出“合同外增加的地下室工程量”，并提出子虚乌有的“合同外增加的地下室面积4804.4平方米”及对应工程款17950622.54元。一审判决将有争议的“地下;地下室工程”“无争议部分”，基本事实认定错误。（二）一审判决认定的会所造价2246443.78元虚高，超出了翔龙公司诉讼主张的1603384元，于情于理不合。（三）翔龙公司有19060492.74元的工程未施工，应扣减其相应工程款，此外翔龙公司还应承担税金4386497.45元，一审判决有误。（四）翔龙公司非实际施工人，而是将其承包的全部工程转包给案外人完成，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定有误。（五）中铁十二局应翔龙公司要求，代其支付河南广宏建筑有限公司（以下简称广宏公司）700万元，应在翔龙公司工程款中扣减。（六）案涉工程于2015年12月竣工验收，缺陷责任期24个月，质量保修期在2017年12月届满。合同金额5%的工程质量保证金6431814.44元的利息起算时间不应早于2017年12月，一审判决对此认定有误。

青藏铁路公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并依法改判驳回翔龙公司相关诉讼请求或者发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用全部由翔龙公司承担。事实和理由：（一）一审鉴定单位错将案涉《建设工程施工合同》中多处明确约定的“地下;地下室工程”拆分出“合同外增加的地下室工程量”，并提出子虚乌有的“合同外增加的地下室面积4804.4平方米”及对应工程款17950622.54元。一审判决将有争议的“地下;地下室工程”“无争议部分”，基本事实认定错误。且案涉工程至今未能完成竣工结算的责任在翔龙公司，双方债权债务不明确，一审判令青藏铁路公司承担工程款利息缺乏事实依据。（二）翔龙公司主张的会所工程款金额仅为1603384元，而一审鉴定机构和一审法院却认定会所工程款为2246443.78元，超出了翔龙公司的诉讼请求。（三）翔龙公司未对“合同外增加工程量”进行举证，一审判决认定存在合同外增加工程量，违背民事诉讼基本证据规则。本案无事实和证据证明中铁十二局尚欠翔龙公司工程款，一审判令青藏铁路公司对欠付工程款承担连带责任不能成立。

翔龙公司辩称：（一）一审判决认定的合同外增加工程量及造价系经鉴定机构按照法定程序鉴定得出，有事实和法律依据。（二）翔龙公司与中铁十二局之间存在事实上的建设工程施工合同关系，翔龙公司以实际施工人身份主张权利有理有据，具有诉讼主体资格。（三）翔龙公司诉讼请求金额是32827726.16元工程款及资金占用损失，一审判决并未超出翔龙公司的请求。（四）一审判决认定案涉工程存在585万元管理费，并从翔龙公司工程款中扣除有误，中铁十二局无权享有该款。（五）一审判决从2016年2月1日起支持欠付工程款资金占用损失符合法律规定，只是计算标准应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为依据，而不是中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率。（六）案涉工程全部土石方工程以及新增降水工程、边坡防护工程均由翔龙公司组织施工完成，一审判决以证据不足为由不予支持，已经实质扣减了翔龙公司利益。

翔龙公司向一审法院起诉请求：1.依法确认翔龙公司与中铁十二局签订的《建设工程施工合同》无效；2.依法判决中铁十二局支付翔龙公司工程尾款32827726.16元；3.依法判决中铁十二局延期支付工程尾款应当承担延期支付占用资金的利息，自2016年2月1日至付清本息时为止；现已产生利息3417503.08元（2016年2月1日至2018年3月31日）；4.依法判决青藏铁路公司就案涉工程项目在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任；5.依法判决中铁十二局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月30日，经西藏自治区建设工程交易中心招标，确定中铁十二局为青藏铁路公司新建拉萨职工保障性住房工程的中标人，建设规模87253.56平方米，中标价为272272577.6元。

后，青藏铁路公司与中铁十二局于2014年（月份空白）签订《建设工程施工合同》，约定青藏铁路公司将该公司拉萨地区保障性住房一期工程发包给中铁十二局，总建筑面积约87277.16平方米，合同价为272272577.6元，工期为2014年6月1日至2016年5月31日。

2014年6月5日，中铁十二局作为发包人与翔龙公司签订《建设工程施工合同》，将上述中标工程的部分内容转包给翔龙公司。该合同第一条工程概况。工程名称：青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程，工程地点：拉萨市柳梧新区，工程内容：青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼工程量清单测算范围及施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青藏铁路公司拉萨地区一期保障性住房地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关的工程项目等，总建筑面积约44842.805平方米。第二条工程承包范围。青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼的施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青藏铁路公司拉萨地区一期保障性住房地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程及与本工程相关的措施项目、安全生产、税金、文明施工等）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关项目等，总建筑面积约44842.805平方米。第三条，合同工期。开工日期2014年6月1日，竣工日期2016年5月31日，合同工期总日历天数730日。第四条，质量标准。一次性验收合格标准。第五条，合同价款：128636288.8元；合同价格形式，固定总价。该条还约定，合同总价包含人工、材料、机械及承包方管理费、利润、税金等与合同施工相关的所有费用。另外，发包方在对承包方进行首次工程进度款支付时扣除本合同总金额的2%作为本合同履行的奖罚基金。如果承包方完全按照图纸及合同内容施工，未出现任何质量事故，做到安全文明施工，遵守施工现场相关管理规定，这部分款项在最终结算时支付承包方。若承包方达不到以上约定发包方不予支付。

在合同履行中，2014年6月18日，翔龙公司原法定代表人龚崇勇将案涉工程的2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈户光、谯益修施工，双方签订有《工程分包协议》，后因工程款支付问题，陈户光向法院起诉翔龙公司、中铁十二局，后西藏自治区拉萨市中级人民法院于2017年11月29日作出（2016）藏01民初1号民事判决。陈户光、谯益修及翔龙公司、中铁十二局均提起上诉，一审法院认为，由于中铁十二局与翔龙公司之间是第一次转包，只有中铁十二局与翔龙公司之间结算清楚后，才能判断中铁十二局应否对翔龙公司与陈户光、谯益修的第二次转包关系中的后者承担支付工程款的连带责任问题。故认为该案需要西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院正在审理的（2018）藏0103民初28号一案的审理结果为依据，而该案尚未审结。一审法院于2018年3月13日作出（2018）藏民终11号民事裁定，中止诉讼。经查，中铁十二局起诉翔龙公司后提出撤诉申请，西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院于2018年4月4日作出（2018）藏0103民初28号民事裁定，准许中铁十二局的撤诉。

翔龙公司现任法定代表人龚晓丽于2015年5月18日与案外人陈世林、伍劲松签订《劳务合同》，将案涉三号楼、会所以劳务分包形式转包给陈世林、伍劲松施工。

在施工过程中，发生增项增量工程，翔龙公司主张其完成除7号楼之外的所有楼房的降水工程、一期工程全部土石方工程、边坡防护变更工程等，关于增项增量部分在后详细阐述。

翔龙公司就3号楼及会所外墙装饰、外墙保温、门窗安装等多项工程分别与案外人签订协议并进行结算。

中铁十二局与青藏铁路公司、翔龙公司三方在一审法院庭审中均认可，案涉工程于2015年12月完成竣工验收，质量合格，并于2016年已实际交付使用。

中铁十二局自2014年9月即陆续以转账、现金等方式支付工程款114808443.84元，翔龙公司对前述款项中的71万元不予认可，对此将在后阐述。

翔龙公司于庭审当日向一审法院提交关于合同真实性司法鉴定申请，请求对中铁十二局提供的《建设工程施工合同》中翔龙公司盖章页（第1页、第43页、第52页）与合同第2页（合同价款128636288.8元）、第3页（管理费855万元）、第4页（合同份数和存档）、第36页（乙方项目负责人刘建华）、第38页（本合同价款采用固定价合同）、第40页（工程变更执行通用条款第29、30、31条）等九页是否为同机同一次打印形成，以确认中铁十二局存在篡改、伪造合同行为。一审法院认为，该合同系确定案件当事人实体权利义务的关键核心证据，同意翔龙公司该司法鉴定申请，于2018年8月8日委托鉴定机构对《建设工程施工合同》进行真实性鉴定。西藏雪鹰司法鉴定所要求中铁十二局提供合同原件两份，后该所于2018年8月31日向一审法院出具《不受理说明》，因检材不具备鉴定要求，不予受理。

翔龙公司于2018年6月26日向一审法院提出工程量及造价鉴定申请，请求一审法院委托司法鉴定机构对翔龙公司与中铁十二局就案涉新建拉萨职工保障性住房工程工程量及工程造价进行鉴定，申请对2号楼、3号楼、会所、地下、地下室为：以3号楼和4号楼之间4号楼楼底后浇带为界，3号楼和10号楼后浇带为界，2号楼和10号楼之间10号楼楼底后浇带为界）以及降水工程、土石方工程等工程量进行造价鉴定。一审法院于2018年9月3日组织各方当事人进行现场查勘并依法鉴定，确定对案涉合同外会所及合同外新增地下室工程量及工程造价进行鉴定。

各方当事人经协商选定西藏长夏司法鉴定所为鉴定机构。西藏长夏司法鉴定所于2018年10月18日要求各方提交：1.施工图纸；2.竣工图纸；3.竣工验收资料；4.监理资料等。一审法院应鉴定机构要求向各方当事人出具限期提交证据通知书。后，中铁十二局提供了施工图、竣工图、合同原件，翔龙公司提供了由中铁十二局举证的《投标报价书》《青藏铁路公司拉萨地区保障性住房一期工程结算造价咨询报告》（以下简称《结算造价咨询报告》）。一审法院依法组织西藏长夏司法鉴定所及各方当事人于2018年11月1日进行了现场勘测。

西藏长夏司法鉴定所于2018年11月18日向一审法院出具西藏长夏司技鉴字[2018]工第031号《会所及合同外增加地下室工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）。该鉴定意见确认：会所及合同外增加地下室工程造价为20197066.32元，其中会所工程造价为2246443.78元，合同外增加地下室工程造价为17950622.54元。

对该鉴定意见，一审法院组织各方当事人于2018年11月19日进行质证，鉴定人接受了各方当事人的质询。翔龙公司认为该报告程序合法、内容真实，予以认可。中铁十二局不认可该鉴定意见，认为该报告未明确区分案涉工程合同内地下室工程量与合同外地下室工程量及对应的面积与工程造价，且将强电、碎石桩工程、土石方工程亦计算在内，违背客观事实，于2018年11月21日向一审法院提交《要求长夏司法鉴定所补充说明的申请》。

西藏长夏司法鉴定所于2018年11月26日向一审法院出具《<会所及合同外增加地下室工程造价司法鉴定意见书>补充说明》（以下简称《补充说明》），明确《司法鉴定意见书》的地下室工程量为案涉合同外增加的地下室工程量，合同外增加的地下室面积有4804.4平方米……其对应的工程造价是17950622.54元。

另查明，中铁十二局与青藏铁路公司向一审法院出具《询证函》，确认青藏铁路公司尚欠中铁十二局青藏公司拉萨地区职工保障性住房工程款114987596.53元及青藏公司拉萨地区周转房工程款4743963.8元，合计欠款119731560.33元。对此，三方当事人均无异议，一审法院予以确认。

此外，中铁十二局于2018年4月5日提出反诉，请求：1.翔龙公司依法返还中铁十二局多支付的工程款430万元；2.翔龙公司承担本案发生的所有诉讼费用。后，中铁十二局于2018年7月30日向一审法院提出撤回反诉申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条第一款、第二百三十九条之规定，于2018年8月1日作出（2018）藏民初5号民事裁定，准许中铁十二局撤回反诉，其反诉费按照规定减半收取。

一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见及法庭查证，本案争议焦点在于案涉合同效力、翔龙公司是否为适格原告、翔龙公司主张的增项增量工程及其造价的确定、中铁十二局已付工程款数额的认定、翔龙公司主张中铁十二局欠付工程尾款的数额的认定、翔龙公司主张中铁十二局欠付尾款的利息损失的认定、青藏铁路公司是否为适格被告及青藏铁路公司应否在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任的认定。一审法院逐一分析如下：

一、案涉《建设工程施工合同》的效力

本案三方当事人均主张合同无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。故转包的表现形式主要有两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解以后以分包的名义转包。一审法院认为，通过在卷证据显示及庭审调查，均能证实：中铁十二局中标青藏铁路公司工程后，将工程肢解后部分转包给翔龙公司；翔龙公司在承包到案涉工程后，将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈户光、谯益修施工，双方签订有《工程分包协议》；将案涉3号楼、会所以劳务分包形式转包给陈世林、伍劲松施工，双方签订有《劳务合同》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”一审法院认为，中铁十二局作为承包人，将承包到的工程非法转包给翔龙公司，翔龙公司亦存在非法转包或肢解分包行为，违反了前述法律、行政法规的强制性规定，亦违反了前述司法解释第四条之规定，故案涉中铁十二局与翔龙公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，一审法院对翔龙公司主张合同无效的诉请予以支持，中铁十二局与青藏铁路公司关于案涉合同无效的理由成立。

二、关于翔龙公司作为原告是否适格

中铁十二局认为，翔龙公司并非实际施工人，其从中铁十二局承包案涉工程后，并非自己组织人员、机械施工，而是将案涉工程肢解以后全部转包、分包给第三人施工，从中收取“管理费”而已，并未实际参与工程施工建设，因而其并不具备主张工程款的原告主体资格。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是针对保护实际施工人利益的特殊规定。一审法院认为，翔龙公司与中铁十二局签订案涉《建设工程施工合同》，翔龙公司为承包人，其系该合同的相对人，且在案涉合同履行过程中，中铁十二局拨付工程款亦是转入翔龙公司账户内。故从合同相对性角度，一审法院认定翔龙公司具有原告主体资格，中铁十二局及青藏铁路公司关于翔龙公司不具原告起诉资格的理由不能成立。

三、关于翔龙公司主张的增项增量工程及其造价

翔龙公司主张在案涉合同外还发生了诸多增项增量工程，但未提供任何设计变更或签证等书面文件。

一审法院于2018年9月3日对案涉工程现场进行查勘，经各方当事人及工程部主要负责人现场确认：

无争议部分：2号楼、3号楼土建、装饰装修及安装工程由翔龙公司承建；会所为合同外新增加工程，会所土建、装饰装修及安装工程亦由翔龙公司承建；以上2号楼、3号楼及地下室消防通风工程非翔龙公司承建。地下。地下室工程铁十二局与翔龙公司工程部负责人现场制作草图确认界限范围，草图阴影部分内（以施工蓝图最终确认）为翔龙公司承建的地下室工程。

有争议部分:翔龙公司主张，其除完成合同外新增会所及新增地下室部分外，还承建了降水工程、边坡防护工程、土石方工程。

A．地下室工程——翔龙公司主张2号楼、3号楼的地下室应包含在合同总价中；中铁十二局及青藏铁路公司主张所有地下室均应包含在合同总价中。

B.降水工程——翔龙公司举证：1.陈奎证人证言证实，降水工程的打井工作由陈奎完成，翔龙公司已向其支付182889元。2.王淋证人证言证实，其编制降水工程方案，交中铁十二局、青藏铁路公司审批后，翔龙公司办理排水施工证后实施。3.翔龙公司购买了排水管、抽水机、排水池、罐子等设备，工程的维护维修均由其完成。4.降水工程在验收资料中能够反映出来。中铁十二局不予认可。

C.边坡防护工程——翔龙公司举证蔡煜宏、龚远超、王淋证人证言。中铁十二局不予认可。

D.土石方工程——翔龙公司举证：1.龚远超、蔡煜宏、陈奎、王淋证人证言及书证。2.2016年1月19日，翔龙公司委托中铁十二局向柳梧村保洁专业合作社转账402972元，款项备注为劳务费。中铁十二局认为该工程由广宏公司承建，有合同及付款凭据发票为证。

对以上有争议部分，翔龙公司与中铁十二局进一步举证，一审法院于2018年10月10日再一次组织证据交换，具体情况如下：

A.关于降水工程和边坡防护工程——翔龙公司除前述证人证言外，进一步举证：昆特电机、水泵批发部销货清单、万和钢材销售清单、送货单、收款收据、收条、报销单、临时设施增加工程量结算单、降水井施工结算单、派工单、收款收据等。证明目的：1.发生新增降水工程，翔龙公司组织购买实施降水所需要的设备材料、组织工人施工、聘请专业打井人员陈奎打降水井并与其进行对账结算。以证明翔龙公司全程组织施工完成全部降水工程。2.因遇雨季施工，为防止出现边坡坍塌而进行了边坡防护（也称基坑防护），翔龙公司为实施工程购买材料、聘请劳务队组织施工并与劳务队负责人刘德江进行结算。中铁十二局对上述证人证言及证据均不认可三性及证明目的。中铁十二局举证四张图片，证明中铁十二局自行实施降水工程，现场抽水，现抽水机仍留在项目部库房内。翔龙公司认为，该证据为孤证，不具备证据三性，更达不到证明目的。

对此，一审法院认为，翔龙公司提供的上述清单、票据、收条等虽从翔龙公司原始按月记账凭证中调取，具备一定真实性，但经一审法院核查，票面金额累计为509912元，与翔龙公司在起诉状中主张降水工程5923550元+边坡防护工程549300元=6472850元，数额差距巨大。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，翔龙公司提供的上述证据以及证人证言尚不足以证明其实际施工并独立完成了全部降水工程和边坡防护工程并达到工程造价600余万元的证明目的，应由翔龙公司承担举证不能的法律后果。

B.关于土石方工程——翔龙公司主张青藏铁路公司小区内所有土石方工程均由其完成，且在合同价之外。翔龙公司除提供前述证人证言外，再次提交一份于2018年10月9日制作的《土石方工程情况说明》，载明：1.翔龙公司法定代表人龚崇勇通过农行转账向柳梧区车队队长扎西支付893900元（挖方63670立方，4元每立方；土方运输65246立方，9元每立方），但翔龙公司未提供相关票据。2.翔龙公司曾委托中铁十二局向柳梧车队支付两笔钱，2015年1月28日支付2746810元，2016年1月18日支付402972元。3.该材料提及，翔龙公司与广宏公司曾达成合作施工意向，各自利润50%，广宏公司负责人刘建华也曾就案涉土石方工程提供一定咨询服务，后因刘建华关于整个项目园林绿化达1000万元，故不愿意平分利润。中铁十二局与青藏铁路公司均不认可前述《土石方工程情况说明》的三性及证明目的。中铁十二局提供反证：机械设备租赁合同、机械租赁单价表、银行支付申请单、借据、中国建设银行进账单、中国建设银行转账支票存根等，证明目的：1.案涉项目土石方工程是广宏公司负责实施的，并非翔龙公司实施；2.根据广宏公司负责人刘建华的申请，中铁十二局向案外第三人柳梧村保洁专业合作社支付运费2746810元。翔龙公司认为《机械设备租赁合同》及《机械租赁单价表》不具三性，不予认可，对中铁十二局提供的其他证据认可真实性，但不予认可证明目的。

对此，翔龙公司主张其向扎西支付的挖方及运费893900元无相关证据印证；其主张的2015年1月28日支付2746810元，相关证据在中铁十二局提供反证中体现；其主张的2016年1月18日支付402972元，在其提供的《委托书》中表明：“翔龙公司欠柳梧运输队运费402972元，我单位无资金支付，委托中铁十二局铁路职工住房工程项目部代付，请将此笔款项支付到柳梧村保洁专业合作社在建行拉萨柳梧支行的账户”。

一审法院认为，翔龙公司主张其支付的2746810元及402972元从其自行提供的《委托书》及《情况说明》中均能体现款项支付对象即收款方为柳梧车队，单位名称为柳梧村保洁专业合作社，《银行支付申请单》上载明经办人为刘建华，《借据》上载明借款人为刘建华，而刘建华为广宏公司负责人。结合翔龙公司在其制作的《情况说明》中亦自认翔龙公司与广宏公司曾有过土石方工程合作并进行利润分成的合意，土石方工程的收款人均指向柳梧村保洁专业合作社，翔龙公司提供本证的证据还不足以达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条所规定的证据的高度盖然性的证明标准，而中铁十二局提供的反证能够相互印证，案涉土石方工程非翔龙公司完成。故，翔龙公司所主张其已完成土石方工程造价8893324.55元的事实因其提供证据达不到高度盖然性的证明标准，结合中铁十二局为反驳上述翔龙公司主张的事实而提供的反证，依据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之相关规定，应承担举证不利的后果。

一审法院在司法鉴定过程中，经向鉴定机构咨询，按照建筑市场行业管理，施工方工程竣工后，应将竣工资料一式四份分别报送发包方、监理单位、城建档案馆（备案）、房屋使用人（物管会），本案翔龙公司称其无竣工资料原件及复印件，有悖常理。

翔龙公司于2018年6月26日向一审法院提出对案涉工程量及造价鉴定申请，中铁十二局认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，请求法院不予支持司法鉴定申请。一审法院考虑施工过程中，确实存在增项增量部分，故同意翔龙公司该项司法鉴定申请并确定鉴定范围如下：

1.会所工程：翔龙公司、中铁十二局、青藏铁路公司三方均确认该工程为合同外新增工程；2.合同外地下室工程：合同内包含2号、3号楼所涉地下室工程，结合一审法院组织各方当事人现场查勘情况，合同外地下室工程为新增工程；3.土石方工程、边坡防护工程、降水工程：因翔龙公司举证存在诸多瑕疵，且未提供在施工期间关于该三项工程的设计变更、现场签证等书面文件，亦未能提供与建设单位达成的补充协议，故不纳入鉴定范围。一审法院确定鉴定范围为会所工程及合同外地下室工程。

西藏长夏司法鉴定所于2018年10月18日要求各方当事人提交：1.施工图纸；2.竣工图纸；3.竣工验收资料；4.监理资料等。一审法院应鉴定机构要求向各方出具限期提交证据通知书。后，中铁十二局仅提供了施工图、竣工图、合同原件，未提供竣工验收资料及监理资料；翔龙公司仅提供由中铁十二局举证的《投标报价书》《结算造价咨询报告》。一审法院组织西藏长夏司法鉴定所及各方当事人于2018年11月1日进行了现场勘测。

西藏长夏司法鉴定所于2018年11月18日向一审法院出具西藏长夏司技鉴字[2018]工第031号《司法鉴定意见书》。该报告确认：会所工程造价为2246443.78元，合同外增加地下室工程造价为17950622.54元，合计增加工程造价为20197066.32元。

对该鉴定意见，一审法院组织各方当事人于2018年11月19日进行质证，鉴定人接受了各方当事人的质询。翔龙公司认为该报告程序合法，内容真实，予以认可。中铁十二局不认可该报告，并于2018年11月21日向一审法院提交《要求长夏司法鉴定所补充说明的申请》，认为该报告未明确区分案涉工程合同内地下室工程量与合同外地下室工程量及对应的面积与工程造价，且该意见将强电、碎石桩工程、土石方工程亦计算在内，违背客观事实。

西藏长夏司法鉴定所于2018年11月26日向一审法院出具《补充说明》，明确《司法鉴定意见书》的地下室工程量为案涉合同外增加的地下室工程量，其范围为：轴间后浇带中心线与轴间后浇带中心线与轴间后浇带中心线与轴地下室剪力墙与轴地下室剪力墙与轴间后浇带中心线所围成的范围，合同外增加的地下室面积有4804.4平方米……合同外增加的地下室对应的工程造价是17950622.54元，其中地下室强电152886.72元，地下，地下室碎石桩1238438元，地下，地下室土石方1364146元。

一审法院认为，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013、2011年《西藏自治区建设工程工程量清单计价定额》及各方当事人提交的材料，并进行现场勘测后作出《司法鉴定意见书》及《补充说明》具备证据三性，一审法院对该鉴定意见予以采信。一审法院组织各方当事人于2018年9月3日现场勘查时，三方均认可消防通风工程及门的安装非翔龙公司完成。关于中铁十二局主张地下室强电、碎石桩、土石方应在鉴定造价中扣除，因其未举证证据证明地下室强电、碎石桩、土石方非翔龙公司承建，故一审法院对其该项主张不予支持。

四、关于中铁十二局已付工程款的数额

中铁十二局主张自2014年9月陆续以转账、现金等方式支付工程款114808443.84元，其中包含：2014年10月31日龚崇勇现金借支生活费10万元，2014年12月31日龚崇勇现金借支生活费5万元，2015年3月30日雷玲玲现金借支生活费6万元，2015年4月4日雷玲玲现金借支生活费30万元，2015年4月24日雷玲玲现金借支20万元。对上述71万元，翔龙公司认为该款项系龚崇勇与雷玲玲二人与中铁十二局发生个人借贷，不应计入中铁十二局向翔龙公司支付的工程款中。一审法院认为，上述款项对应的付款凭证摘要中均载明“付西藏翔龙借生活费”“付翔龙建设借款”，龚崇勇系当时的法定代表人，雷玲玲系翔龙公司财务人员，且雷玲玲签署的借据上均加盖了翔龙公司的公章。故上述71万元款项包含在中铁十二局向翔龙公司已付工程款具有合理性，翔龙公司的辩解不能成立。一审法院认定，中铁十二局向翔龙公司已付工程款数额为114808443.84元。

五、关于翔龙公司主张中铁十二局欠付工程尾款的数额

案涉合同无效，但案涉工程已竣工验收并实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故本案翔龙公司承建合同内工程造价应参照合同固定总价128636288.8元。

上述合同总价中包含承包方管理费585万元，由于案涉合同无效，翔龙公司不应该从无效合同中获取利益，故该管理费应从双方约定的合同总价中予以扣除，中铁十二局关于该项费用应予扣除的抗辩理由成立。另，各方当事人均认可翔龙公司在施工中未做消防工程及门的安装工程，对此，应予扣减。翔龙公司在其提交的起诉状所附《西藏翔龙建设有限公司关于完成案涉工程造价说明》（以下简称《关于完成案涉工程造价说明》）中，亦自认扣减：地下：地下室未做消防工程1227745元楼未做消防工程2076203元，3号楼未做消防工程197361元，以上合计3501309元；对此，中铁十二局亦未提出异议。关于门的安装工程，因中铁十二局未举证证明应予扣减金额，一审法院不予扣减。

西藏长夏司法鉴定所出具的鉴定意见确认，合同外新增地下室及会所总造价为20197066.32元。

故本案翔龙公司实际完成工程量对应造价139482046.12元（合同固定总价128636288.8元-管理费585万元-未做消防造价3501309元+合同外会所造价2246443.78元+合同外增加地下室造价17950622.54元＝139482046.12元），中铁十二局已付工程款114808443.84元，中铁十二局尚欠翔龙公司工程款24673602.28元（已完成工程量造价139482046.12元-已付工程款114808443.84元=24673602.28元）。

六、关于翔龙公司主张中铁十二局欠付尾款的利息损失

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。翔龙公司主张中铁十二局应承担延期支付占用资金利息有法律依据。其主张利率按照中国人民银行同期贷款利率（1－3年）即4.75%计算，因案涉工程施工行为地在拉萨，一审法院认为，应当以24673602.28元为本金，按照中国人民银行拉萨中心支行所发布的同期同类贷款利率，自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止。

七、关于青藏铁路公司是否为本案适格被告及该公司是否应在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据前述规定，青藏铁路公司关于其非本案适格被告的抗辩不能成立，一审法院不予支持。另，青藏铁路公司作为发包人，在案涉工程项目管理中，对承包人中铁十二局转包或违法分包行为疏于监管，主观上存在过错。根据前述司法解释之规定，青藏铁路公司应在欠付中铁十二局工程价款范围内对翔龙公司承担责任。

一审法院判决：一、翔龙公司与中铁十二局于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》无效；二、中铁十二局应于一审判决生效之日起三十日内向翔龙公司支付尚欠工程款24673602.28元及利息（以24673602.28元为基数，按中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止）；三、青藏铁路公司在欠付中铁十二局工程价款范围内对翔龙公司承担责任；四、驳回翔龙公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212282元+10744.15元＝223026.15元（翔龙公司已预交），由翔龙公司负担55399.7元，中铁十二局负担167626.45元；反诉费用20600元（中铁十二局已预交），减半收取10300元，由中铁十二局负担。鉴定费236885元（翔龙公司已预交），由翔龙公司负担58842.23元，中铁十二局负担178042.77元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中铁十二局提供的2019年1月22日《测绘成果报告书》系其在一审判决后单方委托作出，客观性不能保证，本院不予采信。2.中铁十二局提供的广宏公司于2019年4月13日出具的《关于中铁十二局集团有限公司为西藏翔龙建设有限公司代付700万工程款的证明》因出具单位广宏公司未到庭，难以确定证明上该公司公章的真实性，本院不予采信。3.中铁十二局提供的其他二审新证据均不属于原审中由于客观原因而未能提供的证据，其逾期提供证据没有合理理由，但其提供的证据与本案工程款认定这一案件基本事实有关。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款关于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，本院予以采纳，但能否实现中铁十二局的证明目的，需综合全案分析认定，同时对中铁十二局逾期提供证据的行为予以训诫。4.翔龙公司2018年6月20日向一审法院提交的《司法鉴定申请书》中载明的《建设工程施工合同》第3页管理费应为585万元，一审判决写为855万元为笔误。5.中铁十二局主张案涉工程虽于2016年已实际交付，但当年并未使用，一审查明“2016年已实际交付使用”有误，但其并未就此提供证据，不能推翻一审判决认定的事实。6.中铁十二局在一审中曾就税金扣减等问题提出反诉，后又撤诉，故一审法院未查明扣缴税金金额等事实，并无不当。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：中铁十二局与翔龙公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中明确，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.当主体封顶后，付至实际完成工程量的50%；2.当装饰、安装、附属等所有工程全部完工并验收合格后，支付完成项目合同总额95%，留5%质量保修金，并按单项工程质保期规定到期后分别支付。该合同附件三《工程质量保修书》第三条缺陷责任期约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。二审庭审中，中铁十二局及翔龙公司确认案涉工程的缺陷责任期于2017年12月届满，翔龙公司认可质量保修金利息应自2017年12月缺陷责任期届满后起算。

本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：一是翔龙公司是否为本案实际施工人及适格原告；二是翔龙公司主张的会所及合同外地下室工程价款应当如何认定；三是中铁十二局主张在应付翔龙公司工程款中扣减代付款、未施工工程款、材料款、质量保修费用、税金能否成立；四是翔龙公司主张的工程款利息应当如何认定。

一、关于翔龙公司是否为本案实际施工人及适格原告的问题

案涉青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的发包人为青藏铁路公司。中铁十二局中标该工程后，将工程肢解并部分转包给翔龙公司，双方于2014年6月5日签订了《建设工程施工合同》。该合同履行中，翔龙公司将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈户光、谯益修施工，双方于2014年6月18日签订了《工程分包协议》；将3号楼、会所工程以劳务分包形式转包给案外人陈世林、伍劲松施工，双方于2015年5月18日签订了《劳务合同》。案涉工程于2015年12月竣工验收，质量合格，并于2016年实际交付。本院认为，建设工程的实际施工人指的是转包和违法分包的承包人，不限于个人，还包括法人及非法人组织。翔龙公司系2014年6月5日《建设工程施工合同》中的承包人，组织实施了案涉2号楼、3号楼、会所及部分地下室工程的施工，所涉工程款亦由中铁十二局转入翔龙公司账户内，应认定翔龙公司为本案实际施工人。尽管青藏铁路公司、中铁十二局、翔龙公司三方均主张2014年6月5日《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规关于禁止违法转包、肢解分包的规定，当属无效，并获得了一审法院的支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，翔龙公司有权请求支付工程款。中铁十二局、青藏铁路公司关于翔龙公司非案涉工程实际施工人，故不具备本案原告主体资格，亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定请求青藏铁路公司在欠付工程价款范围内承担责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于翔龙公司主张的会所及合同外地下室工程价款应当如何认定的问题

中铁十二局与翔龙公司之间的《建设工程施工合同》履行中，除合同约定的承包范围内工程外，翔龙公司主张还施工了其他合同外增项增量工程，而中铁十二局予以否认。双方就此提供了大量证据，一审法院于2018年7月31日、10月10日、10月25日三次组织证据交换和质证。一审法院根据2018年9月3日现场查勘中三方当事人及其工程部主要负责人现场确认的翔龙公司施工范围，结合各方当事人举证情况，对证据充分的会所工程以及合同外地下室工程认定为增项增量工程，对于证据不足的降水工程、边坡防护工程、土石方工程未予认定，具有事实和法律依据。中铁十二局、青藏铁路公司上诉主张翔龙公司未对合同外增加工程量进行举证，与事实不符。

经翔龙公司申请，一审法院对前述增加的会所及合同外地下室工程造价进行了司法鉴定，并根据西藏长夏司法鉴定所出具的西藏长夏司技鉴字[2018]工第031号《司法鉴定意见书》，认定会所工程造价为2246443.78元，合同外增加地下室工程造价为17950622.54元，合计增加工程造价为20197066.32元。中铁十二局、青藏铁路公司上诉主张一审判决对会所及合同外地下室工程价款认定有误，对此本院分析认定如下：

（一）关于会所工程价款的认定。中铁十二局、青藏铁路公司上诉主张，翔龙公司主张的会所工程款仅为1603384元，而鉴定机构和一审判决却认定会所工程款为2246443.78元，超出了翔龙公司的诉讼请求。翔龙公司答辩称，因中铁十二局认为翔龙公司主张会所工程款所依据的《结算造价咨询报告》系该局与青藏铁路公司之间依据中标合同价进行结算时出具的，与翔龙公司无关，后翔龙公司申请了会所工程造价鉴定，故会所工程价款应以《司法鉴定意见书》的认定为准。本院认为，翔龙公司在其向一审法院提交的2018年8月1日《关于完成案涉工程造价说明》中载明，依据中铁十二局提交的《结算造价咨询报告》和《工程项目投标汇总价表》，翔龙公司施工的会所工程款总金额为1603384元。该会所工程造价系依据青藏铁路公司与中铁十二局之间的建设工程施工合同价款计算得出。因翔龙公司与青藏铁路公司之间无直接合同关系，根据合同相对性，其不能适用青藏铁路公司与中铁十二局之间的中标合同价进行结算。由于中铁十二局与翔龙公司之间并未就会所工程价款进行约定，翔龙公司申请了司法鉴定。根据《司法鉴定意见书》记载，其计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、2011年《西藏自治区建设工程工程量清单计价定额》及配套取费文件等，与青藏铁路公司和中铁十二局之间的合同价款有一定差距，属正常现象。一审判决根据《司法鉴定意见书》认定会所工程价款为2246443.78元，具有事实依据。中铁十二局并未提供证据证明《司法鉴定意见书》认定的会所工程造价中包含了消防工程款，其关于扣减会所消防工程款202711元的主张，无事实基础，本院不予支持。翔龙公司一审诉讼请求第2项主张的工程尾款为32827726.16元，而一审判决认定中铁十二局欠付的工程款为24673602.28元，并未超出翔龙公司的诉讼请求。中铁十二局、青藏铁路公司关于一审判决对会所工程价款认定错误的上诉主张，事实和法律依据不足，依法不能成立。

（二）关于合同外地下室工程价款的认定。一审法院于2018年9月3日组织中铁十二局、青藏铁路公司、翔龙公司进行现场勘验，中铁十二局及翔龙公司工程部负责人现场制作了地下室工程草图。根据三方当事人及其现场技术人员签字确认的现场笔录，各方确认草图阴影部分为翔龙公司承建的地下室工程范围，同时标注具体尺寸以蓝图为准。中铁十二局在本院2019年4月11日证据交换及质证笔录中明确，草图中的蓝图指的是施工图、竣工图。司法鉴定中，西藏长夏司法鉴定所已要求中铁十二局提供了施工图、竣工图，另翔龙公司提供了由中铁十二局举证的《投标报价书》《结算造价咨询报告》，一审法院亦于2018年11月1日再次组织西藏长夏司法鉴定所及各方当事人进行了现场勘测。本院认为，一审鉴定机构具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定人依据各方当事人提交的材料并进行现场勘验后作出了《司法鉴定意见书》及《补充说明》，一审法院据此认定本案合同外增加的地下室面积为4804.4平方米，对应的工程造价为17950622.54元，具有事实依据。中铁十二局在二审中提交的2019年1月22日《测绘成果报告书》系其在一审判决后单方委托作出，不足以推翻经三方当事人及其工程部负责人现场确认的翔龙公司地下室施工范围以及《司法鉴定意见书》。中铁十二局在二审中向本院申请对翔龙公司施工的合同外地下室建筑面积进行司法鉴定。因一审法院已经对合同外增加地下室工程量及工程造价进行了认定，中铁十二局现申请重新鉴定，但未提供证据证明一审鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，本院依法不予准许。中铁十二局一方面上诉主张翔龙公司施工的地下室工程均属于《建设工程施工合同》约定的承包范围内，不存在合同外增加的地下室面积，另一方面又主张依据其自行委托作出的《测绘成果报告书》，翔龙公司施工的地下室面积比施工合同约定的地下室面积大824.865平方米，其主张前后矛盾。中铁十二局、青藏铁路公司关于一审判决对合同外地下室工程的存在及其工程价款认定错误的上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。

三、关于中铁十二局主张在应付翔龙公司工程款中扣减代付款、未施工工程款、材料款、质量保修费用、税金能否成立的问题

（一）关于应否扣减代付款700万元的问题

中铁十二局上诉主张，该局应翔龙公司要求，实际代其支付广宏公司700万元工程款，该款应在翔龙公司工程款中扣减，并提供了翔龙公司向中铁十二局出具的请求该局代为向广宏公司支付材料费700万元的《证明》、中铁十二局于2015年7月27日向广宏公司支付700万元的《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》以及广宏公司于2019年4月13日出具的《关于中铁十二局集团有限公司为西藏翔龙建设有限公司代付700万工程款的证明》为证。翔龙公司抗辩称，《证明》没有日期，无法与所附《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》相对应，不能证明该笔款项已实际支付；中铁十二局一审中提出已向翔龙公司支付的114808443.84元工程款，均有委托书、付款申请单、财务审批手续、银行支付凭证为凭，从未提出有该笔700万元需在工程款中抵扣；中铁十二局与广宏公司之间存在建设工程施工合同关系，该局向广宏公司支付的款项中有多笔700万元，在《证明》无日期的情况下，不能证明2015年7月27日支付的款项与本案的关联性。本院认为，中铁十二局提交的《证明》上没有日期，与所附《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》无法形成对应关系。该活期存款明细账中铁十二局在一审中已经提交过，用以证明陆续向翔龙公司支付了114808443.84元工程款，当时该局并未提出还有一笔700万元的代付款。中铁十二局将案涉工程肢解后分别转包给翔龙公司及广宏公司，该局与广宏公司之间存在独立的建设工程施工合同关系，其向广宏公司支付的工程款与《证明》中所称的材料款关联性不足。《关于中铁十二局集团有限公司为西藏翔龙建设有限公司代付700万工程款的证明》的出具单位广宏公司未到庭，难以确定证明上该公司公章的真实性。与该700万元代付款相关的权利义务问题，由中铁十二局、翔龙公司、广宏公司三方另行依法解决，本院不予处理。

（二）关于应否扣减未施工工程款的问题

1.关于应否扣减2号楼及3号楼未做项目6901594.9元的问题。中铁十二局上诉主张，应在翔龙公司的工程款中扣减2号楼未做项目4359502.24元、3号楼未做项目2542092.66元，合计6901594.9元。翔龙公司抗辩称，该问题与本案无关，翔龙公司承包范围内的工程实行包干价，相关商业风险应由中铁十二局自行承担。本院认为，2号楼及3号楼属于翔龙公司的合同施工范围，根据青藏铁路公司与中铁十二局之间工程款结算所依据的《结算造价咨询报告》，显示2号楼存在清单未做项目4359502.24元，3号楼存在清单未做项目2542092.66元。青藏铁路公司认可在与中铁十二局结算时，核减了上述两笔未做项目的款项。翔龙公司在其提交的《关于完成案涉工程造价说明》中，亦自认应在2号楼工程款中减去清单未做项目4359502元，在3号楼工程款中减去清单未做工程2542092元。尽管翔龙公司现抗辩称根据合同相对性，《结算造价咨询报告》与其无关，但合同相对性仅约束合同价款的计算，翔龙公司在2号楼及3号楼存在部分未做项目是事实，在计算工程价款时应当相应予以扣减。中铁十二局关于在翔龙公司工程款中扣减2号楼及3号楼未做项目6901594.9元的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。

2.关于应否扣减强电工程款1048158.28元的问题。中铁十二局上诉主张，翔龙公司承包范围内的强电工程由案外人拉萨市吉信建设设备有限公司施工，根据翔龙公司施工区域中的实际数量，应相应扣减翔龙公司工程款1048158.28元，并提供了《电力施工合同》及相关付款凭证为证。翔龙公司抗辩称，各方在2018年10月10日一审法院第二次证据交换笔录中确认地下室工程中电气线路工程由翔龙公司施工，包括了强电，该问题已无争议，中铁十二局的证据不能达到其证明目的。青藏铁路公司认为，经核实中铁十二局确实在将强电承包给翔龙公司后又按照国家法规的要求把强电部分承包给其他施工方，对此双方相关负责人口头协商过，但无法提供证据。本院认为，中铁十二局提供的与拉萨市吉信建设设备有限公司于2015年7月11日签订的《电力施工合同》第1条约定，项目名称为青藏铁路公司拉萨地区职工保障性住房变压器工程；第2条约定，承包范围含变压器及配件购买、安装、报装、变电站搬迁及与本工程相关的所有项目。强电工程通常指照明线路等，与变压器工程不能够简单等同，中铁十二局提供的证据不足以证明变压器工程包含在翔龙公司的承包范围内。结合中铁十二局、青藏铁路公司、翔龙公司三方在一审法院组织形成的2018年9月3日现场笔录中确认2号楼、3号楼、会所的装饰装修及安装工程（消防通风工程及门的安装除外）以及翔龙公司施工的地下室的装饰装修、电气线路工程由翔龙公司承建的事实，中铁十二局现要求在翔龙公司工程款中扣除2号楼、3号楼、会所、地下、地下室强电工程款共计1048158元，证据不足，本院不予支持。

3.关于应否扣减土石方工程款4721228.93元的问题。中铁十二局上诉主张，翔龙公司承包范围内的土石方工程非由其施工，应相应扣减其土石方工程款4721228.93元，并提交了《结算造价咨询报告》摘页为证。本院认为，一审法院于2018年9月3日组织对案涉工程进行现场查勘，经中铁十二局、青藏铁路公司、翔龙公司三方及其工程部主要负责人现场确认，2号楼、3号楼、会所及翔龙公司施工的地下室工程中的土建工程均由翔龙公司完成。翔龙公司在一审中主张青藏铁路公司小区内所有土石方工程均由其完成，且在合同价之外，因证据不足，一审法院未予支持。但这并不意味着翔龙公司承包范围内的土石方工程亦非由其施工。《结算造价咨询报告》为青藏铁路公司与中铁十二局之间的结算文件，不能证明翔龙公司未进行合同范围内的土石方工程施工的事实。合同内的土石方工程属于翔龙公司的承包范围，中铁十二局现主张该部分工程系由其他单位施工，但未能提供与翔龙公司协商变更施工范围的相关证据，其上诉主张在翔龙公司的工程款中扣减土石方工程款4721228.93元，证据不足，本院不予支持。

（三）关于应否扣减材料款的问题

1.关于应否扣减门窗款804100元的问题。中铁十二局上诉主张，翔龙公司承包范围内的门窗为该局采购，根据翔龙公司施工区域中的实际数量所占比例，应相应扣减翔龙公司门窗款804100元，并提供了《门窗合同》及相关付款凭证为证。翔龙公司抗辩称，此处涉及的是与消防有关的门窗，属于消防工程的一部分，一审判决已扣除了翔龙公司未做的消防工程款，不应再次予以扣减。本院认为，中铁十二局提供的《门窗合同》附件一《门数量规格统计表》显示，该局采购的均为与防火有关的门窗。因一审判决已在翔龙公司的工程款中扣除了未做的消防工程款3501309元，中铁十二局主张在此之外还应单独扣除防火门窗款，证据不足，本院不予支持。

2.关于应否扣减水表款79550元及粉煤灰混凝土外加剂款481781.85元的问题。中铁十二局上诉主张，翔龙公司承包范围内的水表及粉煤灰混凝土外加剂为该局采购，根据翔龙公司施工区域中的实际数量，应相应扣减翔龙公司水表款79550元及粉煤灰混凝土外加剂款481781.85元，并提供了其采购水表及粉煤灰混凝土外加剂的《产品销售合同》《二级粉煤灰购销合同》及相关付款凭证为证。翔龙公司抗辩称，其承包范围内的工程实行包干价，对中铁十二局的扣减要求不予认可。本院认为，根据中铁十二局与翔龙公司签订的《建设工程施工合同》，合同实行固定总价，该总价中包含人工、材料等与合同施工相关的所有费用。中铁十二局提供的《产品销售合同》及《二级粉煤灰购销合同》虽能反映出该局铁路职工住房工程项目部采购了179390元智能水表及150万元散装粉煤灰，但不能证明其代为采购水表及粉煤灰获得了翔龙公司的同意并实际用于翔龙公司承包的施工区域。中铁十二局关于在翔龙公司工程款中扣减水表款79550元及粉煤灰混凝土外加剂款481781.85元的上诉主张，证据不足，本院不予支持。

（四）关于应否扣减质量保修费用637581.33元的问题

中铁十二局上诉主张，因翔龙公司拒绝开展质量维修工作，该局不得不委托其他单位进行维修，实际发生质量保修费用805435元，根据翔龙公司的施工面积，应相应扣减翔龙公司质量保修费用637581.33元，并提供了通知翔龙公司维修的手机微信沟通截图、被退回的通知维修快递、维修合同及相关付款凭据为证。本院认为，中铁十二局与西藏锦鸿建设有限公司（以下简称锦鸿公司）于2017年4月2日签订的《工程维修合同》约定，由锦鸿公司对包括2号楼、3号楼、会所及地下室在内的工程进行维修。该合同附件《工作量明细计算表》及中铁十二局与锦鸿公司签署的《劳务作业项目验工计费表》显示，会所、3号楼2单元地下室大修费用为60000元，3号楼2、3单元地下室防水堵漏针费用为96120元。中铁十二局2017年12月25日付款请示及所附《十二月份拉萨铁路小区维修工人工资表》显示，根据拉萨铁路公安处“关于拉萨地区铁路小区因房屋质量问题存在上访隐患的情况反映”的要求，青藏铁路工程管理所要求中铁十二局对拉萨铁路小区2号楼、3号楼以及会所存在的问题进行维修，2017年12月产生民工工资79400元。上述质量保修费用共计235520元（60000元+96120元+79400元），属于翔龙公司的施工范围及质保范围，且已实际发生，应当在翔龙公司的质量保证金中据实予以扣减。中铁十二局提供的其他维修合同及维修工人工资付款凭据，不能反映出现质量问题的工程属于翔龙公司的施工范围及质保范围，对于该部分的质量保修费用扣减请求，证据不足，本院不予支持。

（五）关于应否扣减税金4386497.45元的问题

中铁十二局上诉主张，双方约定的合同金额128636288.8元中有3.41%的税金共计4386497.45元，应由翔龙公司承担并在其工程款中扣除。本院认为，根据中铁十二局与翔龙公司签订的《建设工程施工合同》，合同实行固定总价，该总价中包含了人工、材料、机械及承包方管理费、利润、税金等与合同施工相关的所有费用。尽管该《建设工程施工合同》被依法认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，翔龙公司有权在承包工程竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款。因双方约定的合同价款为含税价，并未约定税金由中铁十二局代扣代缴，中铁十二局亦未提供证据证明其实际代翔龙公司缴纳了税款，其上诉请求在翔龙公司的工程款中扣减税金，事实和法律依据不足，本院不予支持。

此外，中铁十二局在二审中向本院申请对其主张在翔龙公司工程款中扣减的未施工工程款、材料款、质量保修费用的工程造价进行司法鉴定。本院认为，中铁十二局一审中并未提出鉴定申请，且其申请事项属于与翔龙公司之间《建设工程施工合同》承包范围内的价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本院对其司法鉴定申请不予支持。

综上，本案中铁十二局应付翔龙公司的工程价款总额为132344931.22元（合同固定总价128636288.8元+合同外会所造价2246443.78元+合同外增加地下室造价17950622.54元-管理费585万元-2号楼及3号楼未做项目6901594.9元-未做消防造价3501309元-质量保修费用235520元），中铁十二局已付翔龙公司工程款114808443.84元，欠付翔龙公司工程款17536487.38元（工程价款总额132344931.22元-已付工程款114808443.84元）。

四、关于翔龙公司主张的工程款利息应当如何认定的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”中铁十二局与翔龙公司在其签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定，当装饰、安装、附属等所有工程全部完工并验收合格后，支付完成项目合同总额95%，留5%质量保修金，并按单项工程质保期规定到期后分别支付。该合同附件三《工程质量保修书》第三条缺陷责任期约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。中铁十二局与青藏铁路公司、翔龙公司三方在一审中确认，案涉工程于2015年12月完成竣工验收，质量合格，并于2016年实际交付。故本案质量保修金6431814.44元（合同固定总价128636288.8元×5%）应在2017年12月工程缺陷责任期终止后退还翔龙公司。中铁十二局欠付的质量保修金利息应自2018年1月1日起计算至付清该款项之日止。中铁十二局关于质量保证金6431844.44元的利息起算时间不应早于2017年12月的上诉主张，具有事实和法律依据，且翔龙公司在二审庭审中对此明确表示认可，本院予以支持。中铁十二局其余欠付工程款11104642.94元（欠付工程款17536487.38元-质量保证金6431844.44元）的利息，翔龙公司主张自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止，并获得了一审法院的支持。中铁十二局、青藏铁路公司对该部分工程款的利息起算时间均未提出异议，本院予以维持。青藏铁路公司关于案涉工程至今未结算的责任在翔龙公司，且在双方债权债务不确定的情况下不应支付工程款利息的上诉主张，无事实和法律依据，依法不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因中铁十二局与翔龙公司对欠付工程款利息的计付标准没有明确约定，且案涉工程施工地在拉萨，一审法院认定利息应当按照中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率计算，并无不当。翔龙公司并未就此提出上诉，其关于欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的主张，本院不予支持。

综上所述，中铁十二局的上诉请求部分成立，予以支持；青藏铁路公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持西藏自治区高级人民法院（2018）藏民初5号民事判决第一项、第三项、第四项，即西藏翔龙建设有限公司与中铁十二局集团有限公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》无效、中国铁路青藏集团有限公司在欠付中铁十二局集团有限公司工程价款范围内对西藏翔龙建设有限公司承担责任、驳回西藏翔龙建设有限公司的其他诉讼请求；

二、变更西藏自治区高级人民法院（2018）藏民初5号民事判决第二项为中铁十二局集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内向西藏翔龙建设有限公司支付尚欠工程款17536487.38元及利息（其中11104642.94元工程款的利息自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止，6431844.44元质量保修金的利息自2018年1月1日起计算至付清该款项之日止，利率按照中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率计算）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费223026.15元，由西藏翔龙建设有限公司负担100450.98元，中铁十二局集团有限公司负担122575.17元；反诉案件受理费20600元，减半收取10300元，由中铁十二局集团有限公司负担；鉴定费236885元，由西藏翔龙建设有限公司负担106693元，由中铁十二局集团有限公司负担130192元。二审案件受理费330336.02元，由西藏翔龙建设有限公司负担74391.67元，由中铁十二局集团有限公司负担90776.34元，由中国铁路青藏集团有限公司负担165168.01元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪国献

审判员　　黄　年

审判员　　马成波

二〇一九年五月十五日

法官助理朱婧

书记员谌虹蓉