遵化市天之润房地产开发有限公司、南通新华建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终3号

上诉人（原审被告）:遵化市天之润房地产开发有限公司，住所地河北省遵化市愚公路西侧。

法定代表人：王树升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王会军,河北承唐律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路**。

法定代表人：徐宏均，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓慧，北京大成律师事务所律师

上诉人遵化市天之润房地产开发有限公司(以下简称天之润公司)因与被上诉人南通新华建筑集团有限公司(以下简称新华公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2016)冀民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。天之润公司的委托诉讼代理人王会军，新华公司的委托诉讼代理人王登山、王晓慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天之润公司上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）依法改判天之润公司向新华公司支付工程款33157695.83元或发回河北省高级人民法院重审；（三）全部诉讼费用由新华公司承担。事实与理由：（一）一审判决对三期路南工程的工程总造价认定错误。1．一审判决采纳法院委托的鉴定意见错误，应该依据天之润公司与新华公司共同委托的河北海德工程设计咨询公司（以下简称海德公司）的工程造价咨询报告书认定工程总造价。根据天之润公司与新华公司于2008年1月28日签订的《“天之润花园”小区D组团补充协议书》（以下简称《补充协议》）第三条二款8项约定，双方就决算价格无法协商解决时，“双方均可申报审计中介机构进行审核，最终以中介机构的审计结果为准”；海德公司系由双方共同确定，且共同参与审计，海德公司出具的咨询报告对双方具有约束力。案涉工程结算汇总表是在海德公司参与核算之后，双方共同认可的结果。诉讼过程中，天之润公司表示不同意法院委托鉴定，且鉴定意见只是对工程造价进行鉴定，不等于双方应按照此造价结算。2.一审判决支持部分降水和植筋费用错误。根据海德公司的报告，新华公司主张的降水和植筋费用不应予以支持。《补充协议书》第七条有明确约定，对于所有工程洽商文件，没有甲方人员签字的，天之润公司不予认可，后果由新华公司自行承担。因此，没有天之润公司签字认可的降水费用不应支持。此外，新华公司进行一年多的降水，没有合理必要性，系其自行扩大损失。关于植筋费用，新华公司于2010年6月2日向天之润公司请示植筋做法时，天之润公司未同意植筋工艺；监理公司签字确认并不代表天之润公司认可。3.一审判决对部分降水费用重复计算。天之润公司认可前期部分降水费用，已计算在无争议的2.2亿元工程款中，但是诉讼中法院委托的鉴定意见未将此部分费用扣除，导致一审判决重复计算该费用。(二)一审判决对路北工程的应付工程款认定错误。天之润公司与新华公司于2015年8月14日共同确认天之润公司付款910069.2元，一审判决认定该款是此前给付款，不能成立。（三）一审判决对利息的认定错误。1.全部工程款均不应支付利息。天之润公司与新华公司一直进行结算，工程款总价及何时给付尚不明确，天之润公司未给付工程款不构成违约。双方签订复工协议后，新华公司未按照约定完工，构成违约，一审判决只要求天之润公司承担利息错误。2015年8月，双方就路南、路北两个工程进行结算时，新华公司未主张利息，视为放弃。2.一审判决路北工程款从2013年2月1日起计算利息错误。根据双方协议约定，对于有争议的路北工程款，双方约定“确认后甲方支付”，故，不应自2013年2月1日起算利息。3.一审判决支持降水和植筋费用的利息错误。双方对降水和植筋费用存在争议，需要协商或者审计才能确定，该两项造价不论是否存在，均未到付款时间，一审判决从2013年2月1日起计算利息错误。4.一审判决对质保金计算利息错误。施工协议中明确约定，质保金不计利息。（四）一审判决不支持新华公司逾期完工的违约责任错误，新华公司应该承担逾期交房的违约责任，并且在应付工程款中予以扣除。双方于2010年签订的协议明确约定新华公司最迟于2011年6月30日前完工，但其实际完工时间却在2012年3月15日，晚了近10个月，按照《补充协议》第十条第2款约定，新华公司应该承担每日按照结算工程款0.01%计算的违约金，即每日2.2万元，10个月是627万元。根据《补充协议》的约定，此违约金应该在工程款中扣除，故，天之润公司对其主张无需提出反诉。一审判决认定天之润公司应提出反诉错误。

新华公司辩称，天之润公司的上诉请求无事实与法律依据，应予以驳回。（一）一审判决对三期路南工程的总造价认定正确。1.一审法院依据双方诉前书面确认的无争议的工程造价，以及法院委托第三方对双方有争议的“基础井点降水”“土建二次结构植筋”作出的鉴定意见，认定案涉工程总造价，是正确的。海德公司系天之润公司单方诉前委托咨询，新华公司从未认可，海德公司出具的咨询报告对新华公司没有约束力。而且，海德公司的咨询报告在一审诉讼期间才形成。2.一审判决支持部分降水和植筋费用正确。(1)关于降水费用，《补充协议》非备案合同，不应作为双方结算依据。天之润公司依据《补充协议》约定，主张工程洽商文件未经其工作人员确认，即不予认可，观点错误。所有降水签证单，虽然部分没有天之润公司人员签字，但均有监理方的签字，证明降水存在必要性。根据天之润公司与新华公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第10.1条和第1.8条约定，对于施工组织设计，只要经过监理批准即可实施。降水过程中，天之润公司从未提出过不同意降水的异议。(2)一审判决将植筋费用计入工程总造价正确。案涉工程使用植筋的施工方案经监理批准。天之润公司从未提出过不同意采用植筋的异议。植筋已客观实际发生，应据实结算。（3）天之润公司认为部分降水费用和植筋费用重复计算，无事实依据，不应支持。（二）一审判决对路北工程已付工程款的认定正确。（三）一审判决对利息的认定正确。1.天之润公司欠付竣工结算价款，应当支付利息。案涉工程于2012年3月15日通过四方质量竣工验收，当日天之润公司即接收使用该工程，天之润公司本应自2012年3月16日起支付工程款利息。一审判决从2013年2月1日起计息，已明显照顾天之润公司的利益。新华公司从未放弃利息主张，也无违约行为，天之润公司应支付利息。2.一审判决路北工程款从2013年2月1日起计算利息，已经计算迟了。3.降水和植筋费用是工程价款的组成部分，应计算相应利息。（四）新华公司依法不应承担逾期完工的违约责任。天之润公司未按约按时支付工程进度款，加上设计变更、工程量增加、洽商变更等因素，逾期完工的责任在天之润公司。

新华公司向一审法院起诉请求：（一）天之润公司支付拖欠的工程款78550971元;（二）天之润公司支付拖欠竣工结算价款的利息，自2012年3月16日起算至实际履行之日止，暂计算至起诉之日为28211716元，按约定的中国人民银行同期贷款利率上浮40%计算;（三）天之润公司支付拖欠工程进度款利息2493691元;（四）由天之润公司承担本案诉讼费用。以上1-3项合计109256378元。

一审法院认定事实：（一）关于双方协议签订及履行情况

2008年1月左右，新华公司与天之润公司就遵化市天之润北台城中村改造三期工程签订《建设工程施工合同》。工程内容：商业用房28937.56㎡，住宅74650.65㎡，总建筑面积103588.21㎡。合同约定的承包范围为：施工图纸范围内的所有土建（含建筑、装饰装修）、机电设备安装工程。开工日期为2008年3月20日，竣工日期2009年12月30日，总工期651天。合同价款暂定79006000元。合同专用条款第六条23合同价款及调整：合同价款采用可调价合同，调整方法：根据图纸、设计变更、洽商按2003年河北省工程预算定额和相关配套文件及唐山市政策性文件执行。材料按唐山市信息价及甲方确认的市场价计取。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：见补充条款。24.工程预付款约定：合同签订后一周内，发包人向承包人预付合同价5%的预付款。26.工程款（进度款）支付：按每月施工进度拨付已完工程量80%工程款，竣工验收合格后付至结算总价的95%，余5%两年保修期满一次付清。第47条补充条款约定：1.投标时因施工图纸不齐全，本合同第一部分协议书第五条合同价款为暂定价，最后结算按专用条款23.2（2）调整。2.其他未尽事宜双方协商另行签订补充协议。该合同落款没有显示订立时间。后将该合同的施工范围拆分为两份施工合同，并进行了备案。两份合同约定内容与总合同内容基本一致。

2008年1月28日，双方经协商又签订《补充协议》约定，工程地点：遵化市文礼大街以南，文翠路以东。工程规模：总建筑面积143990平方米。承包范围：D组团各楼除甲分包（门窗工程、消防工程、电梯工程、甲方供外墙涂料及外墙腻子）工程外图纸所含所有施工项目，乙方（新华公司）负责弱电系统的管路预埋。承包方式：施工总承包。结算方式：执行2003年《河北省建筑工程预算综合基价》《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省综合基价》《全国统一安装工程预算定额河北省综合基价》及相应的取费标准。具体为：1.材料价格执行施工当期唐山造价信息中的遵化价格；如果造价信息中没有的主材，需提前7日书面上报甲方，经甲方确认后认价。其中钢筋（钢筋每1000吨以上认价一次）、电线电缆（只认价一次），砂石执行认价（每10000立方米认价一次）。土方工程甲方分包按每立方米2.4元计取配合费（放线、清槽、修坡、维护等工作）。2.人工费调整按唐山市建设局【2007】148号通知中线调整。3.本协议签订后，如再有新的政策性调整文件出台，结算时均不调整。4.技术措施费、组织措施费（1-3、5-9项）均按照定额包干使用，组织措施费中检测、材料检验试验费由甲方负责，乙方负责取样、送样工作，费用不增。5.对于外墙聚合物砂浆粉刷和室内刮腻子，参照A组团B1、B2、B3楼预算组价，最后进入结算。6.正常施工的情况下，施工组织设计中定额外的措施费，如发生时，需经甲方认可。7.工程结算书如有少报、漏报或缺项视为承包人让利行为计算时不予调整。8.甲方在审核乙方申报的决算时，如争议部分超过甲方审核部分的5%,双方可协商解决，协商不成则双方均可申报审计中介机构进行审核，最终以中介机构的审计结果为准。9.本工程相关取费执行县市级标准。第三条付款方式：承包人应在每月25号前向发包人提交经总监理工程师签章的月进度产值报表，经甲方确认后，作为拨款依据，发包人应当在次月的5号前审结，否则视为认可。1.各楼进度款支付：(1））地下**车库、地下**商业、地上一二层商业及各楼主体结构均完成至封顶，甲方一次性拨付1.2亿元工程款；其中当第7#、8＃楼封顶后甲方根据工程进度可以拨付二次结构、室内外装饰及水电系统安装阶段的工程款按照甲方审定的月进度产值的80%拨付。(2）整体竣工验收合格后付至合同价的85%；结算以后付至结算价的95%；以结算价的5%作为本工程的质保金。(3）质保金的返还：保修期开始半年内，如无质量问题，经发包人确认后十五日内支付2%的质保金；保修期满一年，付至4%的质保金；保修期满后付至5%的质保金（扣除防水分项工程造价的5%，防水保修期满后10日内付清）保修金不计利息……3.乙方应当有承担一定风险的能力，当甲方资金出现短缺时暂不到位时，乙方应予以充分理解，接受甲方工程款短期延迟支付的要求，并妥善安排工作，保持正常施工。第四条合同价款：各楼竣工结算均按照甲方审定（根据本协议相关条款审定）工程总造价下浮3%执行。合同工期：开工日期为收到甲方书面开工通知之日，总天数688天，上述工期为包干工期，任何因素的影响（不可抗力的因素除外）均不得顺延。第七条设计变更及洽商：1.对于设计变更、工程洽商，经甲方确认后的工程量和工程造价，在结算时不予变动直接作为最终结算依据。2.对于涉及工程预算、结算及价款的所有工程洽商等文件，都由甲方所指定的人员签字，否则甲方不予认可，后果由乙方自行承担。其它技术洽商，由甲方专业工程师及项目经理签字后，甲方予以认可，否则甲方不予认可。第八条甲方分包工程管理：甲方分包工程纳入总包管理范围，乙方应当对甲分包的技术、质量、进度、安全及成品保护负管理责任。乙方按分包合同总价（不含设备费）的2%计取总包管理费，管理费由甲方直接支付乙方。第十条违约责任：1.乙方在施工过程中出现由于乙方原因的返工，其返工的施工费用和材料费用全部由乙方承担。2.工期未经甲方书面同意不能顺延，每延期一天，赔偿甲方损失并处罚乙方结算总价的0.01%，甲方直接从工程款中扣除；每提前一天，甲方奖励给乙方结算总价的0.01%。3.乙方应当按时支付相关人员的劳务费和材料款，如果非因甲方过错迟延付款原因，而造成劳务人员停工等情况，进而给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿全部损失，甲方有权从乙方的月进度款中直接予以支付相关的劳务费和材料款。因甲方过错未能按本合同条款支付工程进度款的，并因此给乙方造成停工的，由甲方支付由此造成的窝工损失。《补充协议》还约定了其他条款内容。

合同签订后，新华公司入场进行施工。合同履行过程中双方因工程款支付问题发生争议，新华公司停止施工，为尽快复工，根据双方签订的遵化市天之润北台城中村改造三期工程《建设工程施工合同》、补充协议和工程款的支付情况，就三期工程和遵化天之润花园工程（路北工程）的工程款支付问题，双方于2010年10月21日达成《协议书》。协议约定：一、甲方（天之润公司）应付乙方（新华公司）工程进度款数额。1.遵化市天之润北台城中村改造三期工程在2010年9月22日之前已完工作量经甲、乙双方确认为19656万元。根据合同约定，甲方应按乙方完成工作量的80％支付工程进度款，即15725万元，实际支付工程进度款8757万元，甲方应付而未支付给乙方的工程进度款为6968万元。2.遵化市天之润花园工程已竣工验收交付使用，工程结算价双方无争议的部分为10649万元，已支付乙方工程款9101万元，甲方应付而未支付给乙方的工程款为1548万元。上述两项工程甲方应付而未支付给乙方的工程款共计8516万元。3.双方承诺：本协议签订后，互不追究遵化市天之润北台城中村改造三期工程和遵化天之润花园工程在本协议签订前合同履行过程中的违约责任。4.遵化天之润花园工程的工程结算价除双方无争议的106495721.23元外，还有3057319元因存在争议而未予确认，待确认后由甲方支付。二、工程应付款项支付办法。1.本协议双方签字盖章的次日，甲方向乙方支付叁仟万元（3000万元），包括遵化天之润花园工程无争议部分的工程款1548万元。2.2010年11月30日前，甲方向乙方支付叁仟万元（3000万元）工程进度款。3.2010年12月30日前，甲方向乙方支付叁仟万元（3000万元）工程进度款。4.2011年1月20日前，甲方向乙方支付壹仟零贰拾万元（1020万元）工程进度款。5.在遵化市天之润北台城中村改造三期工程中，乙方所欠材料供应商的材料款，甲方同意代付。在获得材料供应商同意由甲方代付材料款金额达到1000万元时，乙方同意从本协议第二条第4款应付款项中相应减少。甲方代付金额由三方签订债权债务转让协议……三、工程竣工结算及价款支付。1.竣工结算工作安排：本协议生效之日起，甲、乙双方为遵化市天之润北台城中村改造三期工程的竣工结算工作开始核对工作量。甲方在收到乙方工程竣工结算书后28天内完成工程竣工结算的审定，并由甲乙双方确认，逾期未确认的，即视为甲方认可乙方送审的工程竣工结算书。2.该工程复工后，甲方按乙方当月完成工作量的80%支付复工后的工程进度款，支付时间为次月的5日以前。3.在乙方承包范围内的工作量基本具备验收条件时，甲方向乙方支付已完工作量85%的工程款；在乙方向甲方交房前，甲方向乙方支付工程竣工结算造价95%的工程款，留5%作为保修金。4.保修金的返还：保修期开始半年内，甲方支付乙方2%的保修金；保修期一年期满后十日内，甲方支付乙方至4%的保修金；保修期二年期满后十日内，甲方付清乙方5%的保修金（扣除防水分项工程造价的5%，防水保修金期满后10日内付清）。保修金不计利息，乙方保修范围及责任按双方签订的《工程质量保修书》执行。四、违约责任:甲方未能按本协议的第二条、第三条约定及时、足额付款，乙方按银行同期贷款利率上浮40%计算甲方拖欠工程款期间的全部利息。六、其它……3.双方约定：遵化市天之润北台城中村三期改造工程1#、2#、3#楼在2011年6月30日前完工；4#、5#、6#、7#、8#、9#楼、综合楼在2011年5月30日完工；1-2层商业用房甲方在2011年2月底前提供变更后的施工图，乙方在2011年5月30日前完成二次结构和粗装修（毛坯）。精装修工程甲、乙双方另行协商。

上述协议签订并履行后，1-9#楼、综合楼及商业裙房于2012年3月15日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方签字进行了工程质量竣工验收，综合验收结论为：符合验收要求。2013年1月13日，天之润公司组织竣工验收，建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位等六方进行了验收，案涉工程现已交付使用。2015年8月14日，新华公司与天之润公司对三期工程进行对账审核，签订结算汇总表。因对降水、植筋等部分工程量存在争议，对结算价款双方不能协商一致，新华公司提起诉讼，请求天之润公司支付拖欠的工程款及利息。

（二）关于工程款结算及已付款的认定

1.关于三期工程已完工程造价的认定。（1）无争议的工程造价。2015年8月14日，新华公司与天之润公司通过对账审核签订三期工程结算汇总表，其中双方确认无争议的土建部分造价为199557190.70元，安装部分造价为21163900元，共计220721090.70元。双方有争议的部分为基础井点降水760万元，土建二次结构植筋688万元，共计1448万元。结算汇总表注明:双方确认的无争议的工程造价中不包含甲方分包配合费，除甲方分包配合费及双方尚未确认的造价1448万元外，对其他款项无争议。故一审法院对三期工程双方无争议的工程造价220721090.70元予以确认。天之润公司认为无争议的2.2余亿元工程款中包含甲供材170多万元应予扣除，新华公司对此不予认可，认为结算单中该扣除的已经进行了扣除。2015年8月14日的结算单中明确注明除甲方分包配合费及双方尚未确认的降水和植筋造价1448万元外，对其他款项无争议。故天之润公司主张在无争议的工程款中再扣除170余万元甲供材的观点，无事实依据和合同依据，不予支持。

（2）双方有争议的降水和植筋造价认定。因新华公司与天之润公司在结算时对降水和植筋部分存在争议，且在诉讼中不能达成一致意见，新华公司就该部分向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司（以下简称冀诚祥公司）进行鉴定，2017年4月11日，冀诚祥公司出具冀诚祥基鉴字（2017）第7001号工程造价鉴定意见书，确定：1、降水工程有建设方（天之润公司）签字部分的工程造价为314200元；2、降水工程无建设方（天之润公司）签字部分的工程造价为7967723.39元；3、植筋部分工程造价为3426766.19元。鉴定意见作出后，一审法院组织双方进行了质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，并对新华公司与天之润公司提出的异议进行了答复。

降水工程造价。根据双方提交的三期工程基坑降水井抽水时间签认单、2009年5月3日监理公司给新华公司的工作联系单以及2009年5月10日、5月20日天之润公司给新华公司的工作联系单等资料，可以证实新华公司自2008年4月开始井点降水，2009年5月20日进行基础回填，2009年9月18日地基与基础经过了建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的五方验收。新华公司主张至2009年12月后浇带封闭之前均存在降水，对井点降水的工程量监理已在签认单上签字，应当支付降水费用。天之润公司对前期采用井点降水的方法以及基坑降水四方签认单中有其签字的降水工程量认可，但认为基础回填后可以不采取井点降水的方法，可采用油毡或挡水墙等其它方法，并对后期仅有新华公司、监理公司、降水分包单位三方签字而没有天之润公司方签字的降水签认单不予认可。双方签订的《补充协议》第七条第2款约定：“对于涉及工程预算、结算及价款的所有工程洽商等文件，都由甲方所指定的人员签字，否则甲方不予认可，后果由乙方自行承担。其它技术洽商，由甲方专业工程师及项目经理签字后，甲方予以认可，否则甲方不予认可。”一审法院认为，案涉三期工程前期的井点降水，天之润公司已签字确认，故对该部分降水费用314200元，一审法院予以确认。对于后续是否必须采用井点降水的方法双方发生分歧，后续发生的井点降水工程量虽有监理的签字，但对于该部分工程量价款是否应当支付，应由天之润公司进行确认。鉴于降水前期有天之润公司签字确认的基础，而新华公司提供的后续降水工程制式签认单部分仅是三方签认单，并没有天之润公司方的签字栏；或者是四方签认单中天之润公司方没有签字。考虑新华公司主张井点降水持续的时间较长，双方在降水工程中未进行充分沟通，新华公司的后期降水未经天之润公司签字确认，其也未提供地勘报告等充分证据证实必须采取井点降水的合理性、必要性。天之润公司主张其不同意井点降水，但在新华公司长时间进行井点降水的情况下，也未对此明确提出异议。因此，双方在降水中均存在一定过错。考虑降水工程属于技术性措施范畴，可以采取多种方法，同时也与单位降水的技术水平有关，既有竞争的因素也有降水费用的考量，且本案新华公司持续降水的时间长达一年半之久。因此，综合考虑上述因素，对天之润公司未签字的降水费用7967723.39元，以支持新华公司二分之一为宜，即3983861.70元。故天之润公司应支付新华公司的降水费用共计4298061.70元（314200+3983861.70=4298061.70）。

关于植筋造价。双方二审中均认可图纸中没有明确要求是植筋，但新华公司报监理公司批准的施工组织设计中明确了植筋工艺，砌体工程施工方案中也明确了关于植筋的施工方法，新华公司按植筋施工完毕后，于2010年6月2日曾向天之润公司发出工作联系单，天之润公司认为应当按照钢筋预埋计算费用，对植筋费用不予认可。鉴于新华公司已按植筋全部完成，冀诚祥公司出具的植筋部分工程造价为3426766.19元，并就具体的计算方法对天之润公司作出了答复，一审法院对3426766.19元植筋造价予以确认。

（3）关于分包配合费。《补充协议》第8条约定甲方分包工程纳入总包分包工程范围，乙方按分包合同总价（不含设备费）的2％计取总包管理费，管理费由甲方直接支付乙方。本案中，因分包合同系天之润公司与分包方直接签订，新华公司仅提供了三份分包合同，天之润公司亦未提供全面详尽的分包合同，分包合同（不含设备费）的总价无法确定，故分包配合费不能准确计算。天之润公司提交的配合费计算明细表中涉及电梯、消防、空调、防水等六项内容，其计算的配合费为151646元，故一审法院暂按该数额认定，如双方有新证据证实分包配合费的准确数额，可另行主张。

（4）关于海德公司出具的工程造价咨询报告书能否作为造价依据问题。该报告系天之润公司单方委托，虽该公司的工作人员王玉全作为证人出庭证实，该报告书的审计，新华公司的人员进行了参与，但报告书出具的时间是2016年7月22日，在新华公司提起诉讼之后，且该报告书并未经双方签字确认，新华公司对此亦不认可，故该咨询报告书不能作为三期工程造价的认定依据。

综上，三期工程无争议的土建和安装工程造价确定为220721090.70元，有争议的降水工程造价确定为4298061.70元，植筋部分工程造价确定为3426766.19元，以上三期工程已完工程造价共计228445918.59元。加上分包配合费151646元，三期工程应付工程款228597564.59元。

2.关于三期工程已付款和尚欠款数额的认定。经双方对账确认的付款金额为197640930.67元，其中1548万元已计入路北工程的已付款，故三期工程的已付款数额为182160930.67元（197640930.67-1548万），双方对此无争议。三期工程天之润公司尚欠新华公司工程款46284987.92元（应付款228597564.59-已付款182160930.67=46436633.92）。

3.关于路北工程造价和已付款数额的认定。根据2010年10月21日《协议书》，路北工程双方无争议的工程造价为106491721.23元，有争议部分3057379元经双方协商最终确定造价为1205605元，故路北工程总造价为107697326.23元。2015年8月14日经双方对账核实，已付款数额为91510119.20元（含50万元保安费），加上三期工程转入路北工程的已付款1548万元，总计106990119.2元。因此，路北工程天之润公司尚欠新华公司工程款707207.03元（107697326.23元-106990119.2元=707207.03元）。天之润公司主张路北工程无争议的106491721.23元已经付清，2015年8月14日，双方确定争议部分造价为1205605元，2015年8月14日又支付910069.2元，路北工程款尚欠295535.8元。经审理查明，天之润公司主张的2015年8月14日已付款910069.20元是开具收据的日期，并非实际付款日期，其中410069.20元实际付款日期发生在2007年至2008年期间，均在双方2010年10月21日签订《协议书》之前，50万元是双方经对账协商确定天之润公司应扣除的安保费。综上，路北工程天之润公司尚欠新华公司工程款707207.03元。

（三）关于质保金应否予以扣除

《补充协议》和2010年10月21日《协议书》均对质保金返还作出了内容大致相同的约定，但《协议书》更为具体明确。按照2010年的协议约定，保修期二年期满后十日内，甲方付清乙方5%的保修金（扣除防水分项工程造价的5%，防水保修金期满后10日内付清）。自三期工程竣工验收之日已经超过了质保金返还的期限，故质保金不再扣除。

一审法院认为，本案一审的主要争议焦点为：（一）三期工程已完工程造价应如何确定；（二）天之润公司尚欠新华公司工程款的数额；（三）新华公司主张拖欠进度结算款利息和竣工结算款利息是否应当支持，如何计算。

关于第一个争议焦点。新华公司与天之润公司签订《建设工程施工合同》进行备案后，又于2008年1月28日签订《补充协议》，在备案合同约定的基础上，对工程结算方式、付款方式、洽商变更等进行了具体的细化和补充，两份合同从合同内容上并不存在实质性变更，均是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同均为合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的权利义务。2010年10月21日，双方签订《协议书》，系在合同履行过程中因工程款支付问题发生争议，新华公司停工后，为尽快复工，双方在该时间节点就应付工程进度款数额及支付办法、竣工结算及价款支付、违约责任等内容进行了重新约定，该协议亦是双方真实意思的表示，合法有效。根据前述事实与证据的分析与认定，三期工程已完工程造价共计228445918.59元，分包配合费151646元，三期工程天之润公司应付新华公司工程款228597564.59元。

天之润公司主张三期工程结算款下浮3%问题，虽《补充协议》第四条约定了三期工程各楼竣工结算均按照天之润公司审定工程总造价下浮3%执行，后在双方签订的2010年10月21日《协议书》以及2015年8月14日进行结算时，双方并未执行工程造价3%的下浮，因此后续协议和结算已经变更了《补充协议》的约定，故天之润公司主张工程款下浮3%，不予支持。

关于第二个争议焦点。综合上述认定，三期工程天之润公司尚欠新华公司工程款46436633.92元（含分包配合费），路北工程天之润公司尚欠工程款707207.03元，两项工程天之润公司共拖欠新华公司工程款共计47143840.95元。

关于第三个争议焦点。1.关于进度款利息支付。2010年10月21双方签订的协议书第二条明确约定了在此节点上三期工程和路北工程（已竣工验收）的应付款数额及具体支付办法，即该协议书签订次日支付3000万元；2010年11月30日前支付3000万元；2010年12月30日前支付1500万元；2011年1月20日前支付1020万元；总计应付8520万元。第四条违约责任约定：天之润公司未能按照第二条约定及时足额付款，新华公司按银行同期同类贷款利率上浮40%计算天之润公司拖欠工程款期间的全部利息。该条约定对进度款的给付数额及时间明确，违约责任明确，天之润公司未按约支付进度款，应按约定支付利息。具体计算方法：根据三期工程已付款支付明细表，天之润公司自2010年11月30日开始付款直至2012年1月31日达到应付款额的分次付款中均有时间不等的拖欠，最长拖欠时间为61天。例如：第一笔2010年10月22日天之润公司应付3000万元，但2010年11月30日才付该笔3000万元，拖延付款39天，以拖欠金额3000万元为基数，按照6个月以内年利率5.1%上浮40%计算，利息为228871.23元。以此类推计算，以后各笔付款根据拖欠金额、拖延天数按照银行当期6个月以下的年利率上浮40%计算，天之润公司应支付新华公司8520万元工程进度款利息总计为2307431.63元。2、结算款利息的支付。新华公司根据2012年3月15日三期工程的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，主张三期工程的竣工验收时间2012年3月15日。天之润公司对此不予认可，认为竣工时间为2013年1月31日，并提交了三期工程竣工验收会议签到表、竣工验收报告等。工程竣工验收是指建设工程依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，建设单位已取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程竣工验收并编制完成《建设工程竣工验收报告》。本案中，新华公司单方报送的三期工程结算书其中2012年4月21日的编制说明（安装）部分第四条注明：因本工程尚未完全竣工验收，本结算未计入内容，如发生按实际发生再做调整。故根据该说明，截止2012年4月21日三期工程尚未竣工验收，2012年3月15日的验收记录仅是三期工程各栋楼的质量竣工验收记录，并不是三期工程的最终竣工验收。天之润公司提交的2013年1月31日的三期工程竣工验收会议签到表上有新华公司、天之润公司、勘察设计、监理单位的人员签字，新华公司虽对该签到表不予认可，但未提供相关证据予以反驳，且结合新华公司提交的结算书的编制说明（安装）、天之润公司提交的六方竣工验收报告，应认定2013年1月31日为三期工程竣工验收的时间，天之润公司拖欠三期工程的工程款利息应自竣工验收之次日即2013年2月1日起计算。关于利息的计算标准，2010年10月21日《协议书》约定不按时支付结算款利息上浮40%，但三期工程因降水和植筋部分存在争议，双方就工程款结算数额一直在进行协商最终未能达成一致意见，不能认定天之润公司在工程款支付上存在违约，故工程款利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。天之润公司主张三期工程新华公司逾期完工9个多月，按照原备案合同和《补充协议》的约定，每延期一天赔偿结算总价的0.01%，相应的违约金应一并从工程款中扣除。从2010年协议的内容看，该协议是因天之润公司拖欠新华公司工程款，工程处于停工状态，为尽快达成复工的背景下双方签订的。在该协议中双方均同意对此节点之前合同履行中的违约责任互不追究，协议签订后，天之润公司未按协议约定支付工程进度款，同时工程施工中还存在设计变更、洽商变更、工程量增加等实际情况。故，逾期完工的违约责任并不完全是新华公司方造成的，且天之润公司就该项主张并未提起反诉，故对天之润公司的该项主张，不予支持。

综上，天之润公司应支付新华公司三期工程款46436633.92元及利息，利息自2013年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。虽路北工程先于路南工程竣工验收，鉴于新华公司一并起诉，且路北工程尚欠工程款数额不大，可考虑天之润公司尚欠路北工程款707207.03元利息起算时间与计算标准与三期工程一致。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：（一）天之润公司于判决生效后十日内应支付新华公司三期工程款46436633.92元、路北工程款707207.03元，共计47143840.95元及利息（利息自2013年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；（二）天之润公司自判决生效后十日内支付新华公司三期工程进度款利息2307431.63元；（三）驳回新华公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费588082元，由新华公司负担294041元，天之润公司负担294041元。鉴定费167760元，由新华公司负担83880元，天之润公司负担83880元。财产保全申请费5000元，由新华公司负担。

二审经审理查明，天之润公司与新华公司于2010年10月21日签订的《协议书》第一条第4款约定，关于遵化天之润花园工程（路北工程）无争议的工程价款于协议签订次日支付，有争议的工程结算款为3057319元，待确认后由天之润公司支付。该协议第二条第6款约定，就上述争议款项，双方应于2010年10月30日前共同书面送唐山市工程造价管理部门咨询，天之润公司应于2011年1月20日前根据造价管理部门出具的书面意见确定的造价一次性支付给新华公司。

二审经审理查明其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）一审判决对三期路南工程总造价认定是否正确；(二)一审判决对路北工程的应付工程款认定是否正确；（三）一审判决对利息的认定是否正确；（四）天之润公司主张新华公司承担逾期完工违约责任应否支持。

（一）关于一审判决对三期路南工程总造价认定是否正确问题

根据查明事实，天之润公司和新华公司于2008年1月28日签订《补充协议》，对工程结算方式、付款方式、洽商变更等进行了细化和补充。《补充协议》对备案合同未进行实质性变更，系双方真实意思表示，双方应按合同约定全面履行各自权利义务。

2015年8月14日，天之润公司与新华公司通过对账审核签订三期工程结算汇总表，双方确认无争议的土建部分和安装部分造价共计220721090.70元。双方有争议的部分为基础井点降水760万元，土建二次结构植筋688万元，共计1448万元。对于双方有争议的基础井点降水、土建二次结构植筋，该施工方式和工作量已经监理确认，一审法院经委托鉴定，在鉴定意见基础上，将基础井点降水费用的二分之一和土建二次结构植筋费用计入工程造价，并无不当。

天之润公司与新华公司签订的《补充协议》第七条第2款约定：“对于涉及工程预算、结算及价款的所有工程洽商等文件，都由甲方所指定的人员签字，否则甲方不予认可，后果由乙方自行承担。其它技术洽商，由甲方专业工程师及项目经理签字后，甲方予以认可，否则甲方不予认可。”监理能够代表甲方确认工程技术问题，其签字视为对新华公司施工行为的认可，证明施工行为的合理性和必要性。如果新华公司的施工不符合施工合同要求，监理和天之润公司应该及时提出异议。天之润公司在施工过程中未提出异议，在工程结算时以其未对植筋和降水费用确认为由，主张不应支付上述工程款，依据不足。

海德公司出具的工程造价咨询报告系天之润公司单方委托，虽然该公司的工作人员王玉全一审作为证人出庭证实，新华公司的人员参与了审计过程，但海德公司并非双方当事人共同委托，海德公司出具的咨询报告未经双方确认，新华公司不予认可。天之润公司主张该咨询报告应作为双方结算的依据，本院不予采纳。海德公司于2016年7月22日出具咨询报告，在天之润公司与新华公司于2015年8月14日签订三期工程结算汇总表之后，故不能认定该咨询报告系双方签订结算汇总表的依据。天之润公司依据该报告主张，部分降水费用和预埋钢筋费用已经计算在无争议的工程款中，依据并不充分。

(二)关于一审判决对路北工程的应付工程款认定是否正确问题

天之润公司主张其于2015年8月14日付款910069.20元，依据不足。根据查明事实，该日仅是开具收据的日期，并非实际付款日期，其中410069.20元的实际付款日期系在2007年至2008年期间，在双方2010年10月21日签订《协议书》之前，另外50万元系双方经对账协商确定天之润公司应扣除的安保费。天之润公司主张2015年8月14日付款910069.2元，缺乏依据。一审判决对路北工程应付工程款数额认定，并无不当。

（三）关于一审判决对利息的认定是否正确问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据查明事实，2012年3月15日的验收记录仅是三期工程各栋楼的质量竣工验收记录，并非三期工程的最终竣工验收。2013年1月31日为三期工程竣工验收的时间，天之润公司拖欠三期工程的工程款利息应自竣工验收之次日即2013年2月1日起计算。双方虽然约定对有争议的路北工程结算款，自确定之日给付，但同时约定应于2011年1月20日前支付，一审判决综合考虑案情判令路北工程款利息自2013年2月1日起算，并无不当。新华公司并未作出放弃利息的明确意思表示，双方于2015年8月就路南、路北两个工程进行结算时虽未涉及利息，但并不能因此认定新华公司放弃主张利息。天之润公司接受工程后，即应按照合同约定支付工程款，其未支付工程款即应支付利息，其以双方一直进行结算，其不构成违约为由主张不应支付利息，依据不足。其以新华公司并未按照约定完工，存在违约行为，主张不应支付利息，缺乏依据。

天之润公司主张根据施工合同约定，质保金不应计算利息，该主张部分成立。根据查明事实，天之润公司与新华公司于2010年10月21日达成的《协议书》第三条第4款约定，保修金的返还：保修期开始半年内，甲方支付乙方2%的保修金；保修期一年期满后十日内，甲方支付乙方至4%的保修金；保修期二年期满后十日内，甲方付清乙方5%的保修金（扣除防水分项工程造价的5%，防水保修金期满后10日内付清）。保修金不计利息。该约定应解释为保修金在保修期内不计利息，如果超出保修期，天之润公司仍未返还保修金，应计算利息。一审判决在计算利息时，未扣除保修金在保修期内的利息，不符合《协议书》约定，本院予以纠正。

天之润公司与新华公司对防水分项工程保修金期满的时间未予以明确约定。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。根据上述规定，当事人约定的预留质量保证金的期限应不超过2年，故防水分项工程保修金预留时间亦不应超过2年。因路北工程于2010年10月21日双方签订《协议书》时已经竣工验收交付使用，双方在协议中约定，无争议的工程价款于协议签订次日支付，有争议的工程结算款，天之润公司应于2011年1月20日前支付，未对预留保修金问题进行约定。故，对路北工程保修金利息不应予以扣除。

对于路南工程，应以路南工程总价228597564.59元基数计算保修金。保修期起算日期应为2013年2月1日，天之润公司应于该日支付35713962.72元（应付款47143840.95元扣除路南工程总价5%的保修金11429878.23元）。此外，天之润公司应分别于2013年7月31日、2014年2月10日返还路南工程总价2%的保修金，即4571951.29元，至2015年2月10日返还全部保修金。故，天之润公司应于2013年7月31日支付40285914.01元，于2014年2月10日支付44857865.3元，于2015年2月11日支付47143840.95元。一审判决认定的利息计算基数和时间应予以变更，具体计算方式为：以35713962.72元为基数自2013年2月1日计算至2013年7月31日，以40285914.01元为基数自2013年8月1日计算至2014年2月10日，以44857865.3元为基数自2014年2月11日计算至2015年2月10日，以47143840.95元为基数自2015年2月11日起计算至付清之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算。

（四）关于天之润公司主张新华公司承担逾期完工违约责任应否支持问题

天之润公司请求新华公司承担逾期完工违约责任，系独立的诉讼请求，本案中应以反诉形式提出，法院才能够合并审理。天之润公司对于新华公司应承担的逾期违约责任未提出反诉，法院在本案中不应予以审理。虽然《补充协议》约定，此违约金应该在工程款中扣除，该约定仅对违约金的支付方式作出约定，而应否提出反诉系诉讼程序问题，故，根据上述约定并不能得出主张逾期完工违约责任无需提起反诉的结论。天之润公司关于新华公司应承担逾期完工违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，天之润公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院(2016)冀民初31号民事判决第二项；

二、撤销河北省高级人民法院(2016)冀民初31号民事判决第三项；

三、变更河北省高级人民法院(2016)冀民初31号民事判决第一项为：遵化市天之润房地产开发有限公司于判决生效后十日内应支付南通新华建筑集团有限公司三期工程款46436633.92元、路北工程款707207.03元，共计47143840.95元及利息（利息的计算方式为：以35713962.72元为基数自2013年2月1日计算至2013年7月31日，以40285914.01元为基数自2013年8月1日计算至2014年2月10日，以44857865.3元为基数自2014年2月11日计算至2015年2月10日，以47143840.95元为基数自2015年2月11日起计算至付清之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

四、驳回南通新华建筑集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费588082元，由南通新华建筑集团有限公司负担304041元，遵化市天之润房地产开发有限公司负担284041元。鉴定费167760元，由南通新华建筑集团有限公司负担83880元，遵化市天之润房地产开发有限公司负担83880元。财产保全申请费5000元，由南通新华建筑集团有限公司负担。

二审案件受理费182500元，由遵化市天之润房地产开发有限公司负担172000元，南通新华建筑集团有限公司负担10500元。

本判决为终审判决。

审判长　　谢爱梅

审判员　　吴晓芳

审判员　　王　丹

二〇一九年六月二十七日

书记员　　赵　越