佛山市南海能顺油品燃料有限公司、杜敏洪买卖合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：吴某琳，该公司经理。

上诉人佛山市南海能顺油品燃料有限公司（以下简称能顺公司）、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠因与被上诉人中国石化销售有限公司江西石油分公司（以下简称中石化江西分公司），原审被告佛山市南海能盛油品燃料有限公司（以下简称能盛公司）、广东省肇庆市能源交通贸易有限公司（以下简称能源交通公司）、肇庆西江发电厂（B厂）有限公司（以下简称西江发电厂B厂）、肇庆西江发电厂有限公司（以下简称西江发电厂）、佛山市隆泰能源有限公司（以下简称隆泰公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民初12号之一、（2018）赣民初12号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人能顺公司及原审被告能盛公司的共同委托诉讼代理人李杰南、徐凤霞，上诉人杜敏洪、杜觅洪的共同委托诉讼代理人孙敬国、马育丹，上诉人何锦棠的委托诉讼代理人杨雪琴，被上诉人中石化江西分公司的委托诉讼代理人茅国伟、熊时龙，西江发电厂的委托诉讼代理人黄灼、龙丽欣到庭参加诉讼。能源交通公司、西江发电厂B厂、隆泰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

能顺公司上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初12号之一民事判决第三项，改判能顺公司对能盛公司所欠债务本金7467万元本金及利息（以7467万元为本金从2016年7月9日起按同期贷款利率4.35％计至实际清偿日）；二、本案二审诉讼费用由中石化江西分公司负担。

事实和理由：一、原审判决认定能顺公司对能盛公司的债务本金75472113元承担连带清偿责任没有依据，能顺公司仅对7467万元债务本金承担连带清偿责任。能顺公司和能盛公司签订的《担保协议书》约定，能顺公司作为担保人对主债权及利息等承担责任，而中石化江西分公司和能盛公司签订的两份《燃料油购销合同》（以下简称《购销合同》）的总货值为7467万元，即案涉的主债权为7467万元。根据有关法律对保证债务从属性的规定，保证期间债权人与债务人协议变更主债务内容，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，保证人对加重保证责任的部分不承担保证责任。因此，即便能顺公司须就案涉债权承担责任，其承担的债权本金也仅为7467万元，而非原审判决所认定的75472113元。原审判决未查明两者之间的差额以及差额的性质，即认定能顺公司应对75472113元的债权承担担保责任，缺乏事实与法律依据。二、原审判决判令能顺公司对案涉债权从2016年1月1日起按年利率6％计算的利息承担责任没有依据。（一）案涉《担保协议书》约定协议自各方签字之日起生效，而中石化江西分公司是在江西省高级人民法院（2016）赣民初22号案件的第一次开庭（2016年7月9日）之后方加盖公章的，即该《担保协议书》在2016年7月9日后生效，且双方未就协议生效的债务承担达成其他一致意见。因此，即便能顺公司应承担担保责任，其担保的债权利息也应自《担保协议书》生效后（2016年7月9日）开始计算，而非原审判决认定的自2016年1月1日起算。（二）根据中国人民银行公布的利率，2016年度五年以下的同类同期贷款年利率为4.35％，原审判决认定案涉债权的利息按照年利率6％没有依据。三、原审判决就部分事实先行判决，缺乏依据。如前所述，能顺公司对原审判决所认定的债权数额、债权利息的计算方式以及承担担保责任的起始时间均有异议，属于对事实部分的争议，但原审判决未能查清该部分事实，即以部分事实清楚为由先行判决，程序错误。

杜敏洪、杜觅洪上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初12号之二号民事判决第一项中杜敏洪、杜觅洪对能盛公司所欠中石化江西分公司的债务本金75472113元及利息承担连带清偿责任的判项，改判驳回中石化江西分公司对杜敏洪、杜觅洪的诉讼请求；二、本案诉讼费用由中石化江西分公司承担。

事实和理由：一、原审法院在审理过程中违反法定程序。（一）原审法院未按最高人民法院裁定的指引进行司法审计。原审法院依据最高人民法院（2016）最高法民终755号民事裁定对本案进行重审，该裁定明确：“重审中，能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司、西江发电厂B厂及西江发电厂应当提交与有关行政主管机关备案会计报表相一致的银行账户流水、财务账册、合同、票据等原始财务资料进行司法审计鉴定。”但是，原审法院并未委托司法审计，而是在未告知各当事人的情况下自行对外委托初查，但初查不具有司法鉴定的效力。原审法院在作出判决前既未告知初查的回复意见，又从未通知过杜敏洪、杜觅洪补充提供资料。原审法院在未进行司法审计鉴定的情形下径行认定杜敏洪、杜觅洪系能盛公司的实际控制人，缺乏事实依据。（二）原审判决以与本案无关联的广东省佛山市禅城区人民法院（2016)粤0604民初4161号民事判决（以下简称4161号民事判决）为依据，且未组织杜敏洪、杜觅洪对该判决进行质证，显属不当。根据法律规定，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。而且，4161号民事判决也并未认定杜敏洪、杜觅洪系能盛公司的实际控制人。二、原审判决认定事实错误。（一）原审判决否定何锦棠受让能顺公司持有能盛公司股权的真实性，缺乏事实依据。原审判决认定能顺公司提供的《税收转账专用完税证》《佛山市南海能盛油品燃料有限公司股权转让合同》（以下简称《股权转让合同》）与付款无法形成完整的证据链证明股权转让的真实性错误。1.能顺公司、何锦棠于2012年3月1日签订的《股权转让合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效合同。2.《股权转让合同》已实际履行，转让股权已交割完毕。《股权转让合同》签订后，股转双方办理了工商变更手续，转让股权已交割完毕。之后，何锦棠对能盛公司行使股东权利并实际经营能盛公司至今。3.《股权转让合同》与相关完税凭证及付款金额完全对应，足以证明《股权转让合同》是真实的。能顺公司提交的《股权转让合同》首页加盖了佛山市南海区地方税务局印花税专用章，标记内容为税额2670元，完税凭证号09XXXXX6，日期2012年4月1日；能顺公司提交的《税收转账专用完税证》，内容标注日期2012年04月01日，税种印花税、产权转移书据，金额合计2670元。该两份证据中的金额、日期、完税凭证号、税种一致，足以印证该股权转让的真实性。此外，何锦棠提交的从佛山市南海区市场监督管理局工商档案中查询打印的《股权转让合同》，其内容、签订时间与能顺公司提供的《股权转让合同》内容完全一致，亦可印证股权转让的真实性。原审判决关于“何锦棠提交的三组证据的日期相距甚久，无法相互印证，难以证明股权转让的真实性”的认定错误。4.对于能顺公司向何锦棠转让其持有的能盛公司股权的行为，杜敏洪、杜觅洪并非该股权转让的当事人，原审法院要求杜敏洪、杜觅洪举证证明该股权转让的真实性，举证责任分配不当。（二）中石化江西分公司提供的谈判录音光盘及其记录不能证明杜敏洪、杜觅洪是能盛公司的实际控制人。该录音仅能证明杜敏洪、杜觅洪参与协商还款事宜，但没有任何部分能够体现其是能盛公司的实际控制人。（三）杜敏洪与能源交通公司的借款资金往来与案涉货款无任何关联，案涉货款并未流向或间接流向杜敏洪。1.杜敏洪已提交了借款合同、银行转账单、收据等证据，足以证明杜敏洪与能源交通公司借款资金往来的真实性及合理性。杜敏洪在2015年9月28日与能源交通公司签订了一份《借款合同》，杜敏洪于2015年9月29日分两次将出借款共计1697万元转给能源交通公司，能源交通公司于当日向杜敏洪出具了两张收据。能源交通公司分别于2015年10月15日和2015年10月19日向杜敏洪还款800万元和737万元，杜敏洪提供了收款收据等证据，证明上述款项系能源交通公司归还借款的行为，且该公司尚欠杜敏洪借款本金160万元。上述事实足以证明杜敏洪与能源交通公司借款资金往来的真实性及合理性，对此，原审判决亦予以了确认。原审判决认定杜敏洪未提供证据错误。2.案涉货款并未流向或间接流向杜敏洪。根据原审判决查明，2015年9月7日，中石化江西分公司向能盛公司支付第一笔37342074元货款，同日能盛公司向能源交通公司分三次转款共计2700万元，能源交通公司从其账户上转款给黄某某个人3500万元。至此，能源交通公司收到能盛公司的第一笔款已全部转出完毕。2015年10月10日，中石化江西分公司向能盛公司支付第二笔货款38130039元，之后能盛公司转给能源交通公司共计1899万元，能源交通公司在当日转出了1300万元给深圳市粤华融汇投资有限公司和黄某某，转出了600万元给何锦棠，于2015年10月13日转出借款131万元，共计转出2031万元，至此能源交通公司收到能盛公司的第二笔款也已转出完毕。这两次款项进出都是发生在能源交通公司归还杜敏洪借款之前，且在上述款项转出完毕之后，能源交通公司又向其他单位转款多笔之后才向杜敏洪偿还借款1537万元。这充分证明杜敏洪从能源交通公司收到的还款与中石化江西分公司支付的案涉货款无关。3.能盛公司已经向原审法院提交了供货合同、货物购买发票、付款凭证等证据，足以证明能盛公司支出货款的合理性，原审判决关于“杜敏洪、杜觅洪作为实际控制人将能盛公司收到的中石化江西分公司的巨额货款进行转移的行为，就是滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的行为”及“杜觅洪未按照要求提供证据，应承担举证不能的责任”的认定，缺乏事实依据。三、原审判决类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，适用法律错误。（一）初查的回复意见无法认定本案当事人存在人格混同、个人财产与公司财产混同的情形。既然对外初查的回复意见是“是否有人格混同、是否存在个人财产与公司财产混同等情形无法体现”，那么，原审法院判决杜敏洪、杜觅洪对能盛公司的债务承担连带责任既无事实依据，又与法律相悖。（二）《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定不涉及实际控制人，原审判决类推适用该规定不符合立法原意。四、原审判决显失公平。在审理过程中，原审法院要求杜敏洪、杜觅洪提交能盛公司相关交易的证据，说明原审法院在审理之初就已将杜敏洪、杜觅洪确定为能盛公司的实际控制人，然后又置能盛公司等相关交易当事人已提交证据证明了相关事实于不顾，认定杜敏洪、杜觅洪系能盛公司的实际控制人，显失公平。

何锦棠上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初12号之二民事判决第一项判项中要求何锦棠对能盛公司所欠债务本金75472113元本金及利息承担连带清偿责任的内容，改判何锦棠对前述的本金及利息无需承担连带清偿责任。2.本案二审诉讼费用由中石化江西分公司负担。

事实和理由：一、原审法院未经司法审计即作出一审判决，程序错误。（一）最高人民法院将本案发回重审的理由为未能查明各原审被告之间是否存在财务混同关系，并在发回重审的裁定书当中明确应对本案进行司法审计，现原审法院未经审计即作出判决，程序错误。（二）何锦棠根据原审法院要求，提交了证据证明其受让了能顺公司及高佳源分别持有的能盛公司的89％、1%股权的真实性和合法性，现原审法院没有通知何锦棠补充提交证据，也未将证据不足、未能审计的事实通知何锦棠，即以资料不足无法鉴定为由，不进行司法审计，程序违法。（三）依照法律规定未经当事人质证的证据，不能作为定案依据，现原审法院采信的4161号民事判决未经当事人到庭质证即作为本案的定案依据，程序违法。二、原审判决认定事实错误。（一）原审法院遗漏案件事实。本案一审庭审过程中，何锦棠提交了《股权转让合同》、客户收(付)款入账通知、税收缴款书等用以证明其受让并持有能盛公司股权的合法性，但一审法院并未查明该事实，属于遗漏案件事实。（二）针对何锦棠和能顺公司的股权转让，何锦棠提交的《股权转让合同》是从工商管理部门内部档案中调阅，上面加盖了工商登记部门的公章，真实性绝不存疑。该证据证明何锦棠于2012年3月1日受让能顺公司所持有的能盛公司的89％股权，之后能顺公司于2012年4月1日缴纳了相应税费并取得完税凭证，而何锦棠并不需要缴纳相关税费，故相关的完税凭证只会保存于能顺公司。何锦棠提交的《股权转让合同》与能顺公司提交的《股权转让合同》及完税凭证一一对应，足以证明何锦棠受让能顺公司所持有的能盛公司89％股权的合法性。至于何锦棠提交的2014年10月10日税收缴款书则是其受让高佳源所持有的能盛公司1％股权的依据，与前述所受让的89％股权并无必然的等同关系，原审判决将不同转让人的两次股权转让混为一谈，并得出无法印证的结论，认定事实错误。最后，何锦棠依照《股权转让合同》的约定支付了股权转让款，足以证实何锦棠从能顺公司、高佳源处受让股权的真实性。（三）何锦棠提交了能盛公司《专项审计报告》以及广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）佛山千灯湖支行工商登记及变更信息，用以证明其财产独立于能盛公司的财产，《专项审计报告》中明确“账面暂未发现股东何锦棠与能盛公司资产有混淆情况”，即何锦棠已经完成了必要的举证责任，现中石化江西分公司并无其它相反证据推翻前述《专项审计报告》，原审判决也未就相关事项进行司法审计即认定何锦棠的财产与能盛公司的财产混同，依据不足。（四）原审判决认定事实自相矛盾。原审判决一方面认定何锦棠受让能顺公司持有能盛公司89%的股权不真实，另一方面又认定何锦棠是能盛公司的一人股东，自相矛盾。如果何锦棠与能顺公司之间的股权转让不真实，何锦棠没有取得能盛公司的股权，何锦棠就不是能盛公司的控股股东，更不可能是能盛公司的一人股东。然而，原审判决却以何锦棠为能盛公司的一人股东为由确定何锦棠承担连带责任，显然与其事实认定相互矛盾。（五）针对原审判决认定的“案涉货款中的1601万元间接流向何锦棠个人”的事实，何锦棠在本案原一审审理中已经提交了2份借款合同、5份支付业务回单（收款）、2份业务回单，证明前述1601万元为何锦棠与能源交通公司之间的借款往来，本案中并没有其它证据反映能源交通公司参与案涉买卖合同或案涉款项流向能源交通公司，即能源交通公司和何锦棠之间的款项往来为其它的法律关系，原审判决将不同的法律关系混淆而论，认定事实错误。

针对能顺公司的上诉请求，中石化江西分公司答辩称：中石化江西分公司不同意能顺公司要求对案涉债务本金及利息起算时间进行变更的上诉请求。一、案涉债务金额75472113元为中石化江西分公司实际支付的货款本金，一审法院作出的（2016）赣民初22号民事判决确认的债务金额也系75472113元，针对该判决，能顺公司并未提起上诉，视为已经确认案涉债务金额为75472113元，故能顺公司现上诉要求变更案涉债务金额为7467万元，缺乏事实依据。二、原审判决确认案涉两份《购销合同》的解除日期为2016年1月1日，能顺公司在对解除日期未有异议的前提下，要求变更利息计算的起算日为2016年7月9日，缺乏事实依据。三、能顺公司在本案中对案涉债务承担连带清偿责任的基础法律关系系其向中石化江西分公司所作的单方担保，原审法院判令其承担相应的清偿责任于法有据，请求驳回能顺公司的上诉请求，维持原审判决。

针对杜敏洪、杜觅洪的上诉请求，中石化江西分公司答辩称：不同意杜敏洪、杜觅洪要求对案涉债务本金及其利息不承担连带清偿责任的上诉请求。一、关于原审法院是否必须按发回重审裁定要求进行司法审计鉴定的问题。本案进行司法审计鉴定的目的在于确认能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司、西江发电厂B厂、西江发电厂是否存在公司人格混同的问题，而进行司法审计的前提是上述各公司应当提交与有关行政主管机关备案会计报表相一致的银行账户流水、财务账册、合同等原始财务资料。由于上述公司没有按照法院的要求提供司法审计鉴定所需要的原始财务资料，导致司法审计鉴定无法开展，在此情形下，原审法院未再进行相应的司法审计鉴定并无不当。二、关于杜敏洪、杜觅洪是否为能盛公司实际控制人的问题。本案发回重审的裁定认为：杜敏洪、杜觅洪、何锦棠等应当递交合同、契税发票等证据证明相关股权转让的真实性，能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪等应当递交证据证明案涉货款转移有真实的交易基础，能盛公司、何锦棠应当递交经会计师事务所审计的各年度财务会计报告、银行账户流水等证据证明公司与股东的财产相互独立。只有在查明这些案件事实的基础上，才能再综合判断能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司、西江发电厂B厂和西江发电厂之间是否存在人格混同，杜敏洪、杜觅洪是否系实际控制人，能盛公司财产是否独立于何锦棠本人的财产等问题。杜敏洪、杜觅洪认为其是否为能盛公司实际控制人也必须通过司法审计鉴定予以确认，系其对最高人民法院民事裁定所涉相关内容的误解。三、关于杜敏洪、杜觅洪是否系能盛公司实际控制人的问题。原审法院基于三方面的事实和证据，依法认定杜敏洪、杜觅洪系能盛公司实际控制人，并无不当。原审判决确认杜敏洪、杜觅洪系能盛公司实际控制人的事实和证据并不包括4161号民事判决所认定的内容，杜敏洪、杜觅洪认为原审判决认定其为能盛公司的实际控制人，套用了4161号民事判决作为依据，系杜敏洪、杜觅洪对原审判决的错误解读。四、关于原审判决是否存在认定事实错误的问题。本案中能顺公司与何锦棠就其不同的诉求分别提起了上诉，能顺公司与何锦棠在上诉过程中可以充分行使其诉讼权利，在能顺公司与何锦棠各自的上诉状中事实上也已经分别阐述了相应的上诉事实与理由，因此，杜敏洪、杜觅洪无权代为主张相关的权利。杜敏洪、杜觅洪认为“原审判决否定何锦棠受让能顺公司持有能盛公司股权的真实性，没有事实依据”，并就此作了相应的事实阐述，而杜敏洪、杜觅洪就此事实所作的相应阐述与其自身的上诉请求及其事实与理由没有关联性，该主张及相应的阐述均系能顺公司与何锦棠诉讼权利的处分范围，因此，杜敏洪、杜觅洪代能顺公司、何锦棠所提出的主张及相应的阐述于法无据。五、关于谈判录音光盘的证明效力问题。关于录音证据所要证明的事项，中石化江西分公司不仅在原审审理过程中已经就该证据的证明效力作了充分的阐述，而且原审法院就该录音证据的证明事项也作了充分的分析，最终认定该录音证据的证明效力与事实相符。杜敏洪、杜觅洪所称该谈判录音光盘及其记录不能证明其是能盛公司的实际控制人，无相应的证据佐证。六、关于案涉货款中的1537万元是否间接流向杜敏洪的问题。原审判决认定杜敏洪、杜觅洪系能盛公司实际控制人的事实之一是案涉货款中的1537万元间接流向杜敏洪，而杜敏洪、杜觅洪要否定原审判决认定的该事实，前提必须是能盛公司、能顺公司、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠提交与案涉货款转移相关的基础交易真实存在的证据，但能盛公司、能顺公司、何锦棠提交的证据不足以证明与案涉货款转移相关的基础交易真实存在，隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪也未按照法院要求提供相应证据，故杜敏洪、杜觅洪无法证明与案涉货款转移相关的基础交易真实存在的事实。杜敏洪、杜觅洪主张“杜敏洪与能源交通公司的借款资金往来与案涉货款无任何关联，案涉货款并未流向或间接流向杜敏洪”，缺乏事实依据，应承担举证不能的法律后果。七、关于原审判决适用法律问题。由于杜敏洪、杜觅洪系能盛公司的实际控制人，而能盛公司事实上又与其他关联公司存在公司法人人格混同的情况，因此，当杜敏洪、杜觅洪作为能盛公司的实际控制人，不当剥离作为债务人能盛公司的有利资产，使作为债权人的中石化江西分公司无法实现债权，杜敏洪、杜觅洪的行为已经损害了中石化江西分公司的权益，中石化江西分公司要求杜敏洪、杜觅洪承担连带清偿责任，于法有据。八、关于原审判决是否显失公平的问题。杜敏洪、杜觅洪主张原审判决显失公平公正，缺乏事实与法律依据。请求驳回杜敏洪、杜觅洪的上诉请求，维持原审判决。

针对何锦棠的上诉请求，中石化江西分公司答辩称：不同意何锦棠要求对案涉债务本金及其利息不承担连带清偿责任的上诉请求。一、关于原审法院未经司法审计鉴定是否属于程序错误的问题（理由同上）。二、关于何锦棠是否应当承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，有证据足以证明能盛公司的财产独立于何锦棠个人财产时，何锦棠对能盛公司所负债务不承担责任。由于何锦棠未穷尽其举证责任，原审判决确定其对能盛公司的债务承担连带清偿责任于法有据。何锦棠主张原审法院未进行司法鉴定属于程序违法，缺乏事实与法律依据。三、关于4161号民事判决是否应当进行质证问题。根据法律规定，已生效判决所确认的事实属免证事实，何锦棠以该判决未经其质证为由认为原审法院程序不当，缺乏事实与法律依据。四、关于原审判决是否存在认定事实错误的问题。本案中，何锦棠应当承担连带清偿责任的事实与法律依据原审法院已经作了充分的阐述。况且原审中，何锦棠又未按照最高人民法院发回重审的民事裁定的要求以及原审法院关于调取相应证据的要求认真履行举证义务，在此前提下，若有相关与何锦棠有利害关系的事实未予查清，判决不利后果也应当由何锦棠承担。综上，何锦棠的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。

能盛公司答辩称：一、原审判决部分事实认定错误。（一）中石化江西分公司提交的银行调取的相关款项的去向明细是原审法院负责诉讼保全的人员越权调取的，未经合议庭成员评议，也非依中石化江西分公司申请调取的证据。原审判决依据该证据认定相关转账事实，程序错误。且该证据中没有标注对方的户名及账号，原审判决根据中石化江西分公司在该证据上手写的户名认定款项往来的收款人名称及金额等，不符合证据认定原则。（二）原审判决关于“本案货款支付及被告账面资金往来情况”的认定存在部分错误。1.2015年9月7日，能盛公司向能源交通公司转账合计3515万元，分别为三笔900万元和一笔815万元。2.能盛公司于2015年10月10日转给能源交通公司款项合计1998万元，分别为两笔各999万元。3.原审判决认定的事实中，能盛公司的经营范围包括燃料油，而非燃烧油。且原审判决未查明能盛公司的经营地址变更登记包括广东省南海市桂城东二大道润城大厦——广东省南海市桂城南海大道行业新村商业大厦北楼5楼——广东省佛山市南海区桂城南海大道财联大厦六楼A2a——广东省佛山市南海桂城北约雷岗街景四号楼（东方银座）三层313室之一直至为现址广东省佛山市南海区桂城街道简平路1号天安南海数码新城1栋701A室。所遗漏的事实容易令人误解为能盛公司从设立之初即登记为现址。二、原审判决所查明的能盛公司向能源交通公司的转款均为能盛公司向能源交通公司支付合同所约定的货款，能盛公司与能源交通公司存在长期业务往来，原审判决无视能盛公司提交的证据，导致所涉款项性质和用途没有查明，没有明确上述转账系基于双方真实的交易合同，属于遗漏事实。三、原审判决所查明的能盛公司向隆泰公司的转款均为能盛公司向隆泰公司支付合同约定的货款，原审判决未审查能盛公司提交的证据，导致所涉款项性质和用途没有查清。能盛公司与隆泰公司有油料生意往来，原审判决未能审查能盛公司提交的证据，导致不能确认能盛公司向隆泰公司的转账系基于双方真实的交易合同，属于遗漏事实。四、原审判决未经审计，属于程序错误。（一）原审审理中，根据原审法院的要求，能盛公司提供了其与中石化江西分公司相关的财务凭证、账册等用于司法审计，但原审法院未通过选定程序选择审计机构，亦未就案件未进入司法审计通知能盛公司，程序违法。（二）原审判决未经审计，就此，能盛公司和何锦棠已经提交相关的审计报告证明两者之间不存在财务混同，在中石化江西分公司未有相反证据推翻该审计报告的情况下，原审判决认定能盛公司与何锦棠之间存在财务混同依据不足。（三）关于能顺公司向何锦棠转让其所持有的能盛公司89%股权问题，能顺公司提交了《股权转让合同》和完税凭证，何锦棠提交了《股权转让合同》、股权转让款支付凭证以证明股权转让的真实性和合法性。至于能盛公司与能源交通公司、隆泰公司之间的转账，能盛公司已经提交了双方之间的供货合同、货物购买发票、付款凭证等证据，上述证据足以证明能盛公司与能源交通公司、隆泰公司之间的转账有真实的交易基础，能源交通公司向杜敏洪的转账也有相关的借款合同、银行转账单为依据。原审判决以盖然性和符合常理为由认定案涉货款间接流向杜敏洪，能顺公司和何锦棠之间的股权交易不真实，进而认定杜敏洪、杜觅洪通过能顺公司实际控制能盛公司，杜敏洪、杜觅洪为能盛公司的实际控制人，缺乏依据。综上，原审判决错误，请求二审法院依法判决。

西江发电厂答辩称：同意能顺公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠的上诉请求。原审判决在适用法律关于实际控制人的概念和进行司法审计的过程中有不当之处。一、杜敏洪、杜觅洪与西江发电厂没有任何业务关联，原审判决仅因杜敏洪在录音中提到希望与西江发电厂沟通处理就认定杜敏洪系西江发电厂的实际控制人不妥。二、关于原审法院要求提供材料进行司法审计的问题，西江发电厂按照清单要求提供了相应的证据，在清单中列有2015年-2018年的所有财务资料，原审法院未要求西江发电厂补充证据，却在原审判决中陈述西江发电厂未按要求提供证据、应当承担举证不能的责任没有依据。

能源交通公司提交书面答辩意见称：一、原审判决认定能源交通公司作为担保人为案涉货款承担连带清偿责任，依据不足。（一）《担保协议书》仅有能源交通公司加盖公章，中石化江西分公司在本案起诉后加盖公章，即该《担保协议书》仅是能源交通公司在各方协商过程中的提议，并未最终得到各方的承认，原审判决根据该《担保协议书》要求能源交通公司承担保证责任没有依据。（二）《关于延迟退回货款的函》亦未得到中石化江西分公司的回应和最终确认，该函不能作为认定能源交通公司承担担保责任的依据。二、原审判决认定事实错误。（一）原审判决有关往来款项的金额、时间、户名及账号均依据中石化江西分公司的单方面陈述，而非银行流水中生成的记录。（二）原审判决关于“本案货款支付及被告账面资金往来情况”认定存在以下错误。1.2015年9月7日，能盛公司向能源交通公司转账合计3515万元，分别为三笔900万元和一笔815万元。2.能盛公司于2015年10月10日转给能源交通公司款项合计1998万元，分别为两笔各999万元。3.能源交通公司向深圳市粤华融汇投资有限公司转账500万元和600万元的时间均为2015年10月10日，而非2015年10月15日。4.能源交通公司分别向何锦棠转账600万元、向黄某某转账200万元的时间均为2015年10月10日，而非2015年10月15日。（三）能源交通公司的法定代表人自2014年9月22日起变更为高佳源，而非2016年3月21日。三、能盛公司根据供货合同约定向能源交通公司支付货款，原审判决未能查清该事实。能源交通公司与能盛公司长期存在油料生意往来，原审审理中，能盛公司提供了相关合同、发票等证据，均已说明上述款项系合同货款，但原审判决未予认定错误。四、原审判决查明的能源交通公司向杜敏洪转账1537万元，实际上是该公司清偿此前所欠杜敏洪的借款。能源交通公司于2015年9月28日与杜敏洪签订《借款合同》，约定能源交通公司向杜敏洪借款1697万元，后能源交通公司于2015年10月15日向杜敏洪转账800万元、2015年10月19日转账737万元，系用于偿还前述借款。五、原审判决查明的能源交通公司向何锦棠转账1601万元，实际上是该公司清偿此前所欠何锦棠的借款。能源交通公司于2015年5月19日向何锦棠借款472万元，后何锦棠于2015年5月29日分别向能源交通公司转账400万元和100万元。能源交通公司应向何锦棠清偿借款本息共计16011592元，原审判决查明的能源交通公司于2015年10月10日向何锦棠转账600万元、2015年10月19日转账1001万元即为能源交通公司清偿何锦棠的前述两笔借款本息。综上，原审判决认定事实错误，且遗漏重要事实，判决能源交通公司承担连带担保责任依据不足，应予改判。

中石化江西分公司向原审法院起诉请求：一、确认解除双方《购销合同》；二、能盛公司返还中石化江西分公司货款本金共计75472113元，违约金4528326元（按月利率2%，暂从2016年1月1日计算至4月11日，实际应计算至本金支付完毕之日止）；三、能顺公司、能源交通公司、西江发电厂B厂、西江发电厂、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠对能盛公司的债务承担连带责任；四、本案诉讼费用均由能盛公司等负担。

原审判决认定事实：2015年8月25日、9月25日，中石化江西分公司与能盛公司各签订了一份《购销合同》，约定能盛公司向中石化江西分公司供油（M100重质燃料油），并约定数量（9500）、质量标准、单价及金额（每吨3930元，总金额37335000元），交付方式、验收、违约责任（第七条第2款约定，甲方迟延供货，每迟延一日，按欠货总额的0.3%计付违约金）等等。依据合同第六条第2款结算方式之约定，中石化江西分公司应在油品运到指定油库验收合格，且收到能盛公司全额增值税发票后付款。2015年9月7日、10月10日中石化江西分公司分别向能盛公司付款37342074元、38130039元，合计75472113元。能盛公司收到货款后，却没有供油。2016年1月1日，能盛公司书面要求解除合同，愿意返还货款，2016年3月6日，能盛公司向中石化江西分公司出具《关于延迟退回货款的函》，确认应退回货款75472113元，并同时由能源交通公司提供担保，用土地、房产、股权提供抵押担保，以及明确提出了三个还款方案。

2016年3月6日，能源交通公司向中石化江西分公司出具《担保协议书》，明确表示愿为能盛公司的全部债务承担连带责任的担保。担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保期间为自协议签订之日起至债务还清之日止。2016年4月13日能顺公司、隆泰公司亦向中石化江西分公司出具了相同内容的《担保协议书》。该三份《担保协议书》均约定，本协议自各方签字或盖章之日起生效。中石化江西分公司均未盖章，但在本案起诉之后补盖了公章。

2016年4月8日，杜敏洪、杜觅洪与中石化江西分公司就返还案涉货款进行协商，谈话录音证实，中石化江西分公司与杜敏洪、杜觅洪双方多次协商还款事宜，此次在能盛公司商谈，参加人员众多，内容涉及面广，谈话时间很长。

本案货款支付及能盛公司等账面资金往来情况。中石化江西分公司分两次共向能盛公司支付了75472113元货款，2015年9月7日，中石化江西分公司转货款给能盛公司37342074元，2015年10月10日，中石化江西分公司转货款给能盛公司38130039元。能盛公司及其他公司银行账户显示：2015年9月7日，能盛公司转给了能源交通公司三笔各900万元共计2700万元，能源交通公司从其账户上转款给黄某某个人3500万元（2015年9月7日500万元、2015年9月8日两笔均为1500万元）、谭某某个人265万元（2015年9月10日）；2015年10月10日，能盛公司从其账户上转款给隆泰公司1812万（999万元、813万元）及能源交通公司1899万元（999万元、900万元）；能源交通公司从其账户上转款转给深圳市粤华融汇投资有限公司1100万元（2015年10月15日）、何锦棠个人1601万元（2015年10月15日600万元、2015年10月19日1001万元）、黄某某200万元（2015年10月15日）、杜敏洪1537万元（2015年10月15日800万元、2015年10月19日737万元）及其他个人、公司。

工商档案显示本案各公司成立时间、股东及高管变更情况如下：

能盛公司成立于2001年1月22日，原名南海市全盛燃料有限公司，于2001年1月申请设立；地址；地址佛山市南海区桂城街道简平路**号天安南海数码新城**栋**室622×××2；销售范围包括燃烧油；股东：2001年1月陈某某、廖某某——2001年8月8日变更为陈某某、杜敏洪（持有90%股权）——2003年9月变更为陈某某、能顺公司（股东杜敏洪、杜觅洪）——2005年3月变更为广东泰山投资有限公司、能顺公司——2005年8月变更为何锦棠持有10%股权、能顺公司持有90%股权——2012年3月变更为何锦棠持有99%股权、高佳源持有1%股权——2014年变更为何锦棠100%股权；法定代表人：陈某某——2004年3月变更为何锦棠。董事会成员：何锦棠、杜敏洪、林某某。2005年杜敏洪辞去董事，变更为杜觅洪担任。

能顺公司成立于1999年4月28日，地址，地址为佛山市南海区桂城街道简平路**号天安南海数码新城**栋**室项目为销售燃烧油等；股东杜敏洪、杜觅洪；法定代表人杜敏洪，林某某任董事，康某某任监事。

能源交通公司成立于1991年4月26日，原名为广东省肇庆市能源交通发展总公司；地址；地址为广东省肇庆市端州区星湖石牌东岸渠东侧肇庆市景湖培训中心综合楼**层**：西江发电厂B厂、广东泰山投资有限公司——2005年变更为西江发电厂B厂、西江发电厂——2007年7月20日变更为西江发电厂B厂、吴某某（杜敏洪妻子）、林某某、廖某辉、陈某某——2014年9月变更为西江发电厂B厂、吴某某；经营范围能源交通建设项目开发；销售石油制品（含汽油、煤油、柴油）等。法定代表人廖某辉——2006年2月17日变更为陈某某——2016年3月21日变更为高佳源。2006年2月16日，免去陈某某监事职务，变更陈某恩任监事。2009年6月，邝某某为公司代办变更登记。

隆泰公司成立于2006年12月1日，注册资金600万元，股东吴某琳、吴某全，法定代表人吴某琳；经营范围包括燃料油。

西江发电厂于1989年12月9日成立，地址，地址为广东省肇庆市端州区星湖石牌东岸渠东侧肇庆市景湖培训中心综合楼**层**范围包括燃料油；股东变更情况：香港西江发展有限公司——1999年11月变更为香港华侨集团有限公司——2004年4月23日变更为能盛集团有限公司——2005年6月24日变更为GrandPowerResourcesGroupLimited——2007年10月9日变更为西江发电厂B厂——2014年8月变更为隆泰公司——2015年11月2日又变更为西江发电厂B厂——2015年11月17日股东为廖某辉、康某某。法定代表人陈平，1994年3月30日变更为黄某某，1999年11月12日变更为黄某英，2003年11月10日变更为陈某某，2013年9月25日变更为廖某辉。2005年5月23日，免杜敏洪副董事长，改由陈某恩担任。2015年10月29日，免康某某监事，由邝某某担任监事。2005年5月23日起，董事会成员：陈某某董事长，陈某恩副董事长，廖某辉董事。2014年8月1日公司委托谭某某办理公司变更事宜。公司于2007年10月停止生产。

西江发电厂（B厂）成立于1991年11月20日，系由香港华迈实业公司投资兴建的外商投资企业，地址，地址为广东省肇庆市端州区星湖石牌东岸渠东侧肇庆市景湖培训中心综合楼**层**227××9；股东：GrandPowerResourcesGroupLimited，曾经使用过“能盛集团有限公司”的名称；法定代表人陈某某——2013年10月25日变更为廖某辉——2014年9月15日变更为高佳源。董事会成员：2003年10月29日陈某某董事长，杜敏洪副董事长，廖某辉总经理兼董事。2005年5月23日，免杜敏洪副董事长，由陈某恩担任，增加康某某为董事；2014年9月，高佳源任总经理，解除康某某董事职务，高佳源、廖某辉、林某某、康某某、邝某某、陈某某等人任公司董事、高管。公司于2007年10月停止生产。

杜敏洪、杜觅洪与能源交通公司的借款合同及履行情况：2015年9月28日杜敏洪与能源交通公司签订一份《借款合同》，约定能源交通公司向杜敏洪借款1697万元，期限为2015年9月28日至2015年10月27日止。2015年9月29日，杜敏洪通过广发银行转账897万元、800万元，2015年9月29日，能源交通公司出具收据两张。能源交通公司于2015年10月15日、10月19日分别归还了杜敏洪800万元和737万元，杜敏洪出具两张收据予以确认。

中石化江西分公司于2018年4月11日向该院书面申请调查收集能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司及西江发电厂、西江发电厂B厂与有关行政主管机关备案会计报表相一致的银行账户流水、财务账册、合同、票据等原始财务资料，杜敏洪、杜觅洪、何锦棠与案涉股权转让相关的合同、契税发票等证明股权转让真实性的证据，能盛公司、能顺公司、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠与案涉货款转移相关的基础交易真实存在的证据，能盛公司、何锦棠经会计师事务所审计的各年度财务会计报告、银行账户流水等证明公司财产与股东相互独立的证据。该院经审查，中石化江西分公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条规定，该院予以准许，并于2018年4月28日作出（2018）赣民初12号准许调查收集证据申请通知书，请能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司及西江发电厂、西江发电厂B厂、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠等当事人将上述相应被申请调取的证据于2018年5月24日，本案开庭之时向该院提交。后仅能盛公司、能顺公司、何锦棠提交了部分材料。经该院司法技术处对外委托初查回复认为，当事人提交的资料有限，根据现有材料显示上述公司疑似构成关联企业，但是否有人格混同、是否存在个人财产与公司财产混同等情形无法体现。因资料不足，之后未进入鉴定程序。

此外，在本案审理期间，广东省佛山市禅城区人民法院商请该院移送本案有关查封财产。与此相关的案件——交通银行股份有限公司佛山分行诉能盛公司金融借款合同纠纷一案，广东省佛山市禅城区人民法院于2017年2月21日作出4161号民事判决，该判决于2018年2月3日生效。判决主要内容：能盛公司承担还款责任，能源交通公司、杜敏洪、杜觅洪等在保证担保责任限额内承担连带清偿责任，何锦棠作为一人股东、法定代表人，因其所举证据不足以证明能盛公司财产独立于其自己的财产，对能盛公司的债务承担连带清偿责任。

江西省高级人民法院（2018）赣民初12号之一号民事判决认为：根据当事人双方的诉辩意见，结合原一审和最高人民法院裁定的审查情况，本案争议焦点为：西江发电厂B厂、西江发电厂、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠应否对能盛公司所欠中石化江西分公司的债务承担连带责任。对该争议焦点，该院综合评述如下，中石化江西分公司于2018年4月11日向该院书面申请调查收集能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司及西江发电厂、西江发电厂B厂与有关行政主管机关备案会计报表相一致的银行账户流水、财务账册、合同、票据等原始财务资料，杜敏洪、杜觅洪、何锦棠与案涉股权转让相关的合同、契税发票等证明股权转让真实性的证据，能盛公司、能顺公司、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠与案涉货款转移相关的基础交易真实存在的证据，能盛公司、何锦棠的经会计师事务所审计的各年度财务会计报告、银行账户流水等证明公司财产与股东相互独立的证据。该院经审查，中石化江西分公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条规定，该院予以准许，并于2018年4月28日作出（2018）赣民初12号准许调查收集证据申请通知书，请能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司及西江发电厂、西江发电厂B厂、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠等当事人将上述相应被申请调取的证据于2018年5月24日本案开庭之时向该院提交。因西江发电厂B厂、西江发电厂、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠是否应该对能盛公司的债务承担连带责任，需要进行司法鉴定，而委托鉴定周期较长。该院原一审作出的(2016)赣民初22号判决的第一、二、三、四项，双方当事人并未提出上诉，均无异议。为维护债权人的合法权益，现该院依法就已经查明，且双方当事人无争议的案件事实先行判决。对西江发电厂B厂、西江发电厂、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠应否对能盛公司的债务承担连带责任的问题，待事实进一步查明后，再行判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、确认中石化江西分公司与能盛公司2015年8月25日、9月25日签订的两份《购销合同》于2016年1月1日解除；二、能盛公司于该判决生效后十日内偿还中石化江西分公司货款本金人民币75472113元及利息（利息计算从2016年1月1日起至付清之日止，按本金75472113元为基数、年利率6%计算）；三、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司对能盛公司所欠债务本金75472113元及利息承担连带清偿责任；四、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司承担了担保责任后，有权向能盛公司追偿。本案诉讼费441802.2元，保全费5000元，合计446802.2元，由能盛公司负担。

江西省高级人民法院（2018）赣民初12号之二号民事判决认为：一、关于杜敏洪、杜觅洪应否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”基于以下三个方面的事实和证据，该院确信杜敏洪、杜觅洪系能盛公司实际控制人的事实具有高度可能性。一是何锦棠受让能顺公司持有的能盛公司的股权的真实性存在疑问，杜敏洪、杜觅洪作为能顺公司的股东，实际控制能盛公司的事实具有高度可能性。本案中，能盛公司的股东及其股权经历了如下变化：2001年1月陈某某、廖某某——2001年8月8日变更为陈某某、杜敏洪（持有90%股权）——2003年9月变更为陈某某、能顺公司（股东杜敏洪、杜觅洪）——2005年3月变更为广东泰山投资有限公司、能顺公司——2005年8月变更为何锦棠持有10%股权、能顺公司持有90%股权——2012年3月变更为何锦棠持有99%股权，高佳源持有1%股权——2014年变更为何锦棠100%股权。根据该院准许调查收集证据申请通知书的要求，何锦棠提供了一份《股权转让合同》、两份中国农业银行的客户收(付)款入账通知、一份税收缴款书来证明受让能盛公司股权的合法性。但《股权转让合同》签订日期为2012年3月1日，两份中国农业银行的客户收(付)款入账通知的日期是2015年10月19日，税收缴款书的日期是2014年10月10日，三组证据的日期相距甚久，无法相互印证，难以证明股权转让的真实性。杜敏洪、杜觅洪未按该院要求提供证明股权转让真实性的证据。能顺公司提供了一份《税收转账专用完税证》和一份《股权转让合同》，该两份证据无法形成完整的证据链证明股权转让的真实性。故何锦棠受让能顺公司持有的能盛公司股权的真实性存在疑问。杜敏洪、杜觅洪作为能顺公司的股东，通过能盛公司的一人股东何锦棠实际控制能盛公司的事实具有高度可能性。二是录音证据的证明。原一审中，杜敏洪、杜觅洪二人的委托诉讼代理人欧阳俊提交的2016年4月8日杜敏洪、杜觅洪与中石化江西分公司就返还案涉货款的谈话录音记录显示，中石化江西分公司与杜敏洪、杜觅洪双方多次协商还款事宜，此次在能盛公司商谈，参加人员众多，内容涉及面广，谈话时间很长。可以证实双方自2016年2月起就还款事宜多次协商谈判。谈话录音记录的内容显示，杜敏洪、杜觅洪系能盛公司实际控制人的事实具有高度可能性。三是案涉货款中的1537万元间接流向杜敏洪。该院要求能盛公司、能顺公司、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠提交与案涉货款转移相关的基础交易真实存在的证据，能盛公司、能顺公司、何锦棠提交的证据不足以证明与案涉货款转移相关的基础交易真实存在，而隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪未按照要求提供证据，故应当承担举证不能的责任。既然无法证明与案涉货款转移相关的基础交易真实存在，那么杜敏洪、杜觅洪作为实际控制人将能盛公司收到的中石化江西分公司的巨额货款进行转移的行为，就是滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该条规定设立了揭开公司面纱制度，明确公司股东在逃避债务，对公司债权人造成严重损害的情况下，应当对公司债务承担连带责任。该规定虽未明确实际控制人应当在同样情况下对公司债务承担连带责任，但实际控制人相当于股东的地位，如放纵逃避债务、严重损害公司债权人利益的实际控制人，将对法律的公平公正造成损害。故对实际控制人的上述行为，应当类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定。该院认为，杜敏洪、杜觅洪作为能盛公司的实际控制人，由于其实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，恶意转移货款，逃避债务，严重损害中石化江西分公司利益的行为，应当对能盛公司所欠中石化江西分公司的债务承担连带清偿责任。二、关于何锦棠应否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，能盛公司为一人有限责任公司，而何锦棠为该一人有限责任公司的股东和法定代表人，其所举证据不足以证明公司财产独立于其自己的财产，且案涉货款中的1601万元也间接流向何锦棠个人。故何锦棠应对能盛公司所欠中石化江西分公司的债务承担连带清偿责任。三、关于西江发电厂B厂、西江发电厂应否承担连带清偿责任的问题。本案中，中石化江西分公司的货款打给能盛公司后，能盛公司主要转给能源交通公司、隆泰公司，再通过能源交通公司转给其它公司和个人，案涉款项并未与西江发电厂B厂、西江发电厂发生直接的关系，难以认定上述两公司的行为损害了中石化江西分公司的利益。虽然本案所涉公司股权变化直接或间接与杜敏洪、杜觅洪存在关系，其股东、高管存在交叉、重复任职情形，相互之间存在业务关系，但现有证据无法认定上述两公司与能盛公司构成财产混同。西江发电厂B厂、西江发电厂未按该院要求提供证据，本应承担举证不能的责任，但综合全案来看，如以举证不能判令其承担责任过于严苛。故西江发电厂B厂、西江发电厂无需对能盛公司所欠中石化江西分公司的债务承担连带清偿责任。综上，该院依据《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决如下：一、何锦棠、杜敏洪、杜觅洪对能盛公司所欠中石化江西分公司的债务本金75472113元及利息承担连带清偿责任（利息计算从2016年1月1日起至付清之日止，以本金75472113元为基数，按年利率6%计算）；二、驳回中石化江西分公司的其它诉讼请求。

本院二审期间，能顺公司提交了一组证据：记账凭证、中国银行对公客户收款通知单、能顺公司明细账，拟证明能顺公司于2012年3月将其持有的能盛公司89%股权转让给何锦棠，2012年3月29日办理工商登记变更手续，2012年4月1日完税，上述股权转让真实、合法。中石化江西分公司质证意见：该组证据在一审中已经提交，且进行了质证，不属于新证据；而且，上述证据与能顺公司的上诉请求没有关联。杜敏洪、杜觅洪、何锦棠、能盛公司、西江发电厂对上述证据均无异议。

何锦棠提交了两组证据：1.《股权转让合同》、股东会决议、股东决定，拟证明何锦棠与高佳源股权转让的事实。2.能盛公司会计资料移交清单，拟证明能盛公司根据原审法院要求提交了能盛公司会计资料。中石化江西分公司质证意见：1.该组证据在一审中已经提交，且已进行了质证，不属于新证据，且该组证据与本案没有关联性，不能证明能顺公司与何锦棠之间的基础交易真实。2.该证据与本案争议焦点无关。能顺公司、杜敏洪、杜觅洪、能盛公司、西江发电厂对上述证据无异议。

杜敏洪、杜觅洪提交了一组证据：能盛公司设立及变更登记申请书、能盛公司董事会决议、《股份转让合同》等，拟证明能顺公司设立后经过多次股权转让，杜敏洪、杜觅洪已经退出了能顺公司的管理层。中石化江西分公司质证意见：该组证据在一审中已经提交，且进行了质证，不属于新证据。能顺公司、何锦棠、能盛公司、西江发电厂对上述证据无异议。

能盛公司提交了两组证据：1.能盛公司与能源交通公司合同及货款情况、能盛公司与隆泰公司合同及货款情况，拟证明能盛公司与能源交通公司、隆泰公司之间的交易真实；2.能盛公司的《企业机读档案登记资料》及《企业机读档案变更登记资料》，拟证明能盛公司的经营地址变更情况。中石化江西分公司质证意见：1.能盛公司在原审判决后未提起上诉，其已经放弃了抗辩权，能盛公司在本案中举证的证明目的已经无法实现，其不具备上诉权利。2.该组证据在一审中已经提交，且进行了质证，不属于新证据，该证据也与本案争议焦点无关。能顺公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠、西江发电厂对上述证据无异议。

西江发电厂提交一组证据：财务资料清单，拟证明该公司已经按照原审法院要求提供审计资料。中石化江西分公司质证意见：1.西江发电厂在原审判决后未提起上诉，其已经放弃了抗辩权，西江发电厂在本案中举证的证明目的已经无法实现，其不具备上诉权利。2.西江发电厂原审时已经提交了相关材料，但是在庭审过程中又明确表示不作为证据提供，其已经放弃了举证权利。能顺公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠、能盛公司对上述证据无异议。

能顺公司对原审判决以下事实提出以下异议：1.2015年9月7日，能盛公司向能源交通公司转账款项共计4笔，原审判决遗漏了一笔815万元，总计转账应为3515万元；原审判决认定能盛公司转款三笔各900万元合计2700万元错误。2.2015年10月10号，能盛公司向能源交通公司转账两笔，金额均为999万元，合计1998万元；原审判决认定转款两笔999万元、900万元合计1899万元错误。3.原审判决没有全面查明能盛公司的地址变更情况。

杜敏洪、杜觅洪除对上述能顺公司提出的前两项事实提出异议外，还主张能源交通公司转款给深圳市粤华融汇投资有限公司1100万元、转款给何锦棠600万元及转款给黄某某200万元的时间均为2015年10月10日，而非原审判决认定的2015年10月15日。

对于原审判决查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明事实：1.2016年1月1日，能盛公司向中石化江西分公司出具《解除合同协议书》，称双方先后于2015年8月25日、2015年9月25日签订标的额共计7467万元的《购销合同》，基于市场因素能盛公司未能按时提供合同项下的货物，经双方协商一致，同意解除上述合同；能盛公司实际应退还货款共计75472113元；能盛公司退还上述货款的利息计算自2016年1月1日起至2016年2月底按中国人民银行同期贷款利率支付，自2016年3月1日起至实际付清全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息。

2.本院庭审中，经询问，中石化江西分公司称，隆泰公司的股东之一吴某琳是能源交通公司的股东吴某某的妹妹，另一股东吴某全是吴某琳、吴某某的父亲，即也是杜敏洪的岳父。就上述陈述，杜敏洪、杜觅洪的委托诉讼代理人称不清楚上述关系。

3.原审审理中，原审法院委托江西华赣会计师事务所有限责任公司（以下简称华赣公司）对能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司、西江发电厂、西江发电厂B厂是否人格混同以及杜敏洪、杜觅洪是否是能盛公司的实际控制人、何锦棠是否存在其个人财产与能盛公司财产混同情形等进行鉴定，华赣公司经对上述当事人提交的材料审核后，向原审法院出具了《情况说明函》，其中第一项鉴定事项说明第2点意见为：根据案卷2资料中的《股权转让合同》、何锦棠付款入账凭证、股权缴款单等资料分析，《股权转让合同》是2012年签订的，而付款凭证是2015年入账的，虽然金额一致，但是入账通知单中摘要注明是往来款，款项未明确是股权入账，所以时间、用途不符不足以证明该款项用途。

本院认为：根据能顺公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠的上诉请求和理由，本案二审中争议的主要问题有三，一是能顺公司对本案债务承担连带责任的范围；二是杜敏洪、杜觅洪、何锦棠应否对本案债务承担连带清偿责任；三是原审法院审理程序是否违反法律规定。

一、关于能顺公司对本案债务承担连带责任的范围问题。本案中，中石化江西分公司与能盛公司于2015年8月25日、9月25日分别签订的两份《购销合同》中，虽约定的总货款合计为7467万元，但是，上述合同履行中，中石化江西分公司实际向能盛公司支付货款总计75472113元。后能盛公司因履行合同不能，向中石化江西分公司提出解除《购销合同》，并于2016年3月6日出具《关于延迟退回货款的函》，确认应退回货款75472113元。而2016年4月13日，能顺公司、能盛公司共同向中石化江西分公司出具的《担保协议书》中，亦确认能盛公司尚欠中石化江西分公司75472113元，能顺公司并承诺自愿为能盛公司与中石化江西分公司发生的全部债务提供担保，担保的范围包括主债权及利息、违约金等。由此，原审判决认定能顺公司应对能盛公司所欠中石化江西分公司上述债务本金及利息承担连带清偿责任，有事实依据。关于能顺公司上诉述及的本案利息计算问题。首先，根据能盛公司于2016年1月1日向中石化江西分公司出具的《解除合同协议书》，能盛公司承诺退还案涉货款的利息自2016年1月1日起计算，而能顺公司在其向中石化江西分公司出具的《担保协议书》中承诺愿为能盛公司所欠中石化江西分公司的案涉债务的本金、利息及违约金等承担连带清偿责任，故原审判决确认本案债权自2016年1月1日起计算利息，并无不当；其次，上述《解除合同协议书》中，能盛公司承诺自2016年3月1日起至实际付清全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，原审中，中石化江西分公司主张按月利率2%计息，原审法院审理后认为中石化江西分公司主张的利率偏高，酌定按年利率6%计息，不违反法律规定，亦无不当。

二、关于杜敏洪、杜觅洪、何锦棠应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。（一）关于杜敏洪、杜觅洪是否应当承担连带清偿责任的问题。首先，原审判决认定杜敏洪、杜觅洪是能盛公司的实际控制人有事实依据。理由如下：第一，原审中，何锦棠虽提交了《股权转让合同》、客户收（付）款入账通知、税收缴款书等证据用以证明其受让并持有能盛公司股权的真实性。但是，根据华赣公司向原审法院出具的《情况说明函》，经该公司对何锦棠提交的上述资料分析，《股权转让合同》是2012年签订的，而付款凭证是2015年入账的，虽然金额一致，但是入账通知单中摘要注明是往来款，款项未明确是股权入账，所以时间、用途不符不足以证明该款项用途。由此，在上述证据不足以充分证明上述股权转让真实发生的情形下，原审判决认定何锦棠实际受让能顺公司持有的能盛公司股权的真实性存疑，杜敏洪、杜觅洪通过何锦棠实际控制能盛公司的事实有高度可能性，并无不当。何锦棠以上述《股权转让合同》系从工商管理部门取得为由主张该合同内容真实，理由不足，本院不予支持。第二，即便何锦棠所主张的其受让能顺公司持有能盛公司股权以及其支付股权转让款的事实真实，但是如有证据足以证明能盛公司存在实际控制人以及实际控制人就是杜敏洪、杜觅洪的话，原审判决依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的规定，作出杜敏洪、杜觅洪是能盛公司实际控制人的认定，符合法律规定。也即何锦棠是能盛公司登记股东的事实与原审判决根据案件证据认定杜敏洪、杜觅洪是能盛公司的实际控制人并不矛盾。第三，根据能盛公司的工商登记资料，杜敏洪于2001年8月8日至2003年9月是持有能盛公司90%股份的股东，2003年9月至2012年3月，能顺公司成为持能盛公司90%的股东，而能顺公司自1999年4月成立后其股东即是杜敏洪、杜觅洪。且虽然杜敏洪于2003年9月之后不再是能盛公司的股东，但其与杜觅洪仍先后担任能盛公司的董事或监事。可见，杜敏洪、杜觅洪自能盛公司设立后不久，即通过或自己成为该公司控股股东，或使股东是自己的能顺公司成为能盛公司的控股股东等方式，长期实际控制、支配能盛公司。第四，自2012年3月起，能顺公司已不是能盛公司的股东，然而，原审中中石化江西分公司提交的录音证据显示，本案纠纷发生后，为向能盛公司追索案涉货款，中石化江西分公司多次与杜敏洪、杜觅洪协商了具体还款事宜。表明杜敏洪、杜觅洪对能盛公司的债权债务具有实际的决定与支配权。第五，从本案货款支付后的资金流向情况看，能盛公司收到中石化江西分公司支付的货款后，将部分款项转付给能源交通公司、隆泰公司，能源交通公司又将部分款项转付给杜敏洪、何锦棠等人。上述转款中，关于能盛公司分别向能源交通公司、隆泰公司转款的问题，能盛公司主张上述款项系其向能源交通公司、隆泰公司支付的购买燃料油的货款，能盛公司并提交了银行客户回单、交易明细查询、供货合同及增值税发票等四组证据，用以证明其主张。能盛公司提交的银行客户回单中，付款人为中石化江西分公司、收款人为能盛公司的回单上注明“付燃料油款清账”，而付款人为能盛公司、收款人为能源交通公司的回单上未注明转款用途。故上述付款人为能盛公司、收款人为能源交通公司的银行客户回单不能证明能盛公司向能源交通公司支付的款项系购买燃料油的货款。同时，由于能盛公司未能提交供货合同实际履行所涉的货物交付凭证，因此，结合能源交通公司的股东吴某某系杜敏洪的妻子、隆泰公司的股东吴某琳系吴某某的妹妹、吴某全系吴某某的父亲等事实，原审判决认定能盛公司提交的证据不足以证明案涉货款支付的基础交易真实，并无不当。关于能源交通公司向杜敏洪支付的1537万元，杜敏洪虽提交了其与能源交通公司之间的《借款合同》、银行转账凭证及能源交通公司出具的收据等证据，用以证明杜敏洪与能源交通公司之间存在借款关系，能源交通公司向杜敏洪支付的1537万元系归还借款。但是，上述证据中，一是《借款合同》项下的金额是1697万元，与上述转款金额不一致；二是转款凭证中的交易摘要均注明系转账支出与转账存入，两份收据中亦均注明系转入款项，即转账凭证及收据只能表明双方有资金往来而不能证明所涉款项系杜敏洪主张的案涉借款。结合能源交通公司的股东吴某某与杜敏洪系夫妻关系的事实，本院认为，杜敏洪提交的证据不能充分证明其上述主张。由此，原审判决综合上述情形，认定杜敏洪、杜觅洪系能盛公司实际控制人的事实具有高度可能性，并无不当。其次，杜敏洪、杜觅洪作为能盛公司的实际控制人，将能盛公司收取的中石化江西分公司的款项无充足合理原因转付给与其有关联关系的能源交通公司、隆泰公司及其个人之后，使得能盛公司在不能履行与中石化江西分公司签订的《购销合同》的情况下，亦无能力及时退还其所收取的中石化江西分公司的购货款，从而严重损害了中石化江西分公司的利益。因此，原审判决类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，认定杜敏洪、杜觅洪应当对能盛公司所负的本案债务承担连带责任，并无不当。（二）关于何锦棠是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。据此，我国公司法对一人有限公司的股东应否对公司的债务承担连带责任采举证责任倒置原则，即一人有限公司的股东应当举证证明其个人财产与公司财产独立，否则其就应当对公司债务承担连带责任。原审中，经中石化江西分公司申请，原审法院要求能盛公司、能顺公司、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠等提交上述公司与有关行政主管机关备案会计报表相一致的原始财务资料进行司法审计，虽然之后何锦棠与能盛公司、能顺公司提交了部分材料，但由于材料不全，鉴定机构并没有作出确定的有关认定何锦棠与能盛公司的财产相互独立的鉴定报告。对此，何锦棠应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定何锦棠应对本案债务承担连带责任，亦无不当。

三、关于原审法院审理程序是否违反法律规定的问题。首先，针对原审法院（2016）赣民初22号民事判决，能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司、西江发电厂B厂、西江发电厂、隆泰公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠均未提起上诉，故原审法院针对（2016）赣民初22号民事判决中各方当事人均无异议的判项，先行作出（2018）赣民初12号之一号民事判决，不违反法律规定。其次，根据本院（2016）最高法民终755号民事裁定，应当由能盛公司、能顺公司、能源交通公司、隆泰公司及西江发电厂、西江发电厂B厂、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠提交有关原始财务资料进行司法审计鉴定，原审中，经中石化江西分公司申请，原审法院要求能盛公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠等人提交相关原始财务账册等材料，但仅能盛公司、能顺公司、何锦棠提交了部分材料，而经原审法院委托鉴定机构初查后，认为因资料有限，不能就此作出明确认定。在此情形下，原审法院基于本案现有证据对案件事实及各方责任作出认定，程序不违反法律规定。

综上，能顺公司、杜敏洪、杜觅洪、何锦棠的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院审理程序不违反法律规定，原审判决认定事实、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费970897元，由佛山市南海能顺油品燃料有限公司负担11821元，杜敏洪、杜觅洪共同负担479538元，何锦棠负担479538元。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱珍

审判员　　张　华

审判员　　何　君

二〇一九年四月十一日

法官助理  潘  琳

书记员　　张　丹