长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷二审民事判决书

诉讼代表人：周光，该公司管理人负责人。

委托代理人：何旸，浙江人民联合律师事务所律师。

委托代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。

上诉人长江岩土工程总公司（武汉）（以下简称长江岩土公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称建行温岭支行）、一审第三人中博建设工程集团有限公司（以下简称中博公司）独立保函纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（以下简称一审法院）于2018年11月26日作出的（2016）浙民初20号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年4月24日公开开庭审理了本案。长江岩土公司的委托代理人陈风平、孔德峰，建行温岭支行的委托代理人明兆娟，中博公司的委托代理人何旸、李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长江岩土公司向一审法院起诉称：2009年7月29日，长江岩土公司与中博公司签订的《利比亚密苏拉塔（Misratah）地区塔沃嘉）地区塔沃嘉gha）项目及瓦利德（BaniWalid）项目承包合同书》（以下简称《承包合同书》）约定，中博公司向建行温岭支行申请开立保函。建行温岭支行以长江岩土公司为受益人开立了7份保函。涉案保函有效期内，长江岩土公司向建行温岭支行发出索赔通知书，但建行温岭支行至今未予支付。因涉案保函系独立保函，内容合法有效，长江岩土公司的索赔亦为有效索赔，故建行温岭支行的行为严重侵害了长江岩土公司的合法权益，请求判令：1.建行温岭支行支付编号为20100017号预付款保函项下金额1.3亿元人民币（以下未特别指出均为人民币）及利息（自2011年3月28日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；2.建行温岭支行支付编号为20100018号预付款保函项下金额2.3亿元及利息（自2011年3月28日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；3.建行温岭支行支付编号为20100027号预付款保函项下金额2200万元及利息（自2011年7月27日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；4.建行温岭支行支付编号为20100032号履约保函项下金额4400万元及利息（自2011年11月20日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；5.建行温岭支行支付编号为20100033号预付款保函项下金额5000万元及利息（自2011年11月20日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；6.建行温岭支行支付编号为20110001号预付款保函项下金额1.5亿元及利息（自2012年1月14日长江岩土公司索兑保函之日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；7.建行温岭支行支付编号为20110002号履约保函项下金额7400万元及利息（自2012年1月14日起按年利率4.9％计算利息，并按年利率2.45%支付罚息至其实际支付止）；8.建行温岭支行承担本案长江岩土公司的律师费105万元；9.本案诉讼费用由建行温岭支行承担。以上第1至8项合计70105万元人民币。

建行温岭支行答辩称：涉案预付款保函和履约保函均非独立保函，而是从属性保证合同。涉案5份预付款保函均未生效，且均约定本保函在预付款到账之日生效，但长江岩土公司提交的证据不能证明每份预付款保函所对应的预付款已到账。长江岩土公司未在涉案保函有效期届满前向建行温岭支行提出过索赔，或提出过符合保函要求文件的索赔。长江岩土公司就涉案保函提起诉讼已超过法定的诉讼时效。即使涉案保函属于独立保函，长江岩土公司的索赔已经构成保函欺诈，建行温岭支行有权拒付。在法院判决已经确认中博公司对长江岩土公司没有付款或赔偿责任的情况下，且长江岩土公司明知利比亚国战争这一不可抗力因素属于免责事由，中博公司没有违反合同义务的情况下，仍然提出保函项下的索赔，依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）第十二条第三项、第五项的规定，构成独立保函欺诈。建行温岭支行有权以“欺诈例外”的原则请求终止支付涉案保函项下的款项。涉案保函中并无长江岩土公司实现债权的费用由建行温岭支行承担的约定，故长江岩土公司由建行温岭支行承担律师费的诉请无任何合同和法律依据。综上，请求依法驳回长江岩土公司的全部诉讼请求。

第三人中博公司述称：中博公司申请开立的预付款保函和履约保函均非独立保函，而是属于从属性保函。涉案工程因利比亚国战乱的原因停工，战争属于法律规定的不可抗力，中博公司没有违约行为。长江岩土公司已向浙江省温岭市人民法院（以下简称温岭法院）提起诉讼，请求确认其对中博公司享有合计8.3亿余元的破产债权，该院已于2018年3月20日作出（2016）浙1081民初13673号民事判决，解除长江岩土公司与中博公司之间的《承包合同书》，并驳回了长江岩土公司对中博公司破产债权确认的诉请。在处理因利比亚国战争的不可抗力所引起的各种建设工程施工合同纠纷时，应严格按照当事人合同中有关不可抗力的约定以及我国法律的相应规定。依据《承包合同书》第31条以及《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，中博公司的责任应全部免除。因此，中博公司有权要求中止合同履行，有关保函也应中止。即使涉案保函为独立保函，长江岩土公司的索赔行为构成保函欺诈。温岭法院的判决已经认定中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。长江岩土公司明知利比亚国战争这一不可抗力因素属于合同的免责事由，仍然以中博公司违约为由提起保函索赔，依据独立保函司法解释第十二条第五项的规定，受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形，构成独立保函欺诈。综上，请求驳回长江岩土公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：

2009年7月29日，长江岩土公司（总包人）与中博公司（承包人）签订《承包合同书》，约定的工程项目为：1.密苏拉塔地区塔沃嘉3000套住宅单元中1500套住宅单元施工及整个3000套住宅区基础设施、服务性建筑工程施工，工程地点为利比亚国密苏拉塔地区，工程承包范围为密苏拉塔地区塔沃嘉3000套住宅单元中1500套住宅单元施工及整个3000套住宅区基础设施、服务性建筑工程等总包合同约定的总包人应承担的所有项目施工（不含勘察、设计）。按总包合同暂定总价款492779112利比亚国第纳尔（以下简称利第）计算，本承包合同价款暂定为379439916.240利第，该合同价款折合成人民币约为22亿元，该数据不作为本合同的结算依据，仅作为预付款保函、履约保函的基数。2.密苏拉塔地区瓦利德3000套住宅及配套服务设施工程施工，工程地点为利比亚国密苏拉塔地区，工程承包范围为密苏拉塔地区瓦利德3000套住宅及配套服务设施工程等总包合同约定的总包人应承担的所有项目施工（不含勘察、设计）。按总包合同暂定总价款826402500利第计算，本承包合同价款暂定为636329925利第，该合同价款折合成人民币约为37亿元，该数据不作为本合同的结算依据，仅作为预付款保函、履约保函的基数。开工日期、竣工日期、工程质量标准均根据总包合同约定。本项目总包合同注册税由承包人承担本合同价款的2.01%，其余由总包人承担。承包人承担除上述由总包人应承担的合同注册税部分外的总包合同项目所有需要在利比亚国交纳的税、费及保险等费用，计入项目成本，总包人协助承包人办理有关手续。除本合同条款另有约定，承包人应履行并承担总包合同中与承包工程有关的总包人的所有义务与责任，同时应避免因承包人自身行为或疏漏造成总包人违反总包合同中约定的总包人义务的情况发生。承包人按照承包合同的约定，以总包人的名义进行材料采购、工程施工、竣工和保修等所有与本工程有关的活动。承包人应在预付款支付前启动项目的前期工作（人员、设备、材料进场采购等）并承担相应的费用。承包人定期向总包人书面报告项目管理及施工工作情况，每月5日前向总包人提交上月工程进度报表、本月工程进度计划及施工工作简报，根据总包人管理办法或按项目代表要求，按时向总包人提交项目实施及承包人管理等相关资料。承包人按发包人规定的时间每月向发包人提交已完工程量报告，并同时报送项目代表。总包人向承包人支付工程预付款的时间和方式：总包人收到总包合同下的发包人支付给总包人的工程预付款后，并在总包人收到承包人的预付款保函后10个工作日内按实到款项应付比例支付给承包人，但总包人为承包人代付的各种款项需从中扣除。总包人向承包人支付工程预付款的数额为承包合同价款的15%。预付款从应付给承包人的每一笔进度款项中扣除，扣除比例为每次应付进度款的15%，直至预付款获得全额扣完。总包人在收到总包合同下工程进度款后10个工作日内，按19.1款同比例支付给承包人，但总包人为承包人代付的各种款项从中扣除。总包人只有在收到发包人对总包合同下的付款后才按本合同约定的方式支付给承包人。塔沃嘉项目，总包人按56.6%的欧元、43.4%的利第支付承包人合同价款。瓦利德项目，总包人按62%的美元、38%的利第支付承包人合同价款。承包人向总包人提供预付款担保和履约担保。承包人向总包人开具履约保函和预付款保函，履约保函总额为承包合同价款的2%，预付款保函的总额为承包合同价款的15%。保函由中华人民共和国国内某一商业银行开立，在合同履行期限内有效。承包工程所有材料设备均由承包人供应。不可抗力包括的范围以及事件处理同总包合同相应条款。不可抗力事件发生涉及承包人施工场地的，承包人应立即通知总包人，在力所能及的条件下，迅速采取措施，尽力减少损失。总包人和承包人协商一致，可以解除承包合同。承包合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算条款的效力。如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。

中博公司为履行上述承包合同，向建行温岭支行申请开立保函。建行温岭支行以长江岩土公司为受益人开立了以下7份保函：

1.2010年3月24日，建行温岭支行开立了编号为20100017号最高限额为1.3亿元的预付款保函。保函载明：保函有效期为一年，如保函申请人中博公司未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金；本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任；保函项下的所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约；本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。

2.2010年3月24日，建行温岭支行开立了编号为20100018号最高限额为2.3亿元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。

3.2010年7月29日，建行温岭支行开立了编号为20100027号最高限额为2200万元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。

4.2009年12月3日，建行温岭支行开立了编号为20090032号最高限额为4400万元的履约保函。保函内容除生效时间为自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效外，其余内容与前述预付款保函一致。该保函有效期届满后，建行温岭支行于2010年12月10日开立了编号为20100032号最高限额为4400万元的履约保函一份。

5.2009年12月3日，建行温岭支行开立了编号为20090033号最高限额为5000万元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期届满后，建行温岭支行于2010年12月10日开立了编号为20100033号最高限额为5000万元的预付款保函一份。

6.2010年1月25日，建行温岭支行开立了编号为20100005号最高限额为1.5亿元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期即将届满时，建行温岭支行于2011年1月21日开立了编号为20110001号最高限额为1.5亿元的预付款保函一份。

7.2010年1月26日，建行温岭支行开立了编号为20100003号最高限额为7400万元的履约保函。保函内容与前述履约保函一致。该保函有效期即将届满时，建行温岭支行于2011年1月21日开立了编号为20110002号最高限额为7400万元的履约保函一份。

2011年3月25日，中博公司向建行温岭支行发送了《关于暂停支付预付款保函、履约保函保证金额的通知》，称合同履行过程中，项目所在国利比亚发生骚乱及战争，我国政府已动用国力将我国公民全部撤出利比亚，构成“不可抗力”。鉴于保函提供的保证是建立在合同履行过程中，我司违反合同约定未能履行义务的基础上，现我司并无违反合同约定的行为。希望建行温岭支行对有效期届满的保函停止支付、有效期内的保函暂停支付。

2011年3月25日，建行温岭支行向长江岩土公司发送了《关于中博公司保函有关事项的通知》，称中博公司已经通知该行对涉案保函暂停保证金支付，该行认为由于目前项目已暂停施工，停止施工是因为项目所在国利比亚发生骚乱及战争等不可抗力所造成，中博公司并无违反合同约定的行为。鉴于不可抗力的原因及中博公司的要求，履约保函中止支付、预付款保函项下的款项由中博公司与长江岩土公司清算后多退少补，并不再办理保函延期和重新开立工作。

2011年3月28日，中博公司向长江岩土公司发送了《关于要求即行中止合同履行、停止办理保函延期的函》，要求即行中止合同履行、进行已完工工程结算，并保留解除合同的权利，同时停止办理保函延期工作。

针对20100017号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年3月21日、2013年3月12日、2015年3月10日三次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔1.3亿元。

针对20100018号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年3月21日、2013年3月12日、2015年3月10日三次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔2.3亿元。

针对20100027号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年7月20日、2013年7月8日、2015年7月7日三次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔2200万元。

针对20100032号履约保函，长江岩土公司分别于2011年11月10日、2013年11月1日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔4400万元。

针对20100033号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年11月10日、2013年11月1日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔5000万元。

针对20110001号预付款保函，长江岩土公司分别于2012年1月5日、2013年12月30日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔1.5亿元。

针对20110002号履约保函，长江岩土公司分别于2012年1月5日、2013年12月30日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔7400万元。

2015年8月24日，长江岩土公司向建行温岭支行发出索赔通知，就涉案7份保函，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔共计7亿元。

2015年12月7日，建行温岭支行向长江岩土公司发送《要求退回保函正本的通知》，称涉案保函有效期届满，要求长江岩土公司退还保函原件。

后，长江岩土公司与大成律师事务所签订委托代理合同，委托该所代理建行温岭支行起诉该司的保函纠纷、中博公司破产债权申报纠纷以及本案纠纷，并支付办案费105万元。

2016年3月7日，温岭法院作出（2016）浙1081民破1号民事裁定书，裁定受理中博公司的重整申请。

2017年5月15日，中博公司名称由中博建设集团有限公司更名为中博建设工程集团有限公司。

长江岩土公司于2016年11月22日向温岭法院起诉被告中博公司、第三人建行温岭支行普通破产债权确认纠纷一案，长江岩土公司请求确认其对中博公司享有到期破产债权705695734.85元及利息；确认享有到期破产债权28650796.72元及利息；确认享有到期破产债权96119033.3元及利息；确认享有到期破产债权1367113元及利息等。该院于2018年3月20日作出（2016）浙1081民初13673号民事判决，解除长江岩土公司与中博公司于2009年7月29日签订的《承包合同书》；驳回长江岩土公司的其他诉讼请求。长江岩土公司不服该判决提起上诉，浙江省台州市中级人民法院于2018年10月26日作出（2018）浙10民终1355号（以下简称1355号）民事判决，驳回上诉，维持原判。

结合上述生效判决，一审法院审查后认定以下事实：2010年2月3日，我国驻利比亚国经济商务参赞处（室）（以下简称驻利比亚参赞处）出具意见，载明：项目名称为利比亚Walid3000套单元住宅配套服务项目；项目所在城市为利比亚国瓦利德地区；项目承包方式为长江岩土公司与中博公司联合体；合作项目合同金额（第拉尔）为8.26亿；项目开工起止日期，开工时间为2009年9月（合同期：36个月）；项目进展情况：1.营区办公室设施用房、生产设施用房、生活设施用房及配套设施已完成；2.施工现场临时围墙已完成；3.施工现场临时道路已完成；4.完成施工现场地基工作；5.现场清表场平工作已经开始；6.工程用主要材料及周转材料已采购至施工现场；7.施工现场设备已到位，开始安装调试。同日，驻利比亚参赞处出具意见，载明：项目名称为利比亚Tawurgha1500套单元住宅配套服务项目；项目所在城市为利比亚国密苏拉塔地区；项目承包方式为长江岩土公司与中博公司联合体；合作项目合同金额（第拉尔）为4.93亿；项目开工起止日期，开工时间为2009年7月（合同期：36个月）；项目进展情况：1.完成营区生活用房、办公用房、生产用房及附属设施；2.完成施工现场清表场平工作；3.完成施工现场设备的安装调试；4.完成现场地质勘测工作；5.完成房建部分设计报批手续；6.完成现场道路路基及围墙工作；7.各种工程用材及周材已采购至施工现场；8.基础混凝土浇筑完成70栋、结构部分一层已施工50栋。长江岩土公司在上述两份意见上加盖了公司公章。

2011年1月24日，长江岩土公司与中博公司共同向驻利比亚参赞处提交《申请备案函》，申请该处出具证明文书。2011年1月27日，驻利比亚参赞处出具意见，载明：项目名称为利比亚walid3000套单元住宅配套服务项目；项目所在城市为利比亚国瓦利德地区；项目承包方式为长江岩土公司与中博公司联合体；合作项目合同金额（第拉尔）为8.26亿；项目开工起止日期，开工时间为2009年9月（合同期：36个月）；2010年项目进展情况：1.生活临建已全部完工；2.生产临建已全部完工；3.现场搅拌站已全部完成并投入生产；4.现场制砖厂已全部完工并投入生产；5.现场碎石场已全部完工并投入生产；6.配电线路3.7KM的2座现场变电所已全部完工并投入生产；7.11.7KM的现场围挡已全部完工；8.现场460万平方米施工场地平整已全部完工；9.现场146KM的道路基层施工已完成16.36%；10.3000栋房建基坑开挖已完成32.73%；11.3000栋房建基础施工已完成13.67%；12.3000栋房建结构施工已完成1.54%；13.生产水泥空心砖已完成总量2600万块的2.58%；14.综上2010年瓦利德项目完成工程量2.25975亿利第，约11.977亿人民币。同日，驻利比亚参赞处出具意见，载明：项目名称为利比亚tawurgha1500套单元住宅配套服务项目；项目所在城市为利比亚国密苏拉塔地区；项目承包方式为长江岩土公司与中博公司联合体；合作项目合同金额（第拉尔）为4.93亿；项目开工起止日期，开工时间为2009年7月（合同期：36个月）；2010年项目进展情况：1.生活临建已全部完工；2.生产临建已全部完工；3.现场搅拌站已全部完成并投入生产；4.现场制砖厂已全部完工并投入生产；5.配电线路2.5KM的1座现场变电所已全部完工并投入生产；6.6.5KM的现场围挡已全部完工；7.现场130万平方米施工场地平整已全部完工；8.216栋房建基坑开挖已全部完工；9.216栋房建基础施工已完成94.44%；10.216栋房建基础回填砂已完成61.11%；11.216栋房建结构施工已完成57.87%；12.216栋水电预埋已完成57.87%；13.生产水泥空心砖已完成总量1700万块的9.41%；14.综上2010年塔沃嘉1500套项目完成工程量2.77706亿利第，约人民币14.718亿。

2011年1月16日，在业主利比亚国发展组织中心（ODAC）总部召开的会议纪要，长江岩土公司利比亚分公司总经理石林表示，虽然塔沃嘉项目现场存在不理想的情况，但也是因为多方面的原因。目前项目产值已经超过6000万LD，从进度款申报到现在已有半年多时间，但直至今日都未收到一分钱进度款，而预付款已经无法支持项目的正常施工，对项目进展有很严重的影响，而且现场工人数量不足也与进度款未按时支付有直接的关系。

2011年2月16日，利比亚国东北部城市班加西发生游行骚乱，随后利比亚国内发生战争。我国政府于2011年2月底将我国公民全部撤出利比亚国。

2011年5月13日，长江岩土公司向中博公司发出《利比亚项目利比亚支付情况对账确认函》，载明：我公司截至2011年4月30日已支付贵公司利比亚国各项目利第信息列示如下，本函为复核账目之用，并作为项目最终结算依据。塔沃嘉支付金额为39952282.35利第（支付期间：2009.09-2011.2），瓦利德支付金额为12610492.37利第（支付期间：2009.12-2011.2），合计52562774.72利第。备注：支付金额已含中博公司委托长江岩土公司汇往利比亚国用于出口结汇的500万欧元，此500万欧元为长江岩土公司应付中博公司的欧元预付款。支付金额已扣除中博公司委托长江岩土公司汇往利比亚国用于现场使用的2000万人民币汇兑后的利第金额。业主支付预付款时扣除的注册税、印花税、信用证手续费及其他银行手续费等没在此表中反映，此部分款项从应付中博公司的预付款中扣除。中博公司在该函上记载：相差肆万利第，合计52522774.72利第。

2011年5月15日，长江岩土公司向中博公司发出《利比亚项目国内支付情况对账确认函》，载明：我司截至2011年4月30日已支付贵公司利比亚国各项目人民币款项及外币结汇等信息列示如下，本函为复核账目之用，并作为项目最终结算依据。塔沃嘉直接支付金额为166744030.03元、手续费金额为370084.46元（支付期间：2009.12.1-2010.12.31），瓦利德直接支付金额为291007863.48元、手续费金额为307038.05元（支付期间：2009.12.1-2010.12.31），总计直接支付金额为457751893.51元，手续费金额677122.51元，合计458429016.02元。备注：直接支付金额指支付的现金以及代付的各种款项（不含代付的各种手续费）。手续费金额指支付的保函手续费、信用证手续费等，塔沃嘉手续费中不含国外发生的费用588371.80元，瓦利德手续费中不含国外发生的费用980434.12元。国外发生的手续费对应的欧（美）元已从应付预付款中核减。2011年7月18日，中博公司在该函上记载：中博公司已收到长江岩土公司支付金额为457739025.67元。长江岩土公司分配银行手续费金额为677122.51元。

一审法院认为：

本案被告建行温岭支行的住所地在**审法院辖区，依据长江岩土公司的诉请以及涉案标的金额，一审法院对本案具有管辖权。本案保函的申请人、开立人、受益人虽然均为国内企业，但保函所涉基础交易的标的物即建设工程在利比亚国，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，本案为涉外民事纠纷，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。涉案保函明确约定，保函项下所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。由于建行温岭支行、中博公司对于长江岩土公司支付涉案保函项下款项的请求提出了“欺诈止付”的答辩意见，故本案涉及对基础交易的审查，对于基础交易即涉案《承包合同书》的法律适用，各方也均同意适用中华人民共和国法律进行审理，一审法院一并予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.涉案保函属于独立保函还是从属性保证；2.涉案保函有无生效；3.长江岩土公司的主张是否超过诉讼时效；4.保函项下款项应否予以支付；5.长江岩土公司主张的其他费用包括律师费等应否予以支持。

（一）关于涉案保函是否属于独立保函

独立保函司法解释第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该司法解释第三条还规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：……（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”本案预付款保函和履约保函的文本表述为“在本保函的有效期内，如保函申请人未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金”“本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任”。虽然独立保函的文本并未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但根据涉案保函文本内容，以及载明的“无条件的、不可撤销”字样，可以认为开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，故应当认定本案保函属于独立保函。

（二）关于涉案保函有无生效

涉案七份保函中，建行温岭支行辩称其中五份预付款保函均约定本保函在预付款到账之日生效，但根据长江岩土公司提交的证据，尚不能证明每份预付款保函所对应的预付款已到账。中博公司对涉案保函项下的预付款是否支付未提出异议，仅认为分开单笔金额无法核实。

涉案五份预付款保函均载明：本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。鉴于保函约定的保证金额为最高限额，故涉案保函均应在实际支付的预付款金额范围内生效。根据《承包合同书》的约定，总包人长江岩土公司收到总包合同下的发包人支付给总包人的工程预付款后，并在总包人收到承包人的预付款保函后10个工作日内按实到款项应付比例支付给承包人；总包人在收到总包合同下工程进度款后10个工作日内，同比例支付给承包人。故长江岩土公司首先应向中博公司支付预付款，之后是支付工程进度款。根据前述生效判决所查明的事实，中博公司在2011年5月13日和15日的对账函中，确认收到长江岩土公司合计52522774.72利第及457739025.67元人民币。两者相加约为7亿余元人民币，已经超过了5份预付款保函的预付款总额（合计5.82亿元）。故相应预付款保函下的预付款均已付足，涉案五份预付款保函均已生效。

建行温岭支行提出长江岩土公司支付的款项与保函之间缺乏一一对应关系，以及保函之间缺乏承接关系的证明等理由，均不足以否定涉案保函已经生效的事实，一审法院对其主张不予支持。

（三）长江岩土公司的主张是否超过诉讼时效

建行温岭支行主张长江岩土公司就20100017号、20100018号两份预付款保函于2011年3月22日索赔后，不能证明之后其向建行温岭支行主张过权利并中断诉讼时效；其余保函的索赔通知均不能证明建行温岭支行已经收悉。长江岩土公司已经提交了寄送相关索赔通知的邮寄凭证以及相应的公证书，建行温岭支行对邮寄地址并无异议，故其关于未收到相关索赔通知的辩解缺乏说服力，一审法院不予采信。根据相应邮寄凭证和索赔通知所列明的时间节点，足以证明长江岩土公司的索赔主张并未超过诉讼时效。

建行温岭支行还主张长江岩土公司提出的索赔通知不符合保函的要求，因为根据涉案保函约定，受益人索赔时应提交两项文件：一是书面宣布申请人违反合同规定的正式通知（违约声明）；二是索赔通知。而长江岩土公司仅提交了索赔通知而未提交违约声明。首先，涉案保函没有列明具体的单据条件，从保函约定“我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后……”，尚无法得出受益人须提交违约声明和索赔通知等两份独立单据的结论。其次，长江岩土公司在索赔通知中已清楚地指出“现因保函申请人违反了承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改合同补充义务，我公司索赔……”，该声明中已经宣布申请人中博公司违反合同规定。第三，建行温岭支行在收到长江岩土公司的索赔通知后，并未及时通知长江岩土公司上述索赔通知的形式不符合保函约定，也未以此为由明确表示拒付，故其在本案审理中提出该项理由不应予以支持。

（四）保函项下款项是否应当支付

针对长江岩土公司支付保函项下款项的请求，建行温岭支行和第三人中博公司均提出了“欺诈止付”的抗辩，即以长江岩土公司欺诈为由，要求终止支付独立保函项下的款项。虽然独立保函独立于基础合同，只要符合保函索赔条件，担保银行就应当支付保函项下款项。但针对独立保函的独立性，国际惯例和相关法律同时又确立了“欺诈例外”的原则，此时不受保函独立于基础交易原则的制约。独立保函司法解释第十八条也规定：人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。故在涉及独立保函是否涉嫌欺诈的情况下，应当对本案基础交易的事实作有限审查。

对于预付款保函，2011年1月27日驻利比亚参赞处出具的两份意见对工程项目已完成部分作了比较详细的列举式说明，结合长江岩土公司与中博公司派驻涉案工程项目管理人员的证言，以及长江岩土公司利比亚分公司总经理石林于2011年1月16日的会议发言，生效判决据此认定中博公司已经完成的工程量不低于26.695亿元，远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。因此，就预付款保函项下的款项，中博公司已经将该工程预付款用于工程建设，完成的工程量数额已经远远超过预付款金额。根据独立保函司法解释第十二条第三项的规定，法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。虽然涉案预付款保函中没有约定保函金额的扣减，但依据生效判决已经可以确认中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。故长江岩土公司以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付预付款项下款项的请求不能成立，不予支持。

对于履约保函，因涉案《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”生效判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司为此撤离涉案工程项目。战争、动乱等社会现象具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性，应当属于不可抗力范畴。故本案承包合同无法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未违约，长江岩土公司对此事实应属明知。而且，长江岩土公司庭审中也确认，其与业主方对涉案工程尚未结算和索赔。根据独立保函司法解释第十二条第五项的规定，具有受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。因此，长江岩土公司明知涉案工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，属于滥用权利，对其诉请依法不予支持。

此外，对于长江岩土公司主张的律师费等其他费用，因其要求支付保函项下款项的请求已被驳回，且涉案保函中未对其他费用的承担作出约定，故对此不予支持。

综上，本案系独立保函纠纷，长江岩土公司与中博公司签订《承包合同书》后，建行温岭支行依据中博公司申请向长江岩土公司开立的涉案五份预付款保函及两份履约保函均合法有效。生效判决书已经认定中博公司实际完成的工程量远高于长江岩土公司支付的预付款，且涉案工程无法履行的原因在于工程所在国利比亚国发生骚乱和战争，长江岩土公司对此应属明知，故其向建行温岭支行要求支付保函项下的款项的请求不能成立。建行温岭支行和中博公司关于长江岩土公司请求支付保函项下款项属于保函欺诈的答辩理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，独立保函司法解释第一条、第三条、第十二条第三项和第五项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，判决驳回长江岩土公司的诉讼请求。案件受理费人民币3547050元，由长江岩土公司负担。

长江岩土公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决事实认定错误。1.驻利比亚参赞处于2011年1月27日出具的两份关于塔沃嘉和瓦利德项目工程量的意见，不是长江岩土公司申请出具的。驻利比亚参赞处也没有将上述意见送交长江岩土公司，该公司对此并不知情。本案也没有任何证据证明长江岩土公司与中博公司共同提出过上述申请，一审判决认定长江岩土公司与中博公司共同申请驻利比亚参赞处出具意见错误。2.一审判决认定能够查明的工程量不低于26.695亿元是荒谬的。认定涉案工程的工程量不属于驻利比亚参赞处的职责范围，法院不能依据驻利比亚参赞处出具的意见作出判决。驻利比亚参赞处出具的意见中工程量数据来源不明，没有任何工程资料作为底档，完全是凭空捏造出来的。驻利比亚参赞处对根本不存在的“塔哇嘎950套项目”也出具了完成7017万元工程量的意见。可见，驻利比亚参赞处出具相关意见不严谨、不可信。在（2016）浙1081民初13673号案件中，法院采信了证人陈某、雷某的证言。该二人与中博公司有利害关系，其证言不可作为认定工程量之依据。两位证人提供的一些复印件，证据形式合法性不足，真实性存疑，且工程量数据相互矛盾差异巨大，无法得出工程量不低于26.695亿元的结论。1355号判决分析存在明显硬伤，现有证据无法得出分析结果。一审判决简单依据该案判决本院认为部分的分析作为本案认定的依据错误。3.认定涉案工程量最直接和关键的证据是利比亚国行政中心发展机构关于塔沃嘉和瓦利德项目开工日期及已完工程量的回函和附件，由于不可抗拒的原因，尚未完成认证，该证据材料未被法院采信。由于该证据材料对本案事实认定具有根本性意义，长江岩土公司申请法院向外交部致函取证。（二）一审判决适用法律错误。涉案保函的性质为独立保函。虽然1355号生效判决确认中博公司对长江岩土公司没有付款义务或者赔偿责任，但是，该生效判决依据的是驻利比亚参赞处超越职权、滥用职权出具的意见，是非常不严谨的。长江岩土公司已经对1355号案件申请再审。依据《承包合同书》第28.1条的约定，中博公司在承包合同履行期内负有保持银行保函持续有效的合同义务。虽然利比亚国战争导致了工程停工，但是《承包合同书》并没有因工程停工而立即解除。该合同书系于2018年3月因不可抗力因素由法院解除。但中博公司在合同履行期内，于2011年3月21日起，就以书面形式向长江岩土公司表达不再续开保函，并要求出具保函的银行不予支付保证金。中博公司在合同履行期内公然违反合同义务。长江岩土公司于2011年3月21日起，依照涉案独立保函的要求，陆续向建行温岭支行提交了索赔通知。而一审判决将长江岩土公司正常行使权力的行为认定为独立保函司法解释第十二条第五项规定的独立保函欺诈，系适用法律错误。（三）长江岩土公司二审期间提交了新证据。为了努力还原案件真相，长江岩土公司联系涉案工程监理公司以及发包方，取得了监理公司出具的依据监理公司内部记录形成的原始数据。该数据足以证明中博公司提交的工程量存在严重虚假，进一步验证长江岩土公司不存在保函欺诈。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持长江岩土公司的诉讼请求。

建行温岭支行答辩称：（一）已有法院判决认定基础交易中博公司没有付款或赔偿责任，且查明基础交易项下中博公司因不可抗力无法履行。长江岩土公司诉中博公司、建行温岭支行普通破产债权确认纠纷一案，经过一审、二审、再审，生效判决书认定中博公司没有付款或者赔偿责任，同时也查明利比亚国内发生战争。我国于2011年2月底将我国公民全部撤出利比亚国。《承包合同书》因不可抗力无法履行。长江岩土公司上诉状中也认可“利比亚战争导致了工程停工”这一点。（二）涉案保函系保证性质，即使属于独立保函，仍构成独立保函欺诈。根据保函协议第三条、第六条和第八条的相关约定，建行温岭支行旨在提供保证担保。预付款保函、履约保函第一条、第二条、第三条、第七条的相关约定均说明建行温岭支行提供的是保证担保，非独立保函。保证担保项下需对中博公司是否违约进行全面审查，本案项下中博公司并无违约，建行温岭支行不应承担责任。即使法院认定涉案保函为独立保函，长江岩土公司明知利比亚国战争导致涉案承包合同无法履行，双方当事人免责，其没有付款请求权，仍然滥用权利。依据独立保函司法解释第十二条第三项、第五项，应认定长江岩土公司构成独立保函欺诈，应终止支付涉案保函。（三）因利比亚国发生战争导致涉案工程无法施工，已无续开保函的必要。中博公司不构成违约。长江岩土公司已经在保函有效期内索赔，未续开保函也未给长江岩土公司造成损失。长江岩土公司在上诉状中称中博公司未续开保函构成违约的主张不能成立。在中博公司无付款或赔偿责任、无违约的情形下，如要求建行温岭支行赔付，长江岩土公司获赔的款项也应退还。其坚持索赔就是滥用权利。综上，长江岩土公司的上诉请求不能成立，请求判决驳回上诉，维持原判。

中博公司答辩称：（一）驻利比亚参赞处出具的两份意见和陈某、雷某的证词有效。1.驻利比亚参赞处在其职权范围内制作的两份意见具有公信力和法律证明力。根据浙江省商务厅、财政厅发布的《浙江省实施“走出去”战略专项资金使用管理办法》第六条规定，企业申报专项资金应递交的材料包括我国驻当地使领馆经商参处（室）的证明文书。2011年1月24日，长江岩土公司和中博公司作为联合体共同向驻利比亚参赞处就“2010年度申请浙江省促进外经贸发展政策资金项目”申请备案，其中特别之处，申报材料中需要驻利比亚参赞处的证明文件。所以，两份意见是长江岩土公司在向驻利比亚参赞处备案后，由该参赞处审核后出具的，来源合法、内容真实，可以和其他证据相互印证。长江岩土公司还曾在2010年2月3日驻利比亚参赞处出具的两份涉案工程项目意见上盖章确认。2.长江岩土公司没有证据推翻驻利比亚参赞处出具的意见。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定，应当推定上述意见真实，可以作为认定涉案工程量的证据。3.陈某、雷某的证言是法院依职权调取的证据，真实性可以确认。该二人均为涉案工程的实际施工人员，陈某当时任长江岩土公司的总工程师。现两人均已离职，和中博公司没有利害关系。本案长江岩土公司的上诉请求是否成立均不影响陈某对中博公司依法享有的债权，陈某、雷某与本案并无利害关系。（二）长江岩土公司二审提交的利比亚国业主方确认的工程量资料不应当采信。1.该组证据仅举证截至2010年8月30日已完工并经利比亚国业主验收确认的工程量及对应的进度款，无法完整反映出截至2011年2月底中博公司已完成未验收、已验收未上报、已上报未审核的全部产值。2.长江岩土公司二审期间提交的该组证据为域外证据，未经公证认证的法定程序，不符合域外证据形式要件，不应予以采信。3.1355号案件中，法院对工程量的认定结合了证人证言、驻利比亚参赞处的意见、法院调查取得的证据、相关责任人提供的电子证据等等，是综合判断的结果。若以利比亚国业主单方提供的片面材料来全面认定涉案工程量是绝对错误的。（三）关于驻利比亚参赞处出具的意见以及两位证人证言的证明力，中博公司是否在合同履行过程中存在违约等问题，1355号生效判决已有定论。长江岩土公司与中博公司、建行温岭支行普通破产债权确认纠纷一案，经一审、二审、再审，最终全部驳回长江岩土公司的诉讼请求。三级法院均认定驻利比亚参赞处出具的意见和两位证人的证言具有证明力，同时也说明了中博公司在合同履行过程中不存在违约行为。（四）一审判决适用法律正确。长江岩土公司明知中博公司不存在违约，也不存在付款义务，涉案工程无法履行的原因在于工程所在国利比亚国发生骚乱和战争，长江岩土公司仍然要求中博公司履行保函义务的行为应当认定为保函欺诈。一审判决适用独立保函司法解释的相关规定，判令驳回长江岩土公司的诉讼请求于法有据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，长江岩土公司的上诉理由不成立，应予驳回。

长江岩土公司于二审期间提交了五份证据材料。１.2019年3月19日利比亚国行政中心发展机构出具致有关单位函件。拟证明阿尔曼祖尔勒百阿德工程咨询公司系塔沃嘉项目的监理机构，阿尔弗拉特工程咨询办公室系瓦利德项目的监理机构。２.实施瓦利德地区（3000）套住宅单元及市政、配套设施项目的工程进度技术报告。拟证明依瓦利德项目监理机构确定，截至2011年2月28日，瓦利德项目已完工程额4956261.818利第，完工比例低于1%，工程进展严重滞后，滞后原因为设备、工人、技术人员、测量、管理团队在数量、技术、管理方面等不能满足项目需求。３.瓦利德3000套住宅项目已完工程产值表。拟证明瓦利德项目已完成施工工程量的详细统计数据，瓦利德项目已完工程总额为4956261.818利第。４.实施塔沃嘉地区（1500）套住宅单元及市政、配套设施项目的工程进度技术报告（截至2011年2月28日）以及3个附件。拟证明依塔沃嘉项目监理机构确定，截至2011年2月28日塔沃嘉项目已完工程额为34501773．675利第。项目现已停工，施工进度滞后，人员、机械、设备等能力与工程规模相比不适合。3个附件记载塔沃嘉项目工程量的详细统计数据。５.2018年6月20日利比亚国行政中心发展机构出具致长江岩土公司利比亚分公司函件。拟证明截至2010年8月30日，塔沃嘉项目已完工并向业主方申报确认的第一次进度款金额为16819367.640利第。

建行温岭支行质证认为，长江岩土公司二审提交的五份证据不是新证据，对该五份证据的真实性和证明目的不予认可。中博公司质证认为，在1355号案件的各个环节，长江岩土公司拒不提交涉案工程资料。长江岩土公司提交的以上证据属于其故意逾期提供，并非客观无法获得，不属于二审新证据。对于该５份证据的真实性、合法性和关联性均有异议。

综合双方当事人举证、质证意见，本院对本案证据认定如下：第一，对于中博公司已完成的涉案工程量，已有1355号生效民事判决进行了认定。该判决结合案件事实和相关证据，综合判断中博公司实际完成工程量不低于26.695亿元，加上中博公司遗留在现场的设备、材料损失，已远远超过长江岩土公司要求确认的预付款、借款等债权总额。长江岩土公司于二审期间提交的证据材料拟证明中博公司在瓦利德项目中已完工程额4956261.818利第，在塔沃嘉项目已完工程额为34501773.675利第，与已生效的1355号判决认定的主要事实不符。第二，依据《承包合同书》约定，承包人按发包人规定的时间每月向发包人提交已完工程量报告，并同时报送项目代表。在1355号案件中，长江岩土公司始终坚持，根据双方签订的承包合同，工程量需由利比亚业主、监理和长江岩土公司代表签字。长江岩土公司提交的工程进度技术报告和已完工程产值表由监理机构单方面出具，并非相关当事人约定的涉案工程量的结算方式，不能据此直接认定中博公司已经完成的涉案工程量。第三，由监理机构出具的涉案工程已完工程产值表涉及的施工项目包括土方工程和混凝土工程，无法证明监理机构确认的工程量就是中博公司已经完成的所有工程量。监理机构系于2019年出具的涉案工程进度技术报告，距离涉案工程建设中断已八年有余，期间还经历了利比亚国内战。监理机构出具的报告、产值表所列举的数据尚缺乏其他证据佐证，其证明力存疑。综上，长江岩土公司于二审期间提交的证据材料并非涉案当事人约定的工程量结算方式，与已生效1355号案判决认定事实相悖，且缺乏相关证据佐证，证明力存疑，不能作为认定本案事实的依据。

长江岩土公司在上诉请求中提出，请求法院向外交部致函取证利比亚国行政中心发展机构关于塔沃嘉和瓦利德项目开工日期及已完工程量的回函和附件。长江岩土公司在1355号案件二审中曾提交此份证据材料，拟证明中博公司已完成的涉案工程量。浙江省台州市中级人民法院未予采信。因长江岩土公司提供的业主方已确认工程量的材料无法完整反映出中博公司已完成的所有工程量，本案无调查该份证据的必要，长江岩土公司向外交部调查取证的申请本院不予支持。

对于一审判决查明的事实，长江岩土公司对驻利比亚参赞处出具的意见确定的工程量不予认可，认为一审判决第38页提到的会议纪要并不能够证明中博公司已完成的涉案工程量不低于26亿元。建行温岭支行、中博公司对一审判决查明的事实没有异议。一审查明的事实，本院予以确认。另查明，长江岩土公司与中博公司、建行温岭支行普通破产债权确认纠纷一案，长江岩土公司不服1355号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2019年1月4日作出（2018）浙民申4399号民事裁定，驳回长江岩土公司的再审申请。1355号判决认定：“根据以上可相互佐证的证据，可以认定能够查明的工程量不低于26.695亿元，高于上诉人（长江岩土公司）给付的工程预付款金额。……说明工程预付款已用于工程，中博公司并没有不当占有该工程款项，故上诉人对中博公司不享有就该工程预付款所形成和享有的债权，一审法院据此驳回上诉人的一审诉讼请求，所采取的裁判规则既符合证据规则规定，也符合常理，本院予以认可。另外，上诉人是否享有因合同解除产生的损害赔偿请求权问题，根据合同法第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。而且，上诉人请求损害赔偿的金额就是其所主张的工程预付款金额，如前所述，上诉人对中博公司并不享有该债权，故其请求依据不足，本院不予采纳。”

本院认为，本案系独立保函纠纷。因涉案工程在利比亚国，与本案民事关系相关的重要法律事实发生在中华人民共和国领域外，本案属于涉外民事案件。本案各方当事人均同意适用中华人民共和国法律，一审法院适用我国法律进行审理正确。

根据当事人上诉、答辩及陈述意见，本案二审争议的焦点问题为：1.涉案保函是否为独立保函；2.长江岩土公司请求支付保函项下款项是否应予支持。

关于涉案保函的性质。独立保函司法解释第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，统一在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了保证责任的措辞。独立保函司法解释第三条第一款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，其中第三项为根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。涉案保函第一条均约定了本保函项下开立人承担的保证责任的最高金额。第三条均约定了“我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金。”涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性，一审判决认定涉案保函为独立保函正确。建行温岭支行主张涉案保函系保证性质，缺乏法律依据。

关于长江岩土公司的付款请求权是否应予支持的问题。独立保函中，开立人向受益人承担附单据条件的付款义务，该项义务独立于基础交易和独立保函的申请关系，不受基础交易和独立保函申请法律关系相关情况的影响。相符交单付款固然是独立保函交易各方当事人自愿接受的风险分配安排，但是受益人欺诈的风险并不是当事人预期承担的风险。因此，独立保函司法解释确立了独立性原则的例外情形，认定具有实质性欺诈行为的受益人不受独立性原则的保护，开立人有权拒绝付款。独立保函司法解释第十八条规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理支付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”本案中，建行温岭支行、中博公司提出了保函欺诈抗辩，故本院有必要就涉案独立保函的基础交易进行审查。考虑到独立保函见索即付的制度价值，本案对基础交易的审查应当坚持有限原则和必要原则。审查的范围限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实，具体为独立保函司法解释第十二条规定的五种情形。

独立保函司法解释第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”《承包合同书》第34条明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。长江岩土公司对不可抗力导致各方当事人的风险分担是明知的。1355号判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司撤离涉案工程项目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未违约。在此情况下，长江岩土公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。长江岩土公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。一审法院依据独立保函司法解释第十二条第五项之规定，未支持长江岩土公司索赔请求并无不当。与此同时，1355号判决结合法院调取的证人证言及证人提供的证据材料、涉案工程建设过程中形成的会议纪要、长江岩土公司向商务部申报的营业额以及驻利比亚参赞处出具的意见等证据，认定能够查明的涉案工程量不低于26.695亿元，高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，中博公司并没有不当占有该工程款项，即中博公司对长江岩土公司没有交还预付款的义务。已生效的法院判决认定中博公司作为基础交易的债务人没有付款责任。涉案7份保函，虽然有5份名称为预付款保函，有2份名称为履约保函，但保函约定的权利义务关系基本一致，其性质均为独立保函。依据独立保函司法解释第十二条第三项、第五项之规定，一审判决未支持长江岩土公司的支付请求并无不当。

本案中，长江岩土公司提交了拟证明涉案实际工程量的证据材料，双方当事人主要围绕中博公司已完成涉案工程量的问题进行了辩论。涉案工程量的认定系已经生效判决认定的主要事实，该主要争议事实在1355号案件中经过各方当事人举证、质证并充分辩论后，1355号判决对该争议事实所作的实质性判决具有既判力。长江岩土公司主张1355号判决是非常不严谨的，拟推翻该判决对中博公司已完成涉案工程量的认定。但该判决并非本案的审查范围，本院对此不予审理。

综上，本案系独立保函纠纷，生效判决已经认定中博公司实际完成的工程量远高于长江岩土公司支付的预付款，涉案工程因不可抗力无法履行，中博公司对长江岩土公司不因此负有损害赔偿责任。一审判决未支持长江岩土公司的支付请求并无不当。本院依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3547050元，由长江岩土工程总公司（武汉）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑梅

审判员　　马东旭

审判员　　郭载宇

二〇一九年六月二十八日

法官助理赵珂

书记员肖伯伦