大连银行股份有限公司、库伦旗佐源糖业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终330号

上诉人（一审原告）：大连银行股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区中山路88号。

法定代表人：崔磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫立勇，辽宁壹品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：库伦旗佐源糖业有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市库伦旗轻工业园区。

法定代表人：赵静，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：锦州佐源糖业食品有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区淮海街北段55号。

法定代表人：武伦俭，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：汪义钧，男，1968年11月17日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。

被上诉人（一审被告）：赵静，男，1971年2月10日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。

被上诉人（一审被告）：中铁现代物流科技股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连保税区市场大厦315-2号。

法定代表人：陈久峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩维信，辽宁无惑律师事务所律师。

上诉人大连银行股份有限公司（以下简称大连银行）因与被上诉人库伦旗佐源糖业有限公司（以下简称库伦旗佐源公司）、锦州佐源糖业食品有限公司（以下简称锦州佐源公司）、汪义钧、赵静、中铁现代物流科技股份有限公司大连分公司（以下简称中铁物流大连分公司）金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连银行的委托诉讼代理人闫立勇、刘刚，被上诉人中铁物流大连分公司的委托诉讼代理人张鑫辉、韩维信到庭参加诉讼，被上诉人库伦旗佐源公司、锦州佐源公司、汪义钧、赵静经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大连银行的上诉请求为：1.请求撤销一审判决第六项，依法改判：大连银行对锦州佐源公司提供的质物享有优先受偿权，对处置该质物的价款在约定担保范围内优先受偿；中铁物流大连分公司在质物丧失的范围内对大连银行债权承担补充赔偿责任。2.一审、二审诉讼费用由库伦旗佐源公司、锦州佐源公司、汪义钧、赵静、中铁物流大连分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定各方当事人未提交质物交付证据，是没有查清质物交付、占有及现状等关键事实，对质权设立及质权人优先受偿权的法律理解和适用存在偏误。一审中各方均认可质物已经交付，《最高额质押合同》《动产监管协议》《质物清单》《质押品出（入）库清单》《监管物清单》《情况说明》《监管物监管通知书》，以及现场照片、质物台账、视频资料、监管场地位置图等证据可以证明，大连银行已完成了交付案涉质物，对质物实现了占有，设立了质权。本案质物是数万吨的糖制品，不具备现实交付的条件。根据《中华人民共和国物权法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十八条的规定，对于案涉质物，只要把质押事实通知中铁物流大连分公司，就完成了交付，属于指示交付。中铁物流大连分公司通过租用出质人仓库存放质物，派专人看管、使用专用仓库、加装监控、张贴标识等监管行为，实现了对质物的管控与间接占有之后，中铁物流大连分公司对货物进行核实和表面审核，在点核之后出具《监管物清单》，并不是单据审核。大连银行通过中铁物流大连分公司的监管行为实现对质物的间接占有、完成交付、设立质权，该方式既是基于现实需要、也符合商业惯例。

二、一审法院对质物的现状未查清。一审中，出质人及监管人均未说明质物情况。一审法院简单认定质物转移、质权灭失，是侵害了质权人利益。现有证据证明，在质押物交付环节，质押物充足，现实存在，因此质权设立，一审法院应查明宣判前质物剩余多少以确定优先权的范围。

三、一审法院对于监管人补充赔偿责任的事实认定和法律适用存在错误。大连银行履行了质权人的审核义务，引入了专业监管机构，采取了多项加强监管的措施。根据出入库清单、《监管物清单》和台账、照片、质检说明、投保单等诸多证据，足以说明大连银行既对质物数量品类进行了清点审核，也对质物品质进行了质检，还要求出质人投保了财产保险，完全尽到了质权人的审核义务；大连银行引入了具备专业监管经验和监管能力的监管人，并由监管人出具了相应的《监管物清单》，对监管物的数量、种类、仓库位置等事项进行了明确说明；大连银行收到监管人关于出质人转移质物的提示和通知后，既回函要求其严格履行监管义务加强监管，也向出质人提出了明确通知和要求，还向辽宁省大连市中级人民法院提出保全质物的申请。本案应当基于监管合同、监管举措和监管结果综合认定监管人有无过错，以及是否妥善履行监管义务。监管人的监管义务不仅是作出监管行为，更重要的是应确保监管结果。监管人对质物负有不可推卸的审查和核实义务，其在进场清点质物后向大连银行出具了《监管物清单》，并且在出具的《监管物清单》中载明“质物为白砂糖10000吨、原糖28100吨，监管物价值不低于一亿五千万元整”。监管人在监管过程中发现出质人转移质物时履职不当，仅仅是发出提示、向出质人提出要求、向公安机关报案，但在向质权人发出所谓的风险提示之前，既未增加监管人员、也未加强监管措施、更未督促公安机关采取有效措施保护监管的质物，没有对质物被从监管场地运走进行数量统计和去向追踪，造成了监管物被转移，短少原糖14996吨、砂糖10339.5吨，其在《监管物亏库确认书》中已对自己以上的过错和失误有明确的承认。按照《动产监管协议》约定，只要没有大连银行出具的提货通知书提取货物，监管人就应当承担赔偿责任。《动产监管协议》也明确约定一切违反任一项保证、承诺，均视为违约。动态监管模式下，监管物低于最低价值的，监管人承担相应补充赔偿责任。中铁物流大连分公司作为专业的仓储企业应可以保障质押物安全，其向大连银行作出承诺，保障质物安全，保障不无单放货，保障控制货物的价值不低于质押担保约定的水平，但在合同履行中却没有做到，也没有采取任何自力救济或寻求司法救济途径，理应承担法律责任。

四、质物的最终损失系租赁场地出现变化时，中铁物流大连分公司未能及时有效采取强有力措施所致。持续占有监管场地系监管人租赁合同的权利，也是监管合同的义务，系其担任监管的必要前提条件。监管人没有按照租赁合同的约定设置规范牢固并带有唯一出入口的围栏，也没有把守好仓库大门。监管人虽称出租人擅自要回监管场地而无法履行监管义务，但该场地租赁系监管人作为承租人与出租人之间自行达成，因租赁合同无法履行而致使无法妥善监管，应当由监管人采取措施，或者自力救济。而本案中，监管人除了简单通知，并未采取任何有效措施确保持续占有监管场地，既未加装门锁，也未增派人员，更未依法向人民法院提起诉讼维护权益，故因监管人承租场地发生变化产生的法律后果应当由监管人承担。

五、不能以租金的价值衡量租赁协议是否有效。中铁物流大连分公司是否掌控要看实际，两个案子每年的监管费用有90万，需要中铁物流大连分公司有实际的行动，而非仅是发函就可以，中铁物流大连分公司称租赁费用达几百万的理由也是不符合事实的。场地实际由锦州佐源公司管控10个月，后期是因为强行出仓无法管控才向大连银行发函。所以，交付已经完成，实际的糖也存在。关于违约责任，合同有约定的义务，中铁物流大连分公司应该承担违约责任。

中铁物流大连分公司针对大连银行的上诉答辩称：一、大连银行认为其通过《动产监管协议》委托中铁物流大连分公司代为监管所谓“质物”，即实现了对质物的交付、管控和占有属错误。大连银行混淆了“质物交付”与“监管物交付”行为的区别。本案质物的交付与接收应在出质人锦州佐源公司与大连银行之间完成。

（一）质物置于锦州佐源公司实际支配和控制下，不属于指示交付，也没未进行实际交付，质权未设立。首先，大连银行混淆了“质物交付”与“监管物交付”行为的区别。大连银行与锦州佐源公司2014年7月10日签订的《最高额质押合同》已明确载明糖类质押物的状态为已质押，故质物交付时间应当为2014年7月10日，但双方当日并未实际进行交付。三方于2014年8月11日签订了《动产监管协议》，并由中铁物流大连分公司向大连银行出具了《监管物清单》。大连银行在“质物”并未实际交付情况下，确认质物的数量和已质押状态，主张“监管物交付”即为“质物交付”属错误。其次，本案所谓“质物”交付不属于指示交付。大连银行上诉主张本案质物交付属于指示交付，本案质物由出质人锦州佐源公司占有和控制，不符合指示交付的法律规定。再次，质权人并未实现实际支配和控制，质物仍由出质人控制，交付只是象征性交付，质权不能设立。中铁物流大连分公司与锦州佐源公司签订的《仓库租赁协议》租金仅为1元，并未实际取得仓库的承租权，此租赁协议是受大连银行指示为实现大连银行表面“质权”而签订，不属于租赁。大连银行在一审庭审中自认质物在锦州佐源公司占有和控制下，对质物目前状态不清楚。监管过程中出现的锦州佐源公司转移质物、不让监管人入库、驱逐监管人等情形也表明质物未交付，仍由锦州佐源公司占有和控制。

（二）《动产监管协议》中未约定，大连银行也未授权或指示中铁物流大连分公司代为接收质物，质物的交付应由锦州佐源公司与大连银行共同完成。

（三）根据《动产监管协议》的约定，大连银行应在接收质物核查后发出《监管物监管通知书》，再由中铁物流大连分公司以表面外观和单据审查的方式，核查监管物的品名、规格、数量。

（四）大连银行未对质权设立和实现质权的可行性进行严格审查，不符合《中华人民共和国商业银行法》第三十六条的相关规定，其在庭审中自认质物仍然在出质人占有和控制下，设立质权存在瑕疵。本案所涉质物的监管场地和驻场监管模式，均由大连银行自行选择，大连银行未对存放于出质人仓库内的质物进行检斤，质物数量与《最高额质押合同》约定数量是否相符，大连银行不知情。锦州佐源公司和大连银行存在共同过错，应承担相应责任。

二、中铁物流大连分公司已经按照《动产监管协议》要求，最大程度尽到监管责任，并采取了适当的应急措施，不存在过错，不应承担责任。

（一）根据《动产监管协议》第十二条第3款的约定，中铁物流大连分公司承担相应的补充赔偿责任的前提是存在过错，大连银行在上诉状中主张以监管结果作为认定过错的因素，无事实和法律依据。

（二）中铁物流大连分公司已经严格按照合同约定履行了监管职责，履行职责并无过错，不应承担责任。《动产监管协议》第四条第5款第（4）项约定：“按照本协议的规定妥善、谨慎监管，在监管物出现变质或损毁、乙方违反本协议约定对监管物进行处置、除本协议外的任何其他方对监管物主张权利等明显不利于甲方权益的情况时，及时以第五条中约定的方式通知甲方，并采取适当的应急措施。”可见，并非如大连银行在上诉状提出的“足够和适当的应急措施”。本案中，中铁物流大连分公司发现出质人转移质物、强行出库、不配合监管、不允许中铁物流大连分公司盘库、驱赶监管员等情况时，立即通知了大连银行，并采取了一系列适当的应急措施：包括多次以电话和连续下达《风险告知函》《妨碍监管工作情形告知函》的形式向大连银行告知相关情况；安排监管人员24小时蹲守监控出库情况并实时通知大连银行相关情况；多次向锦州佐源公司下达《停止危险行为通知函》《消除妨碍监管通知函》；两次将锦州佐源公司的强行出库行为向公安机关报警。大连银行无证据证明中铁物流大连分公司存在过错。在（2016）最高法民申978号案件及（2015）苏商终字第348号案件中，法院均认为在出质人强行出货情况下，只要监管人进行了通知并尽到了“力所能及”的义务，例如发出风险警示函并采取紧急措施报警向公权力求助等行为，即应认定已尽到监管职责，不应承担监管责任。

（三）依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条的规定，金融机构对质权的设立和实现质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议转移给他人。本案大连银行违反法定审查义务，未对质权的设立和实现质权的可行性进行严格审查，导致质物仍然在出质人的占有和控制下，质权无法实现，应承担不利后果。

（四）大连银行明知和放任锦州佐源公司实施转移质物、驱逐监管人等违约行为，对此其应承担责任。自2015年5月份开始，中铁物流大连分公司在发现质物可能出现短缺，锦州佐源公司阻止监管人员入场核库等情况时，通过发送《风险告知函》《妨碍监管工作情形告知函》和电话联系等方式向大连银行及案涉项目负责人曲某某告知。2015年7月22日，中铁物流大连分公司发现质物存在重复质押后，立刻电话通知大连银行项目负责人曲某某。依照《动产监管协议》第十二条第2款约定，在出质人违约情况下，大连银行有权宣布出质人的债务全部或立即到期，并要求其立刻偿还全部或部分已经使用的授信。但大连银行既未采取措施阻止和避免进一步损失，也未追究质物减少和重复质押的违约责任，放任损失的产生，故大连银行应该对此承担责任。

（五）大连银行后续又以新增加的足值抵押物置换并释放了质物，对于质物减少存在重大过错。2016年6月13日，大连银行召开了关于佐源集团重组具体实施方案的会议，商讨置换担保物，释放本案原存货质押物。后库伦旗佐源公司陆续追加大量抵押物，并办理了抵押登记手续，大连银行获取了全部抵押权利证书。因此，大连银行已经与债务人库伦旗佐源公司达成协议，以大量抵押物置换并释放质物，故在多次接到中铁物流大连分公司关于质物被转移的汇报后，放任质物丧失。大连银行在自身抵押权益已足额保障的前提下，自愿放弃质权，应自担责任。大连银行债权损失的具体数额，在人民法院强制执行债务人及其他担保方之后方可确定，大连银行撤回对部分担保人的诉讼导致债权损失无法确认。同时，债权人在未追究全部担保人责任之前，中铁物流大连分公司享有先诉抗辩权。在2018年4月27日一审庭审中，大连银行的代理人承认，目前大连银行对监管物的现状并不清楚，且无法确定案涉债权的具体损失。因此，大连银行无权要求中铁物流大连分公司承担任何责任。

（六）即使大连银行的债权发生实际损失，也是因大连银行自身过错造成，与中铁物流大连分公司无关，中铁物流大连分公司不应承担补充赔偿责任。本案的质物为原糖、白砂糖，难以久存，存在被出质人处分的可能，大连银行在接到中铁物流大连分公司关于“质物”存在被转移风险，乃至被强行出库的相关通知后，并未采取任何措施，放任损失发生，错过减损时机，导致质物的部分或全部灭失，存在过错。

本案大连银行一审诉讼请求为：1.请求判令库伦旗佐源公司立即偿还大连银行承兑汇票垫款人民币98709476.46元及至实际还款之日的利息；2.请求判令库伦旗佐源公司偿还大连银行因本案而支付的律师费30万元；3.请求判令大连银行对锦州佐源公司提供的质物享有优先受偿权，对处置该质物的价款在约定担保范围内优先受偿；4.请求判令汪义钧、赵静对库伦旗佐源公司的上述债务承担连带保证责任；5.请求判令中铁物流大连分公司在质物丧失的范围内对大连银行债权承担补充赔偿责任。6.本案诉讼费用由库伦旗佐源公司、锦州佐源公司、汪义钧、赵静、中铁物流大连分公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月10日，大连银行与库伦旗佐源公司签订了一份编号为DLQ三201408050024《综合授信协议》，约定大连银行给予库伦旗佐源公司综合授信壹亿元，授信期限自2014年8月14日至2015年8月11日，授信品种为承兑。

2015年2月3日及2015年2月10日，大连银行与库伦旗佐源公司分别签订了两份《商业汇票承兑协议》（编号：DLY三201502030025、DLY三201502100053），两份协议均约定：大连银行对出票人为库伦旗佐源公司的商业汇票进行承兑，票面金额共计1亿元（两份《商业汇票承兑协议》合计2亿），库伦旗佐源公司提供50%的保证金；库伦旗佐源公司应于票据到期日前足额偿还大连银行票款，如发生垫款，则按照每日万分之五计收罚息；因库伦旗佐源公司违约，大连银行行使追索权时，有权要求库伦旗佐源公司支付未能足额交付的汇票本金、利息、为行使追索权而支付的费用及其他实现债权的费用。合同签订后，大连银行依约对出票人为库伦旗佐源公司的商业汇票进行承兑，共承兑汇票20张，金额共计2亿元。票据到期日分别为2015年8月3日及2015年8月10日。库伦旗佐源公司违反约定未于票据到期日前偿还大连银行票款，导致大连银行垫款，库伦旗佐源公司尚欠大连银行垫款本金为98709476.46元，截止2017年1月20日欠息共计26332957元。

2014年7月10日，大连银行（甲方）与汪义钧（乙方）签订了《最高额保证合同》。第1.1条，汪义钧所担保的主债权为自2014年8月14日至2015年8月11日期间，在人民币1亿元的最高余额内，甲方大连银行依据与库伦旗佐源公司签订的本外币借款合同、外汇转货合同、银行承兑汇票承兑合同、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇等协议及其文件而享有的对债务人的债权，不论债权在上述期间届满是否已经到期。第二条，保证方式为连带责任保证；第三条乙方最高额保证担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、质物保管费用以及实现质权的费用，但实现债权的费用不包括在第1.1条所述最高余额内。第4.1条，若主合同为借款合同，则合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日两年。第4.2条，若主合同为银行承兑协议，则保证期间为自甲方对外承付之次日起两年。第4.3条，若主合同为开立担保协议，则保证期间为自甲方履行担保义务之次日起两年。第4.4条，若主合同为信用证开证协议/合同，则保证期间自甲方支付信用证项下受款项之次日起两年。第4.5条，若主合同为其他融资文件的，则保证期间自主合同确定的债权到期或提前到期之次日起两年。第6.2条约定：甲方大连银行主债权存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是由第三人提供，甲方大连银行有权要求乙方保证人先承担保证责任，乙方保证人承诺不因此而提出抗辩，甲方大连银行放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。

2015年4月2日，大连银行（甲方）与赵静（乙方）签订了《最高额保证合同》。第1.1条，赵静所担保的主债权为自2014年8月14日至2015年8月11日期间，在人民币1亿元的最高余额内，甲方大连银行依据与库伦旗佐源公司签订的本外币借款合同、外汇转货合同、银行承兑汇票承兑合同、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇等协议及其文件而享有的对债务人的债权，不论债权在上述期间届满是否已经到期。第二条，保证方式为连带责任保证；第三条，乙方最高额保证担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、质物保管费用以及实现质权的费用，但实现债权的费用不包括在第1.1条所述最高余额内。第4.1条，若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日两年。第4.2条，若主合同为银行承兑协议，则保证期间为自甲方对外承付之次日起两年。第4.3条，若主合同为开立担保协议，则保证期间为自甲方履行担保义务之次日起两年。第4.4条，若主合同为信用证开证协议/合同，则保证期间自甲方支付信用证项下受款项之次日起两年。第4.5条，若主合同为其他融资文件的，则保证期间自主合同确定的债权到期或提前到期之次日起两年。第6.2条约定：甲方大连银行主债权存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是由第三人提供，甲方大连银行有权要求乙方保证人先承担保证责任，乙方保证人承诺不因此而提出抗辩，甲方大连银行放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。

2014年7月10日，大连银行（甲方）与锦州佐源公司（乙方）签订了《最高额质押合同》。第1.1条约定锦州佐源公司所担保的主债权为自2014年8月14日至2015年8月11日期间，在人民币1亿元的最高余额内，甲方大连银行与库伦旗佐源公司签订的本外币借款合同、外汇转货合同、银行承兑汇票承兑合同、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇等协议及其文件而享有的对债务人的债权，不论债权在上述期间届满是否已经到期，也不论该债权是否是最高额质权设立前已经产生。第二条，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、质物保管费用以及实现质权的费用。第3.1条，质物详见《质物清单》，《质物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。第3.2条，《质物清单》对质物价值的约定，不作为甲方大连银行处分该质物时的估价依据，不对甲方行使质权构成任何限制。第12.1条，本合同自签订之日起生效，至甲方在主合同项下的债权全部清偿之日终止。第12.2条，本合同的任何变更均应由双方协商一致并以书面形式作出。《质物清单》载明，名称白砂糖10000吨、原糖28100吨，状况已质押。

2014年8月11日，大连银行（甲方）与锦州佐源公司（乙方）、中铁物流大连分公司（丙方）签订《动产监管协议》，开篇载明，为保障甲方与库伦旗佐源公司签署的DLQ三201408050074授信业务合同及相关担保合同的履行，经甲、乙、丙三方协商一致签订本协议。第一条动产质押：丙方中铁物流大连分公司签发的《监管物清单》构成甲方与乙方签订的质押担保合同项下的质物清单，《监管物清单》中列明的监管物为质押担保合同项下的质物。丙方根据监管物的实际情况签发的《监管物清单》与质押担保合同中关于质押标的的约定不一致的，以《监管物清单》为准，丙方签发的《监管物清单》与丙方实际监管的货物不一致的，以丙方实际监管的货物为准，并构成对质押担保合同中相关内容的修改。第二条监管物第4项，乙方承诺，除本协议另有约定外，其对监管物的入库、出库等所有变动除得到甲方的同意外，还必须得到丙方的同意，向丙方提供其要求相关单据，满足丙方监管所需要的条件。第四条第3项监管场地由甲方指定后，由乙丙双方或乙、丙及第三方签订《场地租赁协议》。第四条第5项（4）丙方义务约定：“按照本协议的规定妥善、谨慎监管，在监管物出现变质或损毁、乙方违反本协议约定对监管物进行处置、除本协议外的任何其他方对监管物主张权利等明显不利于甲方权益的情况时，及时以第五条中约定的方式通知甲方，并采取适当的应急措施。”第十二条第3项约定：“若因丙方过错未履行本协议项下的监管责任造成监管物短损，甲方质权全部或者部分落空而给甲方主债权造成实际损失的，丙方应在甲方主债权实际损失范围内就甲方质权落空的部分承担相应的补充赔偿责任。”

本案质物存放于出质人锦州佐源公司的仓库内。按照大连银行的指示，中铁物流大连分公司与锦州佐源公司签订了《仓库租赁协议》，租金为1元。中铁物流大连分公司指派工作人员在锦州佐源公司的仓库对质物进行监控。

2015年5月以后，锦州佐源公司陆续出现不配合监管、转移质物、不允许中铁物流大连分公司盘库、驱赶监管员等情况，中铁物流大连分公司立即通知了大连银行并采取下列应急措施：（一）中铁物流大连分公司多次以电话和连续下达《风险告知函》《妨碍监管工作情形告知函》的形式向大连银行告知相关情况。（二）安排监管人员24小时蹲守监控出库情况并实时通知大连银行相关情况。（三）中铁物流大连分公司多次向锦州佐源公司下达《停止危险行为通知函》《消除妨碍监管通知函》。（四）中铁物流大连分公司先后两次将锦州佐源公司的强行出库行为向公安机关报警。

2016年6月13日，大连银行、佐源集团有限公司、春雨源仕（北京）实业有限公司等单位代表召开了关于《佐源集团重组具体实施方案》的会议，商讨提供抵押物置换担保物，以释放原存货质押物。本案一审庭审中，锦州佐源公司向一审法院提交书面鉴定申请，要求对其提交的“会议纪要”第一页与第二页是否同一油墨同时打字复印形成进行司法鉴定。大连银行不同意对“会议纪要”进行司法鉴定。

2016年9月22日至2016年11月23日期间，大连银行与乳山鲁兴房地产开发有限公司、通山正亿文化广场置业有限公司、徐某1、李某某、徐某2分别签订了《最高额抵押合同》，约定，各抵押人分别以其所有的房屋及其土地为大连银行的本案债权提供最高额抵押担保，其后均办理了抵押登记。2017年4月18日大连银行向一审法院起诉，将乳山鲁兴房地产开发有限公司、通山正亿文化广场置业有限公司、徐某1、李某某、徐某2列为被告，请求对其提供的抵押物享有优先受偿权。2017年8月大连银行向一审法院提出申请请求撤回对本案抵押人乳山鲁兴房地产开发有限公司、通山正亿文化广场置业有限公司、徐某1、李某某、徐某2的起诉。

大连银行为本案诉讼委托辽宁恒信律师事务所代理人约定律师费30万元，已实际支付律师费2万元。

一审法院认为:大连银行分别与库伦旗佐源公司签订的《综合授信协议》《商业汇票承兑协议》，与锦州佐源公司签订的《最高额质押合同》，与汪义钧、赵静签订的《最高额保证合同》，以及与锦州佐源公司、中铁物流大连分公司三方签订的《动产监管协议》，均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。

根据当事人的诉辩主张和理由及有关证据，并经当事人当庭确认，本案纠纷的争议焦点是：（一）借款本金、利息及律师费问题。（二）大连银行对锦州佐源公司提供的质物是否享有优先受偿权，是否对处置该质物的价款在约定担保范围内优先受偿。（三）汪义钧、赵静应否按合同约定对库伦旗佐源公司的债务承担连带保证责任。（四）中铁物流大连分公司应否在质物丧失的范围内对大连银行债权承担补充赔偿责任。

一、关于借款本金、利息及律师费问题。根据查明的事实，大连银行与库伦旗佐源公司签订的两份《商业汇票承兑协议》均约定，大连银行对出票人为库伦旗佐源公司的商业汇票进行承兑，票面金额共计1亿元（两份合计2亿元），库伦旗佐源公司提供50%的保证金，库伦旗佐源公司应于票据到期日前足额偿还大连银行票款。合同签订后，大连银行依约对出票人为库伦旗佐源公司的商业汇票进行承兑，共承兑汇票20张，金额共计2亿元。票据到期日分别为2015年8月3日及2015年8月10日，库伦旗佐源公司未于票据到期日前偿还大连银行票款属于违约行为。因此，库伦旗佐源公司对大连银行垫付款本金98709476.46元应承担偿还责任。

关于利息问题。《中华人民共和国合同法》第二百零四条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》（银发［2004］251号）规定：“放宽金融机构贷款利率浮动区间，允许存款利率下浮。金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。”本案中，《商业汇票承兑协议》约定，如发生垫款，则按照每日万分之五计收罚息。此约定并不违反上述法律规定。因此，库伦旗佐源公司应当按照合同约定利息，向大连银行支付截止2017年1月20日欠息26332957元及至实际还款之日的利息（按日万分之五）。库伦旗佐源公司对大连银行主张本金亦无异议，故对大连银行要求库伦旗佐源公司偿还本金及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于律师费问题。大连银行起诉请求库伦旗佐源公司偿还因本案而支付的律师费30万元。对此，一审法院认为，《商业汇票承兑协议》约定，因库伦旗佐源公司违约，大连银行行使追索权时，有权要求库伦旗佐源公司支付未能足额交付的汇票本金、利息、为行使追索权而支付的费用及其他实现债权的费用。该约定应属有效，大连银行为实现债权提起本案诉讼而与辽宁恒信律师事务所律师签订了《委托代理合同》，合同约定大连银行需支付律师费30万元，虽已部分履行2万元，但另28万元是大连银行根据约定所必须负担的成本，故对大连银行关于库伦旗佐源公司应偿还其因本案而支付律师费30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。

二、关于大连银行对锦州佐源公司提供的质物是否享有优先受偿权，是否对处置该质物的价款在约定担保范围内优先受偿的问题。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”按照上述规定，质物应由质权人占有，质权自出质人交付质物时设立。本案中，锦州佐源公司与大连银行未能诚实守信积极履行生效的质押合同义务，锦州佐源公司未将质物交付大连银行，大连银行并未占有质物，本案质权未设立。理由如下：其一，大连银行与出质人锦州佐源公司签订的《最高额质押合同》约定的质物为存放于出质人锦州佐源公司仓库中的原糖28100吨、白砂糖10000吨。大连银行作为质权人和监控场地的指定方并未选择转移占有的方式控制质物，而是选择由监管人中铁物流大连分公司采取驻场监管模式监控质物，质物仍在锦州佐源公司实际控制的仓库中，锦州佐源公司作为出质人实质上并未将质物交付给质权人大连银行。本案各方当事人均未提交出质人锦州佐源公司向质权人大连银行及监管人交付质物的证据。其二，本案中，监管人中铁物流大连分公司受大连银行的指示与锦州佐源公司签订的《仓库租赁协议》的租金仅为1元，中铁物流大连分公司并未实际取得仓库的承租权。实际上，中铁物流大连分公司签订此租赁协议是受大连银行指示为实现大连银行表面“质权”而签订的协议，不是真正的租赁，大连银行在庭审中亦自认：质物库房被锦州佐源公司控制，对质物目前的状态不清楚。质物实际存放场地仍然为锦州佐源公司的场地，实际仍由锦州佐源公司占有和控制。在《最高额质押合同》和《动产监管协议》履行过程中，大连银行对质物的数量亦没有实际审查，并出现了出质人锦州佐源公司转移质物、不让监管人入库乃至驱逐监管人等情形，这也表明质物完全置于出质人控制之下，不符合《中华人民共和国物权法》关于质物交付的要求。其三，即使大连银行认为已交付质物，为了方便保管而将质物存放于出质人锦州佐源公司仓库内，但其作为质权人，质押合同签订后，大连银行没有对存放于出质人锦州佐源公司仓库内的质物进行检斤，质物的数量是否与质押合同约定的数量相符，其并不知情。在将质物委托监管人中铁物流大连分公司监管之后，也没有督促监管人中铁物流大连分公司对质物的具体数量进行审核，大连银行未尽到质权人保管质物的义务。特别是本案的质物为原糖、白砂糖，系食作物，难以久存，存在被出质人处分的可能。当出质人锦州佐源公司私自转移质物时，监管人中铁物流大连分公司通过电话、下达《风险告知函》《妨碍监管工作情形告知函》、向110报警等形式向大连银行告知相关情况，但大连银行未采取任何措施，且放任出质人锦州佐源公司将质物转移，亦并未积极向锦州佐源公司主张以质物出卖款清偿债务从而减轻损失，致使质物脱离占有、质权灭失，加重了其他担保人的责任，明显有违诚信。因此，出质人和质权人的共同过错造成本应依法设立的质权未能发挥物的担保效用，质权人大连银行应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。综上，对大连银行关于对锦州佐源公司提供的质物享有优先受偿权，对处置该质物的价款在约定担保范围内优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。但大连银行可依据《最高额质押合同》因质权未设立另案向锦州佐源公司主张权利。

关于质物是否置换的问题。虽然锦州佐源公司提供证据证明质物置换的意向，且2016年6月13日的会议纪要载明“以释放原佐源存货质押物”的字样，但无法证明与本案中锦州佐源公司提供的质押物白砂糖和原糖具有关联性，且锦州佐源公司没有举证证明大连银行与锦州佐源公司签订的《最高额质押合同》已解除或变更，现有证据无法确认质押物置换的事实，故锦州佐源公司在庭审中提出的对2016年6月13日的会议纪要进行司法鉴定申请已无必要，一审法院亦不予准许。因此，对锦州佐源公司关于本案质押物被置换的主张，一审法院不予支持。

三、关于保证人汪义钧、赵静应否按合同约定对库伦旗佐源公司的债务承担连带保证责任问题。一审法院认为，保证合同中虽未明确约定第三人提供物保是保证人提供保证的条件，但《中华人民共和国物权法》对债务人、第三人提供物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明确的规定，即《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，大连银行分别与汪义钧、赵静签订的《最高额保证合同》约定：“大连银行的主债权存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是由第三人提供，大连银行有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，大连银行放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”依据上述法律规定和合同约定，本案当事人对债权实现顺序已有明确约定，应按约定的顺序履行。因此，即使2016年6月13日的会议纪要确认第三人提供抵押物置换质押物的事实真实，本案在审理期间，因大连银行向一审法院申请撤回对乳山鲁兴房地产开发有限公司、通山正亿文化广场置业有限公司、徐某1、李某某、徐某2的起诉，系大连银行对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。因此，基于保证合同的上述约定，大连银行放弃对第三人提供物保的诉求，也不能免除保证人的责任。最高额保证合同均约定，保证担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、质物保管费用以及实现质权的费用，但实现债权的费用不包括在第1.1条所述最高余额内。因此，各保证人应在合同约定的最高额保证担保范围内对借款本息承担连带保证责任，对本案发生的律师费承担连带保证责任。对保证人汪义钧提出的双方之间有会议纪要应该排除其承担担保责任或者连带保证责任的抗辩主张，一审法院不予支持。

四、关于中铁物流大连分公司应否在质物丧失的范围内对大连银行债权承担补充赔偿责任问题。一审法院认为，第一，根据《动产监管协议》的约定，中铁物流大连分公司作为大连银行的委托代理人对质物进行监管。质物的存在是监管人实施监管的前提，本案出质人锦州佐源公司未将质物实际交付质权人大连银行，质权未设立，出质人锦州佐源公司和质权人大连银行存在共同过错，应承担相应责任。第二，中铁物流大连分公司已经按照《动产监管协议》履行了监管职责，其并无过错。依据《动产监管协议》第十二条第3款约定，中铁物流大连分公司承担补充赔偿责任的前提是存在过错。中铁物流大连分公司按照合同约定向大连银行出具了《监管物清单》，在监管过程中，发现锦州佐源公司转移质物、强行出库、不配合监管、不允许中铁物流大连分公司盘库、驱赶监管员等情况时，立即通知了大连银行，并采取打电话和连续下达《风险告知函》《妨碍监管工作情形告知函》的形式向大连银行告知相关情况，安排监管人员24小时蹲守监控出库情况并实时通知大连银行相关情况，多次向锦州佐源公司下达《停止危险行为通知函》《消除妨碍监管通知函》，先后两次将锦州佐源公司的强行出库行为向公安机关报警等应急措施，积极履行了监管义务。同时，大连银行并没有提供相应证据证明中铁物流大连分公司在监管责任中存在过错及过错所造成的具体损失数额。大连银行要求中铁物流大连分公司承担责任的依据不足。第三，金融机构对质权的设立和实现质权的可行性承担的审查义务属于法定义务，不能通过委托协议转移给他人。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”本案大连银行未对质权的设立、质物的数量和实现质权的可行性进行严格审查，质物仍然在出质人的占有和控制下，本案所涉质物的监管场地和驻场监管的模式，都是由大连银行自行选定，大连银行违反法定审查义务导致质权未设立，应自行承担不利后果。第四，大连银行明知中铁物流大连分公司监管存在障碍，锦州佐源公司故意违约，其不采取任何措施阻止，放任锦州佐源公司转移质物，导致质物灭失，大连银行对此应承担责任。第五，本案因债权人大连银行、出质人锦州佐源公司在先过错导致质权未设立，库伦旗佐源公司与保证人、抵押人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同、抵押人关系项下的义务人先予履行。如果监管人中铁物流大连分公司承担责任，也仅对债务人、出质人、保证人及抵押人不能清偿部分对大连银行承担补充赔偿责任。鉴于中铁物流大连分公司对质权未设立没有过错，其不应承担任何责任，大连银行在本案中放弃抵押权的行为对中铁物流大连分公司的责任不产生影响，故对中铁物流大连分公司主张的2016年6月13日的会议纪要能否证明待证事实问题不再赘述。综上，对大连银行主张判令中铁物流大连分公司在质物丧失的范围内对其债权承担补充赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。

综上所述，大连银行的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、库伦旗佐源公司于一审判决生效之日起10日内偿还大连银行承兑汇票垫款本金人民币98709476.46元及相应利息（2017年1月20日前共计人民币26332957元，从2017年1月21日至实际付清之日止，按日万分之五计付）；二、库伦旗佐源公司于一审判决生效之日起10日内给付大连银行律师费人民币30万元；三、汪义钧、赵静分别对判决第一项在合同约定的最高额1亿元人民币保证担保范围内承担连带保证责任；四、汪义钧、赵静分别对判决第二项承担连带保证责任；五、汪义钧、赵静承担保证责任后，有权向库伦旗佐源公司追偿；六、驳回大连银行其他诉讼请求。案件受理费668520.72元，保全费5000元，均由库伦旗佐源公司、汪义钧、赵静共同负担。

本院二审期间，大连银行提交两份新证据：

证据1.《情况说明》。证明事项是，2014年10月13日，中铁物流大连分公司明确收到质物，对于质物交付及质物数量、价值等情况“共同认可”。该份证据由中铁物流大连分公司加盖公章，且有中铁物流大连分公司预留的项目监管负责人付萌本人亲笔签字，具有真实性与合法性。

证据2.《监管货物亏库确认书》。证明事项是，中铁物流大连分公司明确承认，2015年5月21日，监管货物亏库（短少）原糖14996吨，砂糖10339.5吨。该份证据由中铁物流大连分公司加盖公章，且有中铁物流大连分公司预留的项目监管负责人付萌本人亲笔签字，具有真实性与合法性。

中铁物流大连分公司的质证意见为：关于证据1，该证据真实性、合法性无法核实。在说明上签字的员工已经离职，无法取得联系，无法确定当时是否在此材料上盖章。该材料不属于新证据，不应作为认定案件事实的证据。从证明内容上看，该说明的内容仅能显示中铁物流大连分公司出具过《监管物清单》，认可监管物的存在，无法证明物权发生变动、质权成立，也无法改变监管物在债务人仓库存放、监管物未转移占有的事实，更不能证明中铁物流大连分公司是代大连银行接收质物。

关于证据2，该证据真实性、合法性无法核实。确认书上提到的中铁物流大连分公司员工均已离职，无法取得联系，无法确定当时是否在此材料上盖章。该材料不属于新证据，不应作为认定案件事实的证据。从证明内容上看，当时仍存在的糖类产品价值约为216770045元，已超过质物担保范围的2亿元，如大连银行及时要求佐源系企业另行提供担保或追加担保，或及时行使质权，大连银行根本不可能存在任何损失。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案质权是否已经合法设立；二、中铁物流大连分公司是否应对大连银行承担补充赔偿责任。

一、关于本案质权是否已经合法设立问题

大连银行上诉主张案涉质物是数万吨糖制品，不具备现实交付的条件，交付的方式是指示交付，即通过委托中铁物流大连分公司对案涉质物进行监管即视为已经交付。具体做法为，大连银行将质押事实通知中铁物流大连分公司，由中铁物流大连分公司租赁质物所在仓库（锦州佐源公司所有仓库），清点监管物，制作《监管物清单》后，完成交付。大连银行对质物属于间接控制与占有，通过该交付方式能够实现中铁物流大连分公司对质物的实际监管和控制，故本案质物已经交付，质权已合法设立。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条关于“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，质物交付是质权设立的必备条件，设定质权时，要求通过法定给付行为将质物转移给质权人有效控制，故判断质权是否依法设立的前提是审查质物是否已依法交付，实现质权人的有效控制。本案中，案涉质物存放于出质人锦州佐源公司的仓库，大连银行通过三方签订《动产监管协议》的形式，指定中铁物流大连分公司租用锦州佐源公司的仓库进行监管，仓库租金只象征性的约定1元。大连银行虽主张通过该方式，特别是交付了相关的协议、清单、报告书、台账等材料即实现了指示交付，但结合出质人锦州佐源公司未转移质物、不让监管人入库乃至驱逐监管人等情形，案涉质物仍由锦州佐源公司实际控制和支配，并未实现大连银行直接或间接的有效控制。由于案涉质物交付形式不符合法律规定的质权设立形式，案涉质权未能依法设立。大连银行关于质权已经合法设立的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于大连银行提出的一审法院在宣判前未查明质物现状，影响其优先权行使等问题。大连银行行使动产质权的前提条件是，案涉质权已合法设立，如前所述，案涉质物并未实际交付，质权并未依法设立，故大连银行提出的关于优先权的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于中铁物流大连分公司是否应承担补充赔偿责任问题

大连银行上诉主张中铁物流大连分公司应承担补充赔偿责任，另有两点理由，一是中铁物流大连分公司未尽监管义务，属于违约，而违约责任不以过错为前提；二是如果需考虑过错，中铁物流大连分公司在阻止转移质物过程中，未采取加派人手、重新安装仓库钥匙等加强措施，存在履约不当等过错。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，案涉《动产监管协议》，主要内容为大连银行概括委托中铁物流大连分公司处理与案涉质物有关的监管事务，属于委托合同。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。同时案涉《动产监管协议》第十二条第4项约定：“在动态核定库存监管模式下，如因丙方过错使处于丙方监管下的货物的最低数量/最低价值不符合《监管物监管通知书》或最新的《监管物最低要求通知书》中规定的最低数量/最低价值的，丙方就因其违反本协议约定而造成错提的部分或者就监管物的最低数量/最低价值不足的部分承担相应的补充赔偿责任”。因此，根据法律规定及双方合同约定，中铁物流大连分公司在对案涉货物监管的过程中负有的应是过错责任。其次，本案中，中铁物流大连分公司在监管过程中，发现监管货物存在被转移、强行出库及锦州佐源公司不配合监管、不允许盘库、驱赶监管员等情况时，采取打电话和连续下达《风险告知函》《妨碍监管工作情形告知函》的形式，及时通知了大连银行；中铁物流大连分公司并多次向锦州佐源公司下达《停止危险行为通知函》《消除妨碍监管通知函》，先后两次作出将锦州佐源公司的强行出库行为向公安机关报警等应急措施。以上行为可见，中铁物流大连分公司在并未实际控制占有案涉质物及存放仓库的情况下，已尽事实上最大可能积极履行监管义务。大连银行虽提出中铁物流大连分公司除采取上述监管行为外，应加派人手，加强措施阻止转移质物行为、重新安装仓库钥匙等，但案涉质物一直处于锦州佐源公司实际控制和占有下，中铁物流大连分公司在不违反法律的情况下，已经履行通知、函告、报警等义务，穷尽监管能力和行为，且大连银行主张的相应措施，并不在其与中铁物流大连分公司之间签订的《动产监管协议》约定的监管事项及监管义务之内。综合以上两点，大连银行关于中铁物流大连分公司在履行监管义务的过程中存在过错的主张，并无事实及法律依据，大连银行提出的中铁物流大连分公司承担补充赔偿责任的请求，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

综上，大连银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费541800元，由大连银行股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋春雨

审判员　　余晓汉

审判员　　季伟明

二〇一九年九月十八日

法官助理赵博

书记员张丹