中国城市建设控股集团吉林投资有限公司、中航长城大地建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终340号

上诉人（一审被告）：中国城市建设控股集团吉林投资有限公司。住所地：吉林省长春市宽城区团山路与长新街交汇中城建世界名城项目**。

法定代表人：樊彦华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴要康，上海法知特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王先龙，吉林德谷律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中航长城大地建工集团有限公司。住所地：陕西省西安市高新区新城科技产业园******。

法定代表人：黄益海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴洋，北京盈科（长春）律师事务所律师。

上诉人中国城市建设控股集团吉林投资有限公司（以下简称中城建吉林公司）因与被上诉人中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月22日公开开庭审理了本案。中城建吉林公司委托诉讼代理人吴要康、王先龙，中航公司委托诉讼代理人鞠博、吴洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中航公司向一审法院起诉称，中航公司、中城建吉林公司于2013年11月13日签订《建设工程施工合同》，约定中航公司作为承包单位承建中城建吉林公司开发建设的中城建·世界名城项目。中航公司于2012年8月正式进场并组织施工，于2015年6月完成该合同内绝大部分工程及合同外地上土方堆土外运工程。由于中城建吉林公司下达停工指令及案涉工程在建过程中被法院查封，导致剩余少量工程无法施工。同时，因中城建吉林公司证照不全，中城建吉林公司一直无法完成竣工验收并取得相关备案手续。2015年7月，中航公司将案涉工程移交给中城建吉林公司。中城建吉林公司尚欠中航公司工程款107198892元（合同总价＋合同外土方外运价款-中城建吉林公司已付工程款-中航公司认可的中城建吉林公司外委工程款-暂计未完工程款）。请求判令：一、中城建吉林公司给付工程款107198892元；二、中城建吉林公司给付工程款利息，从起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；三、中航公司对案涉工程款享有优先受偿权。

中城建吉林公司辩称，案涉施工合同未经招投标，应为无效合同。工程未完工，也未经验收合格，中航公司要求支付工程款，无法律依据。地上土方。地上土方堆土外运工程属于固定总价之内的工程内容结算。案涉《建设工程施工合同》第五条明确约定，本合同价格是由双方根据工地现场条件等并经双方共同确认的价格，为最终结算价格，需要外运的土方现状属于工地现场条件，在中航公司进场前已经确定，在双方签订施工合同时已经予以考虑并计入合同总价内，不应另算。中城建吉林公司已付工程款现金加房屋共计552718863.44元，付款已达82％（未包含相关扣款）。按照施工合同专用条款第十条约定，即使整体竣工验收合格才支付合同总价款的80％，在工程未竣工验收的条件下，中航公司要求支付剩余工程款107198892元及利息并主张优先受偿权，无合同及法律依据。案涉工程存在严重的结构安全质量问题，在未经修复合格前，不具备付款条件。依据施工合同约定，竣工验收未达到合格标准，中城建吉林公司可以按照合同造价2%扣除中航公司的违约金。中城建吉林公司组织验收的前提为中航公司工程整体完工且自检合格,并向中城建吉林公司提出工程竣工报告及完整竣工资料，但中航公司并未完成上述条件，未竣工验收的原因不在中城建吉林公司，在于中航公司擅自停工。此外，双方已就未完、未按设计施工工程等扣款事项进行确认，签订《总包单位扣款确认单》；即使暂不考虑质量、验收等因素，仅从扣付款角度，工程总价款6.69亿减去总包单位扣款、已付工程款及5%的质保金，中城建吉林公司也无需再支付工程款。因此，对中航公司要求支付利息及主张案涉工程价款优先受偿权的要求不应予以支持。综上，请求驳回中航公司的诉讼请求。

一审法院查明：中城建吉林公司与中航公司于2013年11月9日签订《建设工程施工合同》约定，中航公司承建中城建吉林公司中城建·世界名城项目A、B区；暂定开工日期以实际开工日为准，竣工日期为2014年9月30日；合同计价方式为固定总价，合同价款6.69亿元，包含但不限于承包人承包工程范围内价款、已完工程的所有洽商变更费用、配合协调费用、税金及管理费用，为发包人给承包人的最终结算价格；工程内容为项目一期A区、B区建设用地红线内的按照图纸与发包方要求的所有工程及红线外道路；承包方式为包工包料、包质量、包价格、工期、包安全文明施工、包整体竣工交付使用；付款方式为整体竣工验收合格后10天内付至合同总价的80％，竣工备案之日起10日内付至总价的95％，余款5％作为保修金。合同通用条款44.2条还约定，发生通用条款26.4条规定的发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的情况，承包人可停止施工，停止施工超过56天，发包人仍不支付的，承包人可有权解除合同。

2012年8月中航公司进场施工，2015年下半年完成合同内大部分工程后撤场。

2014年9月29日中城建·世界名城项目取得建设工程规划许可证。2015年7月中城建·世界名城（B区二期）取得建设工程规划许可证。

2016年3月10日，案涉工程监理单位向中航公司长春分公司出具监理通知：案涉工程A区规划方案调整，使用功能由旅馆变为办公楼，凡一切按旅馆方案预定的材料和设备等全部停止订货，待中城建吉林公司确定最终方案后另行通知。

一审法院另查明：2012年9月吉林正洋工程管理咨询有限公司受中城建吉林公司委托作出《世界名城项目地上土方堆土外运工程审验报告》，确认土方堆土外运工程审定值为10495148元。

2015年8月7日中城建吉林公司向中航公司的长春分公司支付外网临时用电安装费679357元。

2015年12月3日中城建吉林公司向中航公司的长春分公司送达工作联系函，告知多项工程施工要求及费用承担事项。

2016年3月18日，中航公司、中城建吉林公司签订《工程款抵房框架协议》，约定中城建吉林公司以B-4#-502等35套房屋充抵中航公司工程款25426773元；至一审法院法庭辩论终结，前述房屋已交付中航公司，但尚未办理网签及过户登记手续。

2017年1月18日，中航公司（乙方）、中城建吉林公司（甲方）及中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司、工程监理单位吉林省新都工程建设监理有限责任公司共同签署《总包单位扣款确认单》，载明从合同总价款中扣除下列款项：1.合同内分项工程款项29296256元；2.乙方“擅自未按照设计图纸施工项目的扣款（概算1240.0386万元,若出具相关甲方、监理书面认可材料可不计入），乙方同意可以算账。但同时提出其超出合同之外多做部分，甲方同意也可以算账确认，双方经核对确认后确定扣款额度”；3.未完成工程“红线外市政道路：1000万元（双方存在争议，后期处理）”及“A、B区未完工程2332.9167万元”;4.“乙方尚欠甲方约1.6亿元工程款发票，要求乙方2017年3月31日前提供，如在截止日期不提供，甲方将在工程款中扣除相关税金及费用”。

2017年初，经农民工工资代偿程序，中城建吉林公司代付农民工工资3676020元。

一审法院还查明：2016年2月2日吉林省建筑工程质量检测中心受中城建吉林公司委托,对案涉工程B区地下室顶梁砼强度及箍筋间距、顶板砼强度及底部钢筋间距进行检测，作出《省质检（结构）字2016第2016号检测（鉴定）报告》（以下简称《2016检测报告》），结论为：“1.所检现浇钢筋砼构件的砼抗压强度符合设计要求。2.所检梁部分存在箍筋间距尺寸偏差超出规范规定允许范围的问题，箍筋尺寸偏差大于规范要求的梁不符合设计要求。3.所检板部分存在板底受力钢筋间距尺寸偏差超出规范规定允许范围的问题，板底受力钢筋间距超出规范要求的楼板不符合设计要求。”2016年3月19日，该检测中心又出具《现场检测情况的补充说明》（以下简称《补充说明》），称“现场检测时发现，该地下室顶梁、顶板多处存在结构裂缝，最大裂缝宽度已超过规范最大允许值要求，顶梁多处存在箍筋外露问题，不满足现行验收规范要求；地下室顶；地下室顶板多处存在渗漏现象均将对构件的承载能力及耐久性产生不良影响，故建议中城建吉林公司应委托原设计单位对以上问题出具相应加固处理方案”。

一审法院审理过程中，中城建吉林公司向一审法院提交书面鉴定申请，要求对案涉工程质量是否合格进行鉴定。因该申请没有明确鉴定范围和内容，所称质量问题指向不明，据以证明工程质量存在问题的依据不足，不具备启动鉴定条件，且中城建吉林公司已接收使用案涉工程，故一审法院未支持该鉴定申请。

一审法院认为,案涉《建设工程施工合同》应履行招标投标程序但未履行，该合同无效。中城建吉林公司根据施工合同专用条款第十条关于“整体竣工验收合格后10日内付至合同总价款的80%，承包商向发包方提供五联单竣工备案之日起10日内付至合同总价款的95%，余款作为保修金”的约定，以工程未竣工验收为由，主张中航公司无权要求支付剩余工程款，不能成立。中城建吉林公司关于工程未交付使用的主张不能成立。中城建吉林公司根据《2016检测报告》及《补充说明》，主张案涉工程B区地下室顶梁砼强度及箍筋间距、顶板砼强度及底部钢筋间距不符合设计要求，存在质量问题，并以此为由拒付剩余工程款，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对于中航公司已施工完毕的工程，中城建吉林公司应当给付相应工程款，中航公司应当配合中城建吉林公司就其施工内容提供竣工验收所需施工资料，并交付尚未交付的工程。

至于中城建吉林公司应给付中航公司的工程款数额及利息。双方均认可案涉合同为固定总价合同，约定价款为6.69亿元。对于中城建吉林公司已付现金532602683.34元，35套房屋抵顶工程款折价25426773元，合同内分项工程外委项目扣款29296256元，中城建吉林公司代付农民工工资3676020元，合同内未完工程造价23329167元，双方均无争议。关于地上土方堆土外运工程款10495148元,双方在《建设工程施工合同》通用条款8.1条明确约定“办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作”属发包人工作，不属于合同约定的建安工程范围，中城建吉林公司应当另行给付中航公司。关于外网临时用电安装费679357元,此项费用应计入合同内工程款。关于红线外市政道路扣款,《总包单位扣款确认单》中载明此项工程款为1000万元，该项工程属于合同内工程但未施工，对应工程款应予扣除。关于未按照设计图纸施工扣款问题。《总包单位扣款确认单》中关于“对乙方擅自未按照设计图纸施工项目的扣款，乙方同意可以算账。但同时提出其超出合同之外多做部分，甲方同意也可以算账确认，双方经核对确认后确定扣款额度”的表述及所注“概算1240.0386万元,若出具相关甲方、监理书面认可材料可不计入”能够说明，中航公司和中城建吉林公司对此项扣款并未形成一致意见,该扣款确认单对于未按图纸施工的项目内容也未作具体说明，中城建吉林公司亦未提供证据证明中航公司未按图纸施工;中城建吉林公司关于扣除此款项的主张，证据不足,不予支持。

关于税金及费用扣款问题。中城建吉林公司主张从工程款中扣除902万税费，但未能提供证据证明，且中航公司表示愿开发票，故对中城建吉林公司的此项主张不予支持。中航公司如果拒绝开具发票，中城建吉林公司可另行主张。

关于质保金问题。到目前为止，2年保修期的工程项目已过保修期，防水项目仍在保修期内，中航公司关于质保期已满、中城建吉林公司应足额返还全部质保金的主张不能成立。一审法院酌定中城建吉林公司可继续保留对33450000元(6.69亿×5%)的10%作为质保金，其余90%部分应返还中航公司。如果实际发生的维修费用超出此额度，中城建吉林公司可另行主张。

综上，中城建吉林公司应给付中航公司的工程款为51139891.66元(合同总价款6.69亿元-已付现金532602683.34元-35套房屋折价25426773元-合同内分项工程外委项目扣款29296256元-代付农民工工资3676020元-合同内未完工程造价23329167元-外网临时用电安装费679357元-红线外市政道路扣款10000000元-质保金3345000元+地上土方堆土外运工程款10495148元)。中城建吉林公司应当以51139891.66元为基数，向中航公司支付前述期间的利息。对于前述工程款及利息,中航公司可就其承建工程的折价款、拍卖款优先受偿。据此，一审法院判决：一、中城建吉林公司于判决生效之日给付中航公司工程款51139891.66元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月15日起计算至实际给付之日）；二、中航公司就其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回中航公司的其他诉讼请求。

中城建吉林公司、中航公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

中航公司于2019年3月25日向本院申请撤回上诉。本院经审查认为，中航公司在本院审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院于2019年6月27日作出（2019）最高法民终340号民事裁定：准许中航公司撤回上诉。

中城建吉林公司上诉称，一审判决认定的工程款数额错误。一、一审法院判决中城建吉林公司返还90%的质保金错误。中城建吉林公司提交的《2016检测报告》及《补充说明》可证明，案涉工程存在质量问题；一审法院未采信上述证据即认定案涉工程不存在质量问题，认定事实错误。中航公司仅向中城建吉林公司交付了B区7栋住宅楼，其他工程均未交付，未交付工程尚未到质保期。已交付工程占全部工程面积的比例不足20%，一审法院判决中城建吉林公司返还90%质保金，缺乏事实和法律依据。二、一审法院关于未按图纸施工扣款的认定错误。《总包单位扣款确认单》载明工程存在未按图纸施工的情况，并载明未按图纸施工扣款概算为1240.0368万元。一审法院以双方就该项扣款未达成一致意见，对未按图纸施工的款项未予扣减，认定事实和适用法律错误。三、一审法院关于地上土方堆土外运工程价款的认定错误。根据《建设工程施工合同》第一条、第二条、以及专用条款第23.2条等条款的约定，案涉工程属于交钥匙工程，工程价款为固定总价，地上土方，地上土方堆土外运工程属于工地现场条件总价之内的工程内容，不应另行结算。此外，案涉合同约定的价款远高于当地同期同类工程的建安成本，因此应认定地上土方堆土外运工程价款包含在固定总价之内。四、《总包单位扣款确认单》约定，中航公司如在2017年3月31日前拒不提供1.6亿元发票，中城建吉林公司有权扣除相关税金及费用。因中航公司未在约定的期限内提供发票，应当在中城建吉林公司支付的工程款中扣除相应的税金及费用。一审判决未予扣除，认定事实和适用法律错误。五、案涉工程尚未达到支付工程款的条件。案涉工程未经竣工验收及竣工备案，因工程存在质量问题，根据《建设工程施工合同》专用条款31.2条的约定，中航公司应按照合同造价2%的标准支付违约金，该款项应在工程款中扣除。因中航公司的原因导致案涉工程未竣工验收，且因中航公司未提交竣工报告及存在未按图纸施工等原因，导致中城建吉林公司无法进行工程验收。工程停工不能归责于中城建吉林公司，一审法院认定由于中城建吉林公司原因导致工程停工，认定事实错误。综上，请求：一、撤销一审判决，驳回中航公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由中航公司承担。

中航公司辩称，中城建吉林公司的上诉请求和理由不成立。一、关于质保金和工程质量缺陷问题。首先，中城建吉林公司一审提交的《2016检测报告》及《补充说明》，系其于诉前单方委托作出，既未经双方合意选择鉴定机构，更未经质证程序，故不能作为证据予以采信。其次，中航公司在一审中提交了长春市建筑工程质量检测中心出具的案涉工程B区地下室主体结构实体质量抽样检测报告，证明中航公司施工的B区地下室工程经检测合格，这与中城建吉林公司提供的证据结论不一致。再次，中城建吉林公司未提交充分的质量缺陷线索证明案涉工程存在质量缺陷，也没有通过反诉的方式提出具体主张，一审法院关于案涉工程质量合格的认定具有事实依据。另外，中城建吉林公司已经认可，中航公司于2015年9月全面撤场，这说明中航公司已经将案涉工程全部交付给中城建吉林公司。至于案涉工程未完工，系因案涉工程规划功能的调整及工程被查封所致。综上，一审法院综合考虑前述因素，酌定扣留完工总价10%的质保金，并无不当。二、关于未按图纸施工问题。按照“谁主张、谁举证”的原则，中城建吉林公司主张未按图纸施工部分应相应扣减工程款，应提交证据证明中航公司存在未按图纸施工的情形及双方合意的扣款金额。一审法院认定事实清楚，中城建吉林公司的此项上诉理由不能成立。三、关于地上土方堆土外运费用另行结算的问题。首先，地上土方，地上土方堆土外运于2012年9月结算设工程施工合同》于2013年11月订立，据此可知，地上土方，地上土方堆土外运工程系双方订立合同之前经由双方结算完毕的单独项目上土方，地上土方堆土外运工程不包含在案涉工程图纸施工范围内前期拆迁平整项目，在合同通用条款及专用条款中均约定属于发包人工作，且发包人应提供“三通一平”的施工用地。四、关于代扣税金的问题。建筑业税费征缴及具体税费的核定应由税务机关核定，中城建吉林公司未提供任何税务主管机关出具的核定意见。中城建吉林公司主张代扣中航公司902万元税款，系其自行计算，中航公司不予认可。同时，中城建吉林公司未提供完税证明，主张代扣税款，理据不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中城建吉林公司的上诉。

本院经审理查明：2012年12月9日，长春宏铁会计师事务有限公司出具《审核报告》（长宏铁专审字[2012]第101号），该报告主要对滨河路西地块棚户区项目征收整理规划成本进行审核，报告所涉地块即案涉建设工程项目施工地块。该报告载明，场地平整费：10495148元，已经正洋咨询公司于2012年9月审验，报告号为吉正咨审字2012-27号。该审核报告还涉及到住宅拆迁、工业企业单位补偿、电力外线拆除费用、产权灭籍费用等项目。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点为：一、案涉工程是否符合支付工程款的条件；二、一审法院认定中城建吉林公司应向中航公司支付的工程款数额是否正确；三、一审法院对案涉工程价款优先受偿权行使范围的认定是否正确。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：

一、关于案涉工程是否符合支付工程款的条件问题

一方面，经查明，案涉工程监理单位于2016年3月10日向中航公司发出监理通知载明，因A区规划方案调整，使用功能由旅馆变为办公楼，凡一切按旅馆方案预定的材料和设备等全部停止订货，待中城建吉林公司确认最终方案后另行通知；据此，因中城建吉林公司变更了A区的规划方案，要求中航公司停止按原方案预定材料和设备，且由于中城建吉林公司未向中航公司发送新的方案和通知，客观上造成中航公司无法按照原方案施工。另一方面，经查明，案涉工程因中城建吉林公司与案外人的纠纷被北京市第四中级人民法院查封，导致中航公司无法完成剩余工程的施工，中城建吉林公司对此未予否认。基于上述事实，一审法院认定案涉工程未能全部完工及竣工验收不能归责于中航公司，依据充分。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。中城建吉林公司主张一审法院对前述事实认定错误，但其并未提交证据证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。

中城建吉林公司、中航公司在一审时均认可，中航公司撤场后，中城建吉林公司接收全部工程并将部分工程交付业主使用。中城建吉林公司主张案涉工程存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，其应提供证据予以证明，但就中城建吉林公司所提供的证据来看，尚不能起到证明目的的作用。主要理由如下：其一，中城建吉林公司依据吉林省建筑工程质量检测中心出具的《2016检测报告》及《补充说明》，主张B区地下室顶梁砼强度及箍筋间距、顶板砼强度及底部钢筋间距不符合质量要求，存在质量问题，但该《2016检测报告》及《补充说明》系中城建吉林公司单方委托制作，并非其与中航公司共同委托鉴定作出的检测意见。其二，就《2016检测报告》的内容来看，检测范围仅为案涉工程B区地下室，对存在问题的表述为“部分存在”，对检测点数、存在问题的点数及问题部位所处位置均无明确表述，无法明确案涉工程存在的具体质量问题；《补充说明》亦仅记载B区地下室“多处”存在问题，仍无具体指向，且对“多处”存在的问题成因未予说明。在处理结果上《补充说明》亦明确“建议中城建吉林公司应委托原设计单位对以上问题出具相应加固处理方案”，这说明上述存在的“问题”也可能非由施工问题所造成。就此而言，上述《2016检测报告》《补充说明》不能起到明确案涉工程存在质量问题的目的。其三，就《检测报告》有关“所检现浇钢筋砼构件的砼抗压强度符合设计要求”的意见来看，与中城建吉林公司欲据此证明的B区地下室顶梁砼强度、顶板砼强度不符合设计要求的主张，自相矛盾，即自该《2016检测报告》自身的内容来看，也存在证明案涉工程B区地下室符合质量要求的内容，与欲证明目的相反。其四，从中航公司提交的长春市建筑工程质量检测中心于2013年9月10日施工期间形成的B区地下室主体结构实体质量抽样检测报告来看，该报告所抽检结论为“所抽检构建钢筋配置符合设计要求”，进一步否定《2016检测报告》《补充说明》欲证明的目的。基于上述四方面因素，一审法院认定，中城建吉林公司未提交充分证据证明案涉工程存在质量问题，认定事实，并无不当。

案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款为6.69亿元。根据当时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程应履行招标投标程序。一审法院基于案涉工程未履行招投标程序的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定案涉《建设工程施工合同》无效，本案双方当事人均对此予以认可，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同被认定无效后，鉴于承包人为工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到该建筑工程之中，无法适用《中华人民共和国合同法》第五十八条所规定的财产返还原则，而应适用本条所规定的折价补偿及损失赔偿原则。一审法院在中航公司已完成大部分工程，将其劳务及建筑材料物化到已完工程中，且中城建吉林公司在中航公司撤场后已实际接收案涉工程并将部分工程交付业主使用的情况下，根据上述法律规定的折价补偿原则，以合同约定的固定总价为基础，扣除中航公司未完工程部分，认定中城建吉林公司应向中航公司支付欠付工程款，并无不当。中城建吉林公司关于系由于中航公司原因导致案涉工程未完工及案涉工程存在质量问题，故其不应支付欠付工程款的上诉主张，前已分析本院不予支持。

二、关于一审法院认定中城建吉林公司应向中航公司支付的工程款数额是否正确的问题

该争议问题又包括以下几个方面的问题：

1.关于中航公司擅自未按图纸施工的工程量应否扣除的问题。一方面，经中城建吉林公司、中航公司及工程监理单位盖章确认的《总包单位扣款确认单》约定，中航公司擅自未按设计图纸施工项目的扣款（概算1240.0386万元，若出具相关中城建吉林公司、监理书面认可材料可不计入），中航公司同意可以算账。根据前述约定可知，各方在协议中已确认，案涉工程存在中航公司擅自未按图纸施工的情况，且中航公司同意对未按图纸施工部分扣除对应的工程款。另一方面，案涉《建设工程施工合同》约定中航公司的施工内容为“项目一期（A区、B区）建设用地红线内的按照图纸与发包方要求的所有工程及红线外道路”；合同约定的工程价款为固定价格（包死价）。据此，中航公司获得全部固定总价工程款的条件是完成合同约定的全部工程内容。就此而言，如果中航公司擅自未按照图纸或发包方要求施工，则应扣除擅自甩项工程或减缩所对应的工程款。综合上述两方面因素，在《总包单位扣款确认单》已经明确中航公司存在擅自未按照设计图纸施工的情况下，扣除该未按照图纸施工的工程款，理据适当。该争议焦点在于能否按照《总包单位扣款确认单》约定的概算金额予以扣款。

案涉《总包单位扣款确认单》载明，中航公司擅自未按图纸施工的扣款概算为1240.0386万元，若出具中城建吉林公司、监理书面认可材料可不计入，中航公司同意可以算账。就该确认单载明内容来看，其包括了以下四方面内容：其一，案涉扣款的工程量为中航公司擅自未按图纸施工部分；其二，中航公司已经同意对该部分擅自未按图纸施工部分扣款；其三，该部分扣款概算为1240.0386万元；其四，如果中航公司出具中城建吉林公司、监理书面认可未按图纸施工的材料，可不从该概算数额1240.0386万元中予以扣款。据此，应认定中城建吉林公司与中航公司就中航公司擅自未按图纸施工部分款项应予扣款已经达成合意，并确定了扣款数额。基于上述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，如果中航公司不能举证证明中城建吉林公司、工程监理书面认可的未按图纸施工工程量，则双方不应再对该概算数额予以算账，而应按照双方所明确认可的概算数额1240.0386万元予以扣款。在本案审理过程中，本院要求中航公司提供中城建吉林公司、监理单位书面认可其未按图纸施工的相关证据，但中航公司未予提供，故应承担举证不能的法律后果。即在中城建吉林公司应支付中航公司的工程款中，对于中航公司擅自未按图纸施工的部分，应按照双方所明确认可的概算数额1240.0386万元予以扣款。一审法院认定双方对未按图纸施工扣款未形成一致意见而对该部分款项未予扣除，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。

至于《总包单位扣款确认单》中载明“但同时提出其超出合同之外多做部分，甲方同意也可算账确认，双方经核对确认后确定扣款额度”的问题，鉴于中航公司在本案中所提诉请系以固定总价为基础，其并未对此提出主张，本院对此不予处理。

在本案审理过程中，中城建吉林公司向本院申请，对案涉项目未按图纸施工工程量造价进行鉴定。鉴于《总包单位扣款确认单》中，中航公司、中城建吉林公司以及监理单位已书面确认案涉工程存在未按图纸施工、三方对未按图纸施工的工程量已进行了概算确认的事实，为避免案件久拖不决，影响当事人的合法权益，妨碍当事人的正常经营，本院根据各方已经达成合意的概算数额进行扣款结算，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，对中城建吉林公司提出的鉴定申请不予准许。如中城建吉林公司有证据证明中航公司擅自未按图纸施工的工程价款数额与各方确认的概算金额不一致，可就相应差额另行主张。

2.关于地上土方堆土外运工程款应否另行支付的问题。首先，2012年9月正洋咨询公司出具《审验报告》载明，案涉地上土方堆土外运工程费用为10495148元。2012年12月9日长春宏铁会计师事务有限公司出具的《审核报告》载明场地平整费用为10495148元。《审核报告》载明中城建吉林公司对案涉项目地块征收整理规划成本除包括场地平整费之外，还涉及住宅拆迁、工业企业单位补偿、电力外线拆除费用、产权灭籍费用等项目。此节事实说明地上土方堆土外运费用为中城建公司应承担的土地征收整理规划成本，该部分费用性质为中城建吉林公司取得案涉项目土地使用权应承担的成本，而非建设工程施工的成本，故支付主体应为中城建吉林公司，而非案涉工程施工方中航公司。在中航公司受中城建吉林公司委托完成该部分工程的情况下，中城建吉林公司应另行支付该部分费用。其次，案涉《建设工程施工合同》专用条款第8.1条约定，发包人应当在开工前完成场地平整，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。据此，应认定中城建吉林公司作为案涉工程的发包人，具有平整施工场地、使施工场地具备施工条件，而场地平整不属于案涉《建设工程施工合同》中所约定的中航公司的施工范围，因场地平整而产生的地上土方堆土外运工程费用10495148元并不包含在合同约定的工程价款之中，中城建吉林公司应当另行支付。再次，2012年9月正洋咨询公司出具《审验报告》及2012年12月9日长春宏铁会计师事务有限公司出具《审核报告》，均明确案涉地上土方堆土外运工程在案涉《建设工程施工合同》签订日2014年9月30日之前即已经发生。就此而言，案涉《建设工程施工合同》所载明的施工内容已不能涵盖之前已经完成的地上土方堆土外运工程。基于上述三方面因素的考虑，中航公司主张中城建公司另行支付该部分费用，理据适当。中城建公司关于该部分地上土方堆土外运款项应当包含在《建设工程施工合同》所约定的固定总价中的上诉主张，与本案事实不符，本院不予支持。

3.关于一审法院判决中城建吉林公司返还质保金是否正确的问题。《建设工程施工合同》关于质量保修条款约定，中城建吉林公司应在各项专业保修期满无异议后30天内，扣除因中航公司未履行保修义务而由中城建吉林公司委托他人维修的费用后，将剩余保修金返还中航公司。

经查明，案涉工程因监理单位通知停工及被人民法院另案查封，导致中航公司无法继续施工并撤场，撤场后中城建吉林公司已经接收全部工程并将部分工程交付业主使用。就此而言，中城建吉林公司以案涉工程存在质量问题为由拒绝返还质保金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

根据《建设工程施工合同》的约定，案涉工程除防水项目保修期为5年外，其他工程项目的保修期为2年。因合同中约定的2年保修期项目的保修期限已届满，中城建吉林公司未提交证据证明工程存在质量问题以及存在中航公司未履行保修义务而由中城建吉林公司委托他人进行维修的情形。故一审法院综合上述情况，酌定中城建吉林公司向中航公司返还90%的质保金，并无不当。中城建吉林公司关于案涉工程未全部交付、保修期未届满的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4.关于一审法院未支持中城建吉林公司关于税金及费用扣款是否正确的问题。《总包单位扣款确认单》约定，中航公司尚欠中城建吉林公司约1.6亿元工程款发票，要求中航公司于2017年3月31日前提供，如在截止日期不提供，中城建吉林公司将在工程款中扣除相关税金及费用。虽然双方约定如中航公司未在约定的期限内向中城建吉林公司提供发票，则相关的税金及费用在工程款中扣除。但是，一方面，中城建吉林公司在一审时提交的证明税金数额的相关证据系其单方计算，未经相关税务部门的审核认定，中航公司不予认可，且中城建吉林公司未提交充分证据证明中航公司未开具发票所对应的税金及费用数额；另一方面，中航公司在本案诉讼中明确表示，其愿意向中城建吉林公司开具发票。故一审法院未支持中城建吉林公司关于扣除税金及费用的主张，并无不当。对此，一审法院指出，如中航公司拒不履行开具发票的义务，其可另循途径解决，此种处理符合建设工程施工合同纠纷中的发票纠纷处理实际，本院予以确认。

综上，一审法院认定中城建吉林公司应付工程款数额为51139891.66元，认定事实错误，应扣减中航公司擅自未按图纸施工部分款项12400386元，故中城建吉林公司应支付的工程款为38739505.66元。

三、关于一审法院对案涉工程价款优先受偿权行使范围的认定是否正确的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上述规定，对于平等主体之间的民事纠纷的上诉案件而言，人民法院原则上应针对当事人的上诉请求进行审理；当事人未提起上诉，但是一审判决可能损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院也可以审理。

针对本案建设工程价款优先受偿权的行使范围，一审法院判决：“中航公司就其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权”，双方当事人对一审法院的该项判决均未提起上诉；但是，一方面，鉴于建设工程价款优先受偿权作为一项具有优先性的权利，在案涉工程已被其他法院另案查封的情况下，如果不能正确判断该权利的行使范围，或者对中航公司本不应享有的工程价款优先受偿权予以错误确认，则会损害其他债权人的合法利益。另一方面，一审法院关于案涉工程价款优先受偿权行使的范围并不明确，这将对下一步人民法院的执行工作带来困难，影响国家司法权力的行使。故考虑到上述两方面因素，为避免一审法院认定的建设工程价款优先受偿权的行使范围对第三人的利益造成损害，避免影响本案执行权的行使，本院对一审法院关于中航公司行使建设工程价款优先受偿权范围的错误认定，依职权予以纠正。

首先，关于中航公司对擅自未按图纸施工的扣款部分，鉴于已从中城建吉林公司应支付的工程款中予以扣除，故中航公司就本院判决已经扣除的该部分工程款，不再享有工程价款优先受偿权。

其次，关于地上土方堆土外运工程部分，已查明，案涉土方外运工程费用属于中城建吉林公司应承担的土地征收整理成本，而非案涉《建设工程施工合同》约定的施工范围，该部分费用并未物化到案涉《建设工程施工合同》所约定的工程中，故就该部分未物化到案涉建设工程中的费用，中航公司无权行使工程价款优先受偿权。

再次，关于案涉工程价款的利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”中航公司对中城建吉林公司欠付工程款所应支付的利息，无权行使优先受偿权。一审法院判决理由中所认定的中航公司针对欠付工程款的利息享有建设工程价款优先受偿权，法律适用不当。

在上述分析基础上，中航公司对所承建的案涉工程享有优先受偿权的范围应为28244357.66元（51139891.66元-12400386元-10495148元），一审法院关于“中航公司就其城建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权”的判决有欠明确具体及可执行，本院予以纠正为：“中航公司就其承建的案涉工程款28244357.66元范围内享有建设工程价款优先受偿权”。

综上，中城建吉林公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决第三项；

二、变更吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决第一项为：中国城市建设控股集团吉林投资有限公司于本判决生效之日给付中航长城大地建工集团有限公司工程款38739505.66元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月15日起计算至实际给付之日止）；

三、变更吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决第二项为：中航长城大地建工集团有限公司就其承建的案涉工程在28244357.66元范围内享有建设工程价款优先受偿权；

四、驳回中国城市建设控股集团吉林投资有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费577794.46元，由中航长城大地建工集团有限公司负担302154.05元，中国城市建设控股集团吉林投资有限公司负担275640.41元；保全费5000元由中国城市建设控股集团吉林投资有限公司负担。二审案件受理费577794.46元，由中航长城大地建工集团有限公司负担144448.61元，中国城市建设控股集团吉林投资有限公司负担433345.85元。

本判决为终审判决。

审判长　　张代恩

审判员　　王富博

审判员　　仲伟珩

二〇一九年七月十九日

法官助理赵迪

书记员修俊妍