广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、昆明全拓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终344号

上诉人（原审原告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市**星区桂磨大道创意产业园**号楼**室。

法定代表人：杨俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：伍转青，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李美科，云南新序律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆明全拓房地产开发有限公，住所地云南省昆明市富民县永定街道办事处黎阳路**号号。

法定代表人：刘绍忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊生，男，该公司员工。

上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建）因与被上诉人昆明全拓房地产开发有限公司（以下简称昆明全拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下简称云南高院）（2017）云民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西四建的委托诉讼代理人伍转青、李美科，被上诉人昆明全拓公司的委托诉讼代理人樊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广西四建上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持广西四建一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由昆明全拓公司承担。

事实和理由：一、一审法院未审理广西四建变更后的诉讼请求，未把昆明全拓公司在履约过程中抽逃领走的550万元算入未付的工程价款中。昆明全拓公司实际支付的工程款为7700万元而非8250万元，昆明全拓公司也没有证据证实实付8250万元。上述550万元包括:1.昆明全拓公司2014年1月26日通过富民县住房和城乡规划建设局缴纳了300万元劳保费，又于同年3月28日领走，该笔劳保费本应在工程竣工后由广西四建领取。2.广西四建2014年1月、2月14日分别在富民县劳动监察大队代昆明全拓公司支付了农民工工资50万元、200万元，该两笔款项广西四建计入了昆明全拓公司已付工程款，但昆明全拓公司实际未付。二、广西四建与昆明全拓公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第5.2.1条约定，昆明全拓公司对于广西四建报送的工程结算在2个月内未审结即视为昆明全拓公司认可广西四建提交的结算，所以工程欠款利息的起算时间点应为2017年1月4日，即广西四建提交工程结算资料（2016年11月3日）后的两个月。

昆明全拓公司辩称，一、广西四建主张的550万元不在其一审诉讼请求中，也不在云南高院（2015）云高民一初字第30号民事调解书确认的昆明全拓公司应付工程款范围内。二、按照双方约定，如果广西四建未提供完整工程竣工资料，结算时间顺延。截至目前，广西四建仍未提交水电等结算资料，昆明全拓公司不应承担利息。请求驳回广西四建的上诉请求。

广西四建向一审法院起诉请求：1.判令昆明全拓公司支付工程结算价款40750092元及违约金3260007.36元（从2017年1月4日起，按月2%计算，暂计至2017年5月4日，最终计至实际付清之日止）；2.判令昆明全拓公司支付停工损失补偿款600万元；3.判令广西四建对案涉工程的折价或以拍卖、变卖工程所得之价款享有优先受偿权；4.诉讼费由昆明全拓公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月17日，昆明全拓公司向广西四建发出《中标通知书》，确认广西四建为尚岛蝶院地块项目施工的中标人，中标价为10000万元。2013年（具体日期空白），诸丕超代表广西四建与昆明全拓公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款暂估10000万元，并予以备案。昆明全拓公司在证据交换时提交一份与此备案合同内容完全一致的《建设工程施工合同》，此份合同与备案合同的不同之处在于，手写添加了开工和竣工日期，手写添加了合同订立时间“2013年6月8日”。

2013年（具体日期空白），广西四建与昆明全拓公司针对同样的工程项目签订《建设工程施工合同》，约定昆明全拓公司将其开发的尚岛蝶院项目工程发包给广西四建施工建设，约定工程承包范围和分包范围，并约定合同价款暂定为13000万元，实际合同价款以竣工结算造价为准。2013年6月8日，昆明全拓公司（甲方）与广西四建（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，载明“双方已于2013年5月8日订立《富民“尚岛蝶院”项目建设工程施工合同》，……为进一步确定相关问题，明确双方的责、权、利，甲乙双方经平等、自愿协商，订立补充协议，共同遵守履行。”双方在补充协议中就乙方垫资时段、质量标准、工程款支付、工程变更补充约定、竣工验收和结算、补充条款等内容进行了约定，并对2013年5月8日的《建设工程施工合同》的相关条款进行了补充说明。

上述合同和补充协议签订后，广西四建进场组织施工建设。2015年9月，双方当事人因工程进度款的支付问题发生纠纷，广西四建向云南高院提起诉讼，诉请昆明全拓公司支付工程进度款2980万元、违约金1274.13万元和工程签证费900万元。经云南高院主持调解，双方当事人就工程进度款的金额和支付时间、前期停工损失、复工时间及工程初验责任等问题达成调解协议，云南高院据此于2016年4月20日作出（2015）云高民一初字第30号民事调解书。该调解协议第三条约定：“昆明全拓公司自愿补偿广西四建的前期停工损失300万元和全拓公司支付给广西四建钢材供货商资金占用费300万元，共计600万元，于工程最终结算时进入核算。”

2016年9月12日，广西四建向昆明全拓公司发出《关于要求组织工程竣工（初验）验收的申请函》。2016年11月3日，昆明全拓公司向广西四建发出《建筑工程预验收存在问题整改回复单》。同日，双方签订《工程交工协议书》，协议书第1条载明“乙方已于2016年9月20日前完成了《施工合同》及设计文件的全部工作内容，并于2016年9月24日由监理单位组织了工程预验收……”；协议书第4条约定“因甲方原因导致竣工验收无法按期进行，由甲方组织五方（勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位和建设单位）进行验收，并签署相关验收文件资料，相关责任与乙方无关。”同日，昆明全拓公司向广西四建出具《工程款承诺书》，载明“由昆明全拓公司开发的昆明富民尚岛蝶院住宅小区项目，施工单位已完成了施工合同的全部工作内容。于2016年11月1日办理了工程移交，昆明全拓公司作为此项目的开发商，承诺按工程施工合同约定以及工程移交协议书约定办理工程结算，按法院2016年5月18日制作的《调解协议书》及工程移交书相关规定执行并支付工程尾款……”同日，双方当事人签订《工程移交后遗留问题的处理办法》，载明“在移交后存在的一些质量缺陷等问题，……移交后由开发商自行修补，修补费用经双方确认后，（如广西四建不确认，由开发商拍照，监理公司、物业公司共同签字确认即可）从施工单位的工程结算款中扣除。……”同日，广西四建向昆明全拓公司移交工程结算资料，双方制作《工程结算资料移交单》。

一审庭审中，双方当事人一致确认昆明全拓公司已向广西四建支付包括工程进度款在内的工程款项8250万元。

经广西四建申请，一审法院委托云南云审建设工程造价咨询有限公司对广西四建在案涉项目中已完工工程的造价进行鉴定。2018年9月20日，云南云审建设工程造价咨询有限公司作出《富民县尚岛蝶院项目广西建工集团第四建筑工程有限责任公司完成工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为116400562.45元。

2018年1月17日，双方当事人与昆明市官渡区明港建材经营部在云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）的主持下达成调解协议，昆明中院作出（2017）云01民初998号民事调解书。该调解书第二项明确“昆明全拓公司在2018年12月30日前将云南高院（2015）云高民一初字第30号民事调解书确认的应由昆明全拓公司支付给广西四建的钢材款资金占用费300万元直接支付给昆明市官渡区明港建材经营部，作为了结昆明市官渡区明港建材经营部和广西四建之间买卖合同纠纷的补充”。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方当事人实际履行的是哪一份《建设工程施工合同》，工程价款的结算依据是什么；2.广西四建已完工工程的造价如何确定，全拓公司应否支付工程款及利息；3.广西四建主张的600万元停工损失能否成立；4.广西四建是否享有建设工程优先受偿权，优先受偿权的范围如何确定。

关于案涉工程结算的合同依据。根据《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于招投标法上所规定的必须招标工程，现双方当事人均认可《建设工程施工合同补充协议》已经对调整后的工程范围进行了明确约定，且对补充协议中提到的“2013年5月8日订立的《富民“尚岛蝶院”项目建设工程施工合同》”即为合同价款为13000万元的《建设工程施工合同》的事实双方均予以认可，并认为《建设工程施工合同补充协议》是主要的结算依据，故一审法院认定广西四建提交的合同价款为13000万元的《建设工程施工合同》即为2013年5月8日订立的合同。因双方所签订的该份合同及补充协议为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院以2013年5月8日《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》作为工程价款结算的依据。

关于工程造价、工程款及利息的问题。首先，关于应否支付工程款的问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，2016年11月3日形成的《工程交工协议书》《工程款承诺书》《工程移交后遗留问题的处理办法》证明昆明全拓公司认可广西四建已经履行完毕合同义务，并同意支付工程款，该意思表示真实有效，且广西四建已向昆明全拓公司移交工程结算资料和工程项目，昆明全拓公司应当向广西四建支付工程款。昆明全拓公司关于其不应支付工程款的抗辩理由不能成立。其次，关于工程造价的问题，一审法院依法委托司法鉴定确认广西四建所完成工程的造价，云南云审建设工程造价咨询有限公司按照一审法院的委托，依据双方当事人实际履行的2013年5月8日《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，作出云审造（2018）鉴字2号工程造价鉴定意见书，对广西四建所完成工程的造价鉴定结论为116400562.45元。经一审法院组织双方当事人质证，双方当事人对于鉴定部门的资质、鉴定程序和鉴定依据均无异议。针对双方当事人提出的异议，鉴定人在鉴定意见的附件部分逐条予以书面回复，并当庭接受双方质询。一审法院认为鉴定人的回复意见客观、科学，亦符合双方的合同约定。故一审法院对鉴定意见予以采信，并据此认定案涉广西四建所施工工程的造价为116400562.45元。再次，关于尚欠工程款金额问题，一审法院认为，双方对于已付工程款8250万元无争议，工程造价116400562.45元扣减已付工程款，再扣减广西四建起诉状中同意扣减的5%质保金后，昆明全拓公司尚欠广西四建工程款28080534.33元（工程造价116400562.45元-已付工程款8250万元-质保金5820028.12元）。最后，关于工程欠款利息，一审法院认为，广西四建主张的工程款利息（即违约金3260007.36元）的起算时间点2017年1月4日为其提交工程结算资料（2016年11月3日）后的两个月，广西四建据以主张利息的合同依据系《建设工程施工合同补充协议》第5.2.1条关于“甲方对于乙方报送的工程结算在2个月内未审结即视为甲方认可乙方提交的结算”，但广西四建在本案一审开庭前已提交鉴定申请，并不坚持以自己提交给昆明全拓公司的结算资料作为工程结算价款的依据，案涉工程的造价和昆明全拓公司尚欠的工程款系通过诉讼当中的鉴定予以明确，故广西四建要求按照补充协议的约定以其报送结算资料后的二个月作为利息起算点的主张与最终工程价款确定的时间，一审法院结合本案工程价款确定的客观情况，确认案涉工程欠款利息的起算点为广西四建提起诉讼之日，即2017年5月4日。至于计付利息的标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人在《建设工程施工合同补充协议》6.4条约定逾期付款利息标准为日息1.5‰，但该违约金约定过高，广西四建自行调整为月息2%，并未违反法律规定，一审法院予以支持。

三、关于停工损失的问题。云南高院（2015）云高民一初字第30号民事调解书的调解协议第三条明确约定昆明全拓公司须补偿广西四建的前期停工损失300万元和昆明全拓公司支付给广西四建钢材供货商资金占用费300万元，共计600万元，且进入结算；后双方和案外人在昆明中院（2017）云01民初998号民事调解书中又约定钢材供货商资金占用费300万元由昆明全拓公司直接支付给案外人。对于上述事实双方均予以认可，故昆明全拓公司在本案中应当支付给广西四建的停工损失为300万元，另外300万元（即钢材供货商资金占用费）已在另案中予以处理，一审法院不再重复支持。

四、关于优先受偿权的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，双方当事人一致确认《建设工程施工合同》于2016年11月3日解除，且从《工程交工协议书》《工程款承诺书》《工程移交后遗留问题的处理办法》的内容能够证实合同解除的原因系发包人昆明全拓公司未能按时支付工程款，在合同解除的原因不能归责于承包人广西四建的情况下，应从合同解除之日（即2016年11月3日）时起算优先受偿权的期限，至广西四建2017年5月4日向一审法院提起诉讼时，尚未超过法定六个月除斥期间，故广西四建享有优先受偿权。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，广西四建依法享有优先受偿权的范围仅限于昆明全拓公司尚欠广西四建的工程款28080534.33元，其余不属于工程款范围内的应付款项，依法不属于优先受偿权的范围，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院对广西四建的部分诉讼请求予以支持，并依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，作出判决：一、昆明全拓公司于一审判决生效之日起十五日内向广西四建支付尚欠工程款28080534.33元及利息（利息自2017年5月4日起，按照月息2%，计付至款项付清之日止）；二、昆明全拓公司于一审判决生效之日起十五日内向广西四建支付停工损失300万元；三、广西四建在工程欠款28080534.33元范围内就其所施工工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回广西四建的其他诉讼请求。案件受理费291851元，由广西四建负担116740元，由昆明全拓公司负担175111元。鉴定费850000元，由广西四建负担425000元，由昆明全拓公司负担425000元。

双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院补充查明：1.一审庭审后，广西四建于2018年10月22日向一审法院提交变更诉讼请求的申请，请求将诉讼请求第一项“判令昆明全拓公司支付工程结算价款40750092元及违约金3260007.36元（从2017年1月4日起，按月2%计算，暂计至2017年5月4日，最终计至实际付清之日止）”变更为“判令昆明全拓公司支付工程结算价款39400562.45元及违约金16548236元（以39400562.45元为本金按月息2%自2017年1月4日起计算至2018年10月4日，之后计至付清之日止）”。2.二审期间，上诉人广西四建提出，其向一审法院提交了变更诉讼请求的申请，但一审法院未予准许，且一审判决遗漏了昆明全拓公司抽逃应支付的550万元工程款的事实。为此，广西四建提交了三组证据：1.《昆明全拓公司关于请求按相关政策退还“尚岛·蝶院”项目已缴纳的劳保费申请》复印件，拟证明昆明全拓公司领取了291万元劳务保证金；2.广西四建向富民县劳动监察大队借款50万元的借条复印件，拟证明广西四建代昆明全拓公司支付了农民工工资；3.广西四建自制的《与昆明全拓公司核对“昆明富民县尚岛蝶苑”项目工程款拨付情况表》，拟证明昆明全拓公司仅向广西四建支付了6700万元工程款（另有1000万元正在执行中），广西四建上诉主张的550万元没有支付。昆明全拓公司对上述三组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，主张双方在云南高院（2015）云高民一初字第30号案件调解过程中组织过对账，确认了应付工程款8250万元，已付工程款7250万元，其中不包含广西四建主张的550万元。对于广西四建提交的上述三组证据，本院将结合其他事实及证据在本院认为部分进行认定。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张与理由，本案二审争议焦点是：一、广西四建在一审庭审后提出的昆明全拓公司应增加支付550万元工程款的主张是否属于本案审理范围，如属于审理范围应否予以支持；二、昆明全拓公司向广西四建支付利息的起算时间如何确定。

一、关于广西四建主张的昆明全拓公司还应付550万元工程款的问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案一审案件于2017年5月4日立案，同年7月25日开庭审理，2018年9月20日云南云审建设工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书。广西四建2018年10月22日向一审法院提交变更诉讼请求申请，超出了司法解释规定的期间。一审法院未准许其变更诉讼请求，符合法律规定。

二审中，广西四建否认了其在一审中关于昆明全拓公司已支付工程款项8250万元的自认，主张昆明全拓公司实际支付工程款是7700万元，还应支付550万元。本院认为，该主张未超出广西四建一审诉讼请求范围，二审予以审理；但广西四建提供的证据不足以证明其主张，理由如下：第一，广西四建提交的《昆明全拓公司关于请求按相关政策退还“尚岛·蝶院”项目已缴纳的劳保费申请》为复印件，对方不予认可。即使该申请为真，也仅能证明昆明全拓公司申请过退还劳保费，无法证明300万元劳保费本应由广西四建领取。第二，广西四建提交金额50万元的借条复印件，内容系广西四建向富民县劳动监察大队借款。同样，即使为真，也无法证明其价款系代昆明全拓公司支付了农民工工资。广西四建单方制作的《与昆明全拓公司核对“昆明富民县尚岛蝶苑”项目工程款拨付情况表》，在对方不予认可的情况下，不具有证据效力。但根据该表，上述50万元借款属于昆明全拓公司已支付款项。第三，广西四建未就其代付200万元农民工工资的主张提供证据。综上，广西四建既未对其否认一审自认事实作出合理说明，亦未举示充分证据证明昆明全拓公司还应支付550万元，应当承担举证不能的不利后果。广西四建此项上诉请求，本院不予支持。

二、关于昆明全拓公司向广西四建支付利息的起算时间问题

广西四建认为，其向昆明全拓公司提交工程结算资料后，昆明全拓公司未提出异议，利息应按双方约定自提交结算材料两个月后，即2017年1月4日起算。昆明全拓公司认为，广西四建未提供完整工程竣工资料，导致工程不能结算，不应支付利息。本院认为，案涉工程的造价系通过一审中的鉴定程序予以明确，鉴定机构曾要求广西四建补交鉴定资料，由此可以推定，广西四建向昆明全拓公司提交的工程结算资料确不完整，不足以作为结算工程价款的依据。一审法院结合本案工程价款确定的客观情况，确认案涉工程欠款利息的起算点为广西四建提起诉讼之日，并无不当。广西四建此项上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，广西四建的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费291851元，由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　葛洪涛

审判员　　黄　年

审判员　　王海峰

二〇一九年四月三十日

法官助理刘静

书记员李蕴娇