北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司、顾国平合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终345号

上诉人（原审原告）：北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司。住所地：北京市顺义区天竺镇小王辛庄南路**。

法定代表人：张桂兰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钱骏，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：顾国平。

委托诉讼代理人：黄德海，上海理研律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海斐讯数据通信技术有限公司。。住所地：上海市松江区思贤路**

法定代表人：李学敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆钰，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司（以下简称瑞尔德嘉公司）因与被上诉人顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯公司）其他合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2018）沪民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞尔德嘉公司的委托诉讼代理人钱骏，被上诉人顾国平的委托诉讼代理人黄德海，斐讯公司的委托诉讼代理人万睿成、陆钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞尔德嘉公司的上诉请求：撤销原审判决，改判支持瑞尔德嘉公司的诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费由顾国平、斐讯公司承担。事实和理由：1.瑞尔德嘉公司原审所举证据能够证明其通过案外人张志祥代持认购本次非公开发行55000万股票中的5000万股。也即瑞尔德嘉公司在确定顾国平为广西慧金科技股份有限公司（原广西慧球科技股份有限公司，再之前名称为广西北生药业股份有限公司，以下简称慧球科技或北生药业）的重组方时，有权认购5000万股。虽然在《备忘录》中，顾国平仅对其中2000万股作出股价承诺，但另外3000万股亦是双方整体交易安排的组成部分。《协议书》第三条“后续安排”中有关5000万股认购的约定与《备忘录》签订时顾国平承诺给予瑞尔德嘉公司5000万股认购额是一致的，故《协议书》是对《备忘录》再次确认与延续。原审判决未能准确理解《协议书》与《备忘录》系双方关于慧球科技重大资产重组整体交易安排，有意割裂两者之间的有机联系。《协议书》中第五条约定“若本协议之约定与各方就相关事项达成的或签署任何的协议、备忘或承诺不一致的，不一致部分以本协议之约定为准，其余部分备忘录或承诺继续有效”。该表述将备忘录与承诺单独分开，说明承诺不仅限于《备忘录》约定的本次非公开发行，且《协议书》没有对承诺作出限制性约定，而是表明“承诺继续有效”。《协议书》中未对瑞尔德嘉公司认购5000万股另行作出股价承诺约定，是因为《备忘录》中顾国平已经对5000万股中的2000万股做了股价承诺，该承诺应继续有效。顾国平对2000万股做的股价承诺是其取得慧球科技重组权利的对价。由于非公开发行股份的锁定期为3年，顾国平应当以《备忘录》中“3年股价承诺”的标准即以每股6.35元的价差支付2000万股补偿款。2.原审判决故意回避对顾国平违约责任的认定。《协议书》的鉴于条款约定“在公司未完成本次非公开发行前，除本协议另有约定或经转让方同意外，受让方不得向本方案约定以外的其他第三方转让其取得的前述股权”。《协议书》还约定“乙方实际控制标的公司后无论其自己或通过第三方对上市公司进行包括但不限于借壳上市、并购、重组、定增等任何方式资本运作，都将保障甲方以届时公司所确定的增发价格另行认购5000万股股份，否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”。据此，无论顾国平自己还是通过第三人对慧球科技进行重组等资本运作，均须确保瑞尔德嘉公司拥有认购5000万股股份的机会。然而，顾国平私自将自己和一致行动人持有的慧球科技股份和经营权转让给第三方，导致慧球科技实际控制人发生变化。在顾国平与第三方签订的协议中，未就《协议书》约定的瑞尔德嘉公司5000万股认购额度作出约定，使得瑞尔德嘉公司丧失了慧球科技后续重组时认购5000万增发股份的机会，构成根本违约。目前，慧球科技已开始新一轮的资本运作，瑞尔德嘉公司主张股份补偿款的条件已经成就。瑞尔德嘉公司有权主张5000万股（含前述2000万股）的增发价和增发完成后市场价的差额部分的补偿。瑞尔德嘉公司在另案中诉请10700万元补偿款与本案诉请股份补偿款的请求权基础不同，两案先后起诉有客观原因。3.在《协议书》和《备忘录》签订时，顾国平是斐讯公司的实际控制人，对斐讯公司起支配作用。斐讯公司应对顾国平的股份补偿义务承担保证责任。二审庭审中，瑞尔德嘉公司明确将原审诉讼请求中30450万元补偿款计算依据变更为：2000万股×6.35元/股差价+5000万股（含2000万股）×（每股增发价3元与增发完成后市场价格差额。慧球科技重大资产重组方案正在中国证监会进行审核，增发完成后市场价格尚不确定）；上述两者相加不超过30450万元。

顾国平辩称，瑞尔德嘉公司二审庭审中主张以与顾国平无关的定增行为作为5000万股的赔偿计算依据，该行为变更了其原审诉讼请求且金额不确定。1.关于2000万股补偿股份差价款的问题。根据《备忘录》约定，顾国平支付2000万股补偿款的前提条件有：本次非公开发行成功；发行新股时向瑞尔德嘉公司或其指定第三方非公开发行股份合计2000万股；该2000万股未达到一年或三年股价承诺。而中国证监会于2015年8月28日否决了《备忘录》所述的非公开发行，故2000万股补偿承诺前提条件不成立。事实上，关于非公开发行不成功的补偿条款在其后签订的《协议书》第三条“后续安排”第2款进行了约定，由顾国平给予瑞尔德嘉公司10700万元现金补偿，该现金补偿已由瑞尔德嘉公司通过另案主张并获得了支持。2.关于5000万股补偿股份差价款的问题。根据《协议书》的约定，顾国平对5000万股补偿的前提条件有：顾国平继续实际控制标的公司；顾国平自己或通过第三方对上市公司进行资本运作；未保证瑞尔德嘉公司以确定的增发价格另行认购5000万股股份；按照增发价和增发完成后的市场价差额计算补偿款。事实上，中国证监会《行政处罚决定书》〔2017〕49号认定鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人，即此后顾国平不再实际控制上市公司。在此之前，顾国平未对慧球科技进行任何方式的资本运作。根据前述前提条件第3点，可以确定三方所约定的资本运作方式应为另行定增，故该5000万股份认购与《备忘录》约定的2000万股份毫无关联。据此，瑞尔德嘉公司主张该5000万股股份差价款条件不成就，且其主张以《备忘录》约定的2000万股股价承诺计算5000万股差价款更是缺乏合同依据。此外，《协议书》第三条第2款对于非公开发行不成功的补偿有了明确现金补偿约定，而后半部分未明确约定如顾国平丧失实际控制人地位或不再进行后续定增运作等也必须承担5000万股的补偿义务。显然，这种“另行认购”只是三方对于未来一种可能交易机会的安排，是否实现是待定的，而并非如瑞尔德嘉公司所称，只要顾国平成为实际控制人，则其后无论什么情形下都保证其5000万股认购机会，否则承担恒定的补偿义务。3.顾国平并无违约行为，且已承担了《协议书》约定非公开发行不成功时应付的现金补偿义务。瑞尔德嘉公司关于转让股份后丧失与其他潜在第三方协商重组获得相应股份补偿交易机会的说法，不能成立。根据中国证监会对瑞尔德嘉公司董事长汪功新、副总经理钱俊所作的询问笔录，《备忘录》签订之时，该公司因资金周转需要，急于对外转让股份变现，而非其所说可待价而沽，并能与第三方交易从而一定能确保另行认购5000万股。

斐讯公司辩称，同意顾国平的答辩意见，瑞尔德嘉公司二审提出的5000万股补偿款计算方式没有事实依据，且计算标准为其主观臆断。另外，顾国平利用其系斐讯公司实际控制人的身份和便利在《协议书》上加盖斐讯公司公章为自己的债务履行作担保，该担保未经过股东会决议，构成越权担保，对斐讯公司不应当产生约束力。

瑞尔德嘉公司向一审法院起诉请求：1.顾国平支付给瑞尔德嘉公司股份补偿款30450万元，并以未付的股份补偿款为基数按同期银行贷款利率标准支付自起诉之日起至款项实际清偿之日期间的逾期付款利息；2.斐讯公司对上述应付款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年7月，顾国平与瑞尔德嘉公司签订《备忘录》称：鉴于北生药业拟向中国证监会申请向顾国平及各认购方非公开发行约55000万股人民币普通股，经初步测算，北生药业于2014年3月31日停牌，北生药业股票前20个交易日加权平均价为4.05元/股（20日均价），本次发行新股价格将为3.65元/股（20日均价的九折），于本备忘录签署日，瑞尔德嘉公司持有北生药业30733515股股份（以下简称原股份）。双方达成备忘录如下：1、在前述20日均价及股价承诺的前提下，于北生药业本次发行新股时拟向瑞尔德嘉公司或其指定第三方非公开发行股份合计2000万股股份（以下简称补偿股份）……2、顾国平向瑞尔德嘉公司原股份作出承诺，……3、顾国平向瑞尔德嘉公司补偿股份作出承诺，确保补偿股份于非公开发行完成1年后的20个交易日加权平均价不低于8元/股（一年股价承诺）、确保补偿股份于三年锁定期结束后的20个交易日加权平均价不低于10元/股（三年股价承诺），如届时股价低于一年股价承诺及三年股价承诺，瑞尔德嘉公司有权要求顾国平在非公开发行完成1年后20个交易日之后的30日内或于三年锁定期结束后的20个交易日之后的30日内受让瑞尔德嘉公司持有北生药业的该部分补偿股份，转让价格分别为一年股价承诺之价格和三年股价承诺之价格，顾国平应当按照前述约定受让瑞尔德嘉公司持有北生药业的2000万股补偿股份。在上述20个交易日后，瑞尔德嘉公司可自主决定进行任何形式的转让及交易，与顾国平无关。除前述第2条、第3条股价承诺外，顾国平对其他股份不做任何股价承诺、亦不协助任何其他资金筹措。

根据《广西北生药业2014年半年度报告摘要》披露，截至2014年8月12日，瑞尔德嘉公司持有慧球科技30733525股无限售流通股，占慧球科技7.785%的股份。

根据2014年8月19日《广西北生药业股份有限公司详实权益变动报告书》公开披露，根据广西省北海市中级人民法院（以下简称北海中院）（2010）北执一查字第28-20号《执行裁定书》，在执行北海市威豪房地产开发公司与广西北生集团有限责任公司（以下简称北生集团）土地使用权转让合同纠纷案的民事判决过程中，由于北生集团持有的北生药业28011200股股票被多家法院轮候查封，因此一直执行困难，而瑞尔德嘉公司作为北生集团的债权人之一和本次执行担保人，北海中院2014年8月12日作出裁定，解除北生集团持有的公司28011200股无限售流通股股票的质押登记及冻结，并将北生集团所持北生药业28011200股无限售流通股股票扣划至指定人瑞尔德嘉公司，予以强制平仓变现，执行所得价款扣划至北海中院暂存账户。据此，瑞尔德嘉公司持有的上市公司股份增加。为确保交易安全及其他债权人利益之目的，北海中院冻结了瑞尔德嘉公司持有的北生药业2300万股股票及4000万元现金。截至2014年7月31日，瑞尔德嘉公司持有北生药业30733515股无限售流通股股票，占公司总股本比例为7.7847%。瑞尔德嘉公司于2014年8月7日至8日期间，通过二级市场竞价交易方式累计减持7452872股，于2015年8月11日，通过二级市场竞价交易方式累计增持50万股。本次司法扣划前，瑞尔德嘉公司持有北生药业23330643股无限售流通股股票，占公司总股本的比例为5.9095%。瑞尔德嘉公司本次通过司法扣划方式增持北生药业股份合计28011200股，占公司总股本比例为7.0951%。权益变动完成后，瑞尔德嘉公司持有北生药业51341843股，占北生药业总股本比例为13.0047%。

2014年9月3日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统减持北生药业1300万股股份，减持均价8.16元/股；2014年9月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统减持北生药业700万股股份，减持均价8.42元/股；2014年9月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所公开竞价系统减持北生药业8341843股股份，减持均价8.85元/股。本次减持前，瑞尔德嘉公司持有北生药业51341843股份，占公司股本总额的13.0047%；本次减持后，瑞尔德嘉公司持有北生药业2300万股股份，占公司股本总额的5.8258%。

2014年11月3日，瑞尔德嘉公司（甲方）、顾国平（乙方）、斐讯公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：为了确保北生药业未来的持续经营和发展以及公司本次非公开发行的顺利过会，乙方拟通过自己或其指定第三方（以下简称“受让方”）以大宗交易的方式受让甲方所持公司1500万股股份（约占公司总股本的3.8%，以下简称“标的股份”），转让方拟通过大宗交易的方式将其所持有的标的股份转让给受让方。……其中第三条“后续安排”：1、若公司本次非公开发行顺利过会，乙方将于本次非公开发行批准后2个月内按本次非公开发行批准后之公司股票二十日均价与原转让价格之差额给予甲方价格补偿。2、鉴于乙方届时将保持公司实际控制人之地位，若公司最终未能完成本次非公开发行，则乙方将继续持有标的股份，乙方将以现金方式补偿甲方共计人民币10700万元，其中4700万元于公司本次非公开发行被证监会否决后30日内向甲方支付，3,000万元于公司本次非公开发行被证监会否决之后6个月内向甲方支付。最后3000万元于公司本次非公开发行被证监会否决后18个月内向甲方支付。付款完成后，甲方应确保所委派上市公司的董事辞去董事职务。乙方实际控制标的公司后无论其自己或通过第三方对上市公司进行包括但不限于借壳上市、并购、重组、定增等任何方式资本运作，都将保障甲方以届时公司所确定的增发价格另行认购5000万股股份，否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务。……4、上海斐讯数据通信技术有限公司为乙方就本协议相关约定事项的履行提供连带责任保证。……第五条“其他”：1、若本协议之约定与各方就相关事项达成或签署任何的协议、备忘录或承诺不一致，不一致部分以本协议之约定为准，其余部分原备忘录或承诺继续有效。

关于斐讯公司为顾国平提供担保这一事实，顾国平与斐讯公司均确认未经斐讯公司股东会决议。

2014年11月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统向中信证券出售其持有的北生药业无限售流通股1500万股，交易价格9.5元/股，交易金额为14250万元。次日，北生药业发布《广西北生药业股份有限公司关于公司股东权益变动的提示性公告》，载明上述股权转让的情况，明确瑞尔德嘉公司2014年11月4日大宗交易的受让方为中信证券，中信证券与上海和熙投资管理有限公司-和熙成长型2号基金（以下简称和熙2号基金）签署了收益互换协议，该基金的实际控制人为顾国平，顾国平为北生药业非公开发行股票交易完成后的实际控制人；交易完成后，顾国平通过该基金与中信证券签署的收益互换协议间接控制上市公司1500万股股份，占公司股本总额的3.7995%。

2014年11月11日，北生药业发布《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十七次会议决议公告》，载明：董事会收到董事何京云、张法荣的书面辞职报告，为完善公司治理结构，决定增补顾国平、张凌兴为公司董事，任期与公司第七届董事会任期一致。

2014年12月1日，北生药业召开第七届董事会第三十九次会议，选举顾国平为董事长，根据公司章程，公司法定代表人由何京云变更为顾国平。同年12月12日，北生药业召开第七届董事会第四十一次会议，审议通过了《关于董事会换届选举的议案》，提名顾国平、张凌兴、王忠华、郑敏、李占国、花炳灿、刘士林为董事候选人。4名非独立董事候选人以及2名股东代表监事候选人均来自顾国平实际控制的斐讯公司。同年12月29日，北生药业召开第四次临时股东大会,选举上述人员为公司董事；选举顾建华、顾云锋等三人为公司监事；同日，北生药业召开第八届董事会第一次会议，选举顾国平连任董事长职务。

根据中国证监会处罚字﹝2017﹞16号《行政处罚及市场禁入事先告知书》所述，顾国平不晚于2014年12月29日成为慧球科技实际控制人。

2015年1月7日，北生药业发布《广西慧球科技股份有限公司关于变更证券简称的公告》，载明经公司第七届董事会第四十一次会议和2014年第四次临时股东大会审议通过，公司名称由“广西北生药业股份有限公司”变更为“广西慧球科技股份有限公司”，并于2014年12月30日完成工商变更登记。公司证券简称自2015年1月12日起由“北生药业”变更为“慧球科技”。

2015年8月29日，慧球科技在发布的《广西慧球科技股份有限公司关于非公开发行股票申请未获得中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核通过的公告》中载明，2015年8月28日中国证券监督管理委员会发行审核委员会对慧球科技非公开发行股票的申请进行了审核，根据审核结果，公司本次非公开发行股票的申请未获得审核通过。

2016年1月9日，慧球科技发布《广西慧球科技股份有限公司关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》，载明：截止目前，顾国平及其一致行动人和熙2号基金等合计持有公司股份34716875股，占公司总股本的8.79%；本次权益变动完成后，根据《中华人民共和国公司法》《上市公司收购管理办法》及《上海证券交易所股票上市规则》等相关法律法规对控股股东、实际控制人的定义，公司经研究讨论，认为根据慧球科技目前股东情况以及治理情况，顾国平先生为公司控股股东、实际控制人。

根据中国证监会处罚字﹝2017﹞49号《行政处罚决定书》所述，鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人。

2017年2月24日，慧球科技发布《广西慧球科技股份有限公司关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》，全文转载了《中国证监会市场禁入决定书（顾国平）（处罚字﹝2017﹞16号）》《中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书（处罚字﹝2017﹞17号）》及《中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书（处罚字﹝2017﹞18号）》，中国证监会认定顾国平为证券市场禁入者，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

2017年5月12日《中国证监会行政处罚决定书﹝2017﹞50号》认定，2016年4月，顾国平与上海躬盛网络科技有限公司（以下简称上海躬盛公司）签订《经营权和股权转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》等约定：顾国平同意将慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给上海躬盛公司指定的受让主体，转让对价为7亿元。顾国平已移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料等公司材料。后上海躬盛公司以顾国平、斐讯公司及慧球科技为被告向上海市高级人民法院起诉，该案正在审理中。

针对非公开发行55000万股股份失败后的现金补偿，瑞尔德嘉公司以顾国平和斐讯公司为被告向上海市第二中级人民法院提起诉讼，请求顾国平承担10700万元现金补偿且斐讯公司承担连带责任，案号为（2017）沪02民初5号，一审判决支持了瑞尔德嘉公司的诉讼请求。2017年11月23日，上海市高级人民法院（2017）沪民终289号案（以下简称289号案）作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，在分析评判本案实体问题的争议焦点之前，先就顾国平提出的本案案由问题和瑞尔德嘉公司是否重复起诉问题予以阐述。一、关于案由。上市公司收购纠纷是指购买者在购买上市公司股份以获得其控制权的过程中与被收购者之间发生的纠纷，本案系争《备忘录》与《协议书》签订的背景是顾国平欲取得慧球科技的控制权而向瑞尔德嘉公司等收购股份，但双方在本案中争议的实质在于顾国平在取得控制权后要另行对上市公司进行资本运作，在成功与否两种情况下，顾国平该对瑞尔德嘉公司承担何种相应的义务。本案争议发生时，顾国平已经在获得慧球科技的控制权后又丧失了控制权，因此该争议归属于合同纠纷更为妥当。由于《备忘录》与《协议书》的约定内容不符合《中华人民共和国合同法》具文规定的有名合同，因此本案案由应确定为其他合同纠纷。二、关于瑞尔德嘉公司是否重复起诉。289号案中，瑞尔德嘉公司起诉的依据为《协议书》第三条第2点前段，本案中瑞尔德嘉公司起诉的依据为《备忘录》以及《协议书》第三条第2点后段，并非重复起诉，因此瑞尔德嘉公司有权提起本案诉讼，不构成“一事不再理”，应予审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、《备忘录》与《协议书》的效力如何；二、根据《备忘录》与《协议书》的约定，瑞尔德嘉公司是否有权请求顾国平支付2000万股股份补偿款以及5000万股股份补偿款；三、斐讯公司是否应当承担担保责任以及担保责任的范围如何。

（一）关于《备忘录》与《协议书》的效力

首先，根据已经查明的事实，瑞尔德嘉公司并非仅仅是显名股东或者持股平台，除去北海中院委托瑞尔德嘉公司代持的28011200股股份之外，其本身即拥有慧球科技大量股份，《备忘录》的“鉴于”条款也确认了“于本备忘录签署日，瑞尔德嘉公司持有北生药业30733515股股份”，瑞尔德嘉公司系慧球科技大股东，是将自持股份中的1500万股转让给中信证券；其次，证券发行的确应当公开、公平、公正，但本案涉及的发行方式本身为非公开发行，在《广西北生药业股份有限公司非公开发行股票预案》中已经对发行对象作了明确，且上报中国证监会审核，并不存在私下串通损害上市公司及投资人利益的问题；第三，顾国平出于掌握上市公司控制权的目的与瑞尔德嘉公司签订系争《备忘录》与《协议书》，作为证券市场投资经验丰富的人员，顾国平显然应当知道相关约定内容的真实含义，且其并无证据证明受到了瑞尔德嘉公司的欺诈或者胁迫，而斐讯公司为顾国平提供的担保虽然未经股东会决议，但在《协议书》上加盖斐讯公司公章的事实并无异议，其协议主体地位应予认定；第四，顾国平的委托代理人对《备忘录》的真实性提出异议，却未提供证据证明，对其主张不予认可；289号案生效判决已经认定了《协议书》的有效性，因此在本案中对《协议书》的效力应予确认。综上，《备忘录》和《协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，《备忘录》和《协议书》合法有效。

（二）关于瑞尔德嘉公司补偿股份差价款的主张能否成立

1.关于2000万股补偿股份的差价款。虽然《备忘录》正文第1条约定，在前述20日均价及股价承诺的前提下，于北生药业本次发行新股时拟向瑞尔德嘉公司或其指定第三方（应取得顾国平认可）非公开发行股份合计2000万股股份，但《备忘录》并未涉及若非公开发行不成功或者未向瑞尔德嘉公司发行2000万股补偿股份的后果。且纵观整个《备忘录》，无论是“鉴于”部分的发行价格，还是正文部分第2条、第3条关于“原股份”及“补偿股份”的补偿承诺，均是针对慧球科技拟非公开发行55000万股股票获中国证监会通过且发行成功的情形。对比而言，《协议书》第三条则专门规定了“后续安排”，其中第1点是关于非公开发行顺利过会的价格补偿约定，第2点即是对“若公司最终未能完成本次非公开发行”的后果进行安排。根据本案和289号案查明的事实，中国证监会于2015年8月28日否决了该次非公开发行，且之后亦未发生其他事实促使非公开发行成功，显然属于最终未能完成本次非公开发行的情形，因此应当适用《协议书》而非《备忘录》。《协议书》第三条第2点前段明确约定了非公开发行失败时的补偿条款，即“乙方将以现金方式补偿甲方共计人民币10700万元”。现瑞尔德嘉公司在另案诉请非公开发行失败的补偿款10700万元已获支持的同时，又要求获得非公开发行成功条件下的补偿股份差价赔偿，与双方在上述两份文件中的约定不符，缺乏依据，不予支持。

2.关于5000万股补偿股份的差价款。瑞尔德嘉公司认为，由于顾国平已经被列为证券市场终身禁入者，则其完全丧失了对上市公司进行任何资本运作的可能性，瑞尔德嘉公司无法另行获得5000万股股份，因此顾国平应当支付“该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”。对此原审法院认为，第一，关于5000万股补偿股份约定于《协议书》第三条第2点后段，与第三条第1点前段同属于非公开发行不成功情形下的后续安排，根据已经查明的事实，非公开发行并未成功，因此可以适用本条约定。第二，从“乙方控制标的公司后无论其自己或通过第三方对上市公司进行包括但不限于借壳上市、并购、重组、定增等任何方式资本运作，都将保证甲方以届时公司所确定的增发价另行认购5000万股股份，……”的约定可以看出，另行认购5000万股股份的前提是顾国平要对上市公司进行资本运作，资本运作的方式不限于借壳上市、并购、重组、定增等。本案中，顾国平控制慧球科技后，非但没能成功进行任何资本运作，甚至已经丧失了对慧球科技的控制权，由于协议履行过程中存在争议，上海躬盛公司以顾国平、斐讯公司、慧球科技为被告提起了另案诉讼并正在审理中，从现有证据来看，顾国平并未获得所谓的7亿元巨额收益，瑞尔德嘉公司认为顾国平将自身及其一致行动人的股份转卖给上海躬盛公司的行为就是进行了资本运作的观点，难以认同。因此，瑞尔德嘉公司另行认购5000万股的条件并未成就，其无权要求该部分的股份补偿款。第三，从文义来看，“保证甲方以届时公司所确定的增发价另行认购5000万股股份”，可见在《协议书》签订当时，双方预期新的资本运作方式大概率为定增，且该次定增属于《备忘录》所称55000万股定增之外的新一次定增。事实上，55000万股定增已经被中国证监会否决，之后也没有出现其他任何定增方案，则“届时公司所确定的增发价”无从确定。在此期间，慧球科技的股价在3元至36.98元的大范围区间内浮动，在无法确定“届时”增发价时，若以2014年3月31日停牌前20个交易日加权平均价的九折进行确定，并不合理。关于“否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”的理解，也涉及到“增发价”与“增发完成后的市场价”，同上述理由，该两个价格亦无法确定。第四，从资本市场的一般规律来看，并非所有的资本运作方式都能成功，尤其是“定增”这一方式必然涉及中国证监会的审批程序，不确定性极大。对顾国平与瑞尔德嘉公司双方而言，虽然对55000万股定增成功抱有期待，但也对定增失败进行了约定，即《协议书》第三条第2点；反观针对“另行认购5000万股”的这次定增，一方面未如同55000万股定增一般有完整的经股东大会讨论通过的详细定增方案并向中国证监会申报，另一方面也不同于55000万股定增直接约定非公开发行失败的现金补偿后果。对瑞尔德嘉公司来说，顾国平实际控制慧球科技之后的该次定增或者其他资本运作方式显然不能认定为其可以取得的预期利益，在期待落空时，亦未超出其订立《协议书》时的预期。第五，顾国平在《备忘录》正文第2条对瑞尔德嘉公司的30733515股“原股份”一年股价承诺为8元，《备忘录》正文第3条是对瑞尔德嘉公司的“补偿股份”做出承诺，一年股价承诺为8元，三年股价承诺为10元，该“补偿股份”是指《备忘录》提及的新增55000万股股份中需向瑞尔德嘉公司或其指定的第三方非公开发行2000万股，而不是《协议书》第三条第2点后段所涉的“另行认购5000万股股份”，因此瑞尔德嘉公司据此请求就《协议书》所涉的5000万股适用《备忘录》对2000万股的价格承诺，缺乏依据，不予支持。至于慧球科技目前已经开始进行的新一轮资本运作，距离顾国平丧失对慧球科技的控制权已经两年有余，与顾国平无关，亦与瑞尔德嘉公司无关。

（三）关于斐讯公司的担保责任

综上认定，对瑞尔德嘉公司主张顾国平承担3.045亿元的补偿责任的诉请不予支持，因此对涉及斐讯公司担保责任的诉请亦不予支持。

综上所述，瑞尔德嘉公司的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决驳回瑞尔德嘉公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币1564300元，财产保全费人民币5000元，合计人民币1569300元，均由瑞尔德嘉公司负担。

瑞尔德嘉公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：

证据一、上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终255号民事判决书。证明顾国平与案外人签订《大宗交易协议》，约定顾国平通过大宗交易方式向该公司受让慧球科技股票，除支付转让款外，还应支付补偿款；该判决书判令顾国平应当支付补偿款。

证据二、浙江省高级人民法院（2017）浙民终356号民事判决书。

证据三、最高人民法院（2018）最高法民申1364号民事裁定书。证据二、三共同证明案外人许国跃与顾国平签订《备忘录》约定非公开发行失败应予补偿，并获得二审法院生效判决及最高人民法院裁定支持。

证据四、最高人民法院（2018）最高法民申2564号民事裁定书。证明斐讯公司不服289号判决，向最高人民法院申请再审被驳回。

证据五、瑞尔德嘉公司30733515股的取得成本说明、付款凭证及北生药业管理人公告（临2009-056）。证明瑞尔德嘉公司为慧球科技30733515股支付了巨大的成本，共计投入了近3.8亿元收购款，平均持股成本约每股12.6元；瑞尔德嘉公司投入巨资才成为慧球科技第二大股东，并占有董事席位；顾国平为取得慧球科技重组权利，向瑞尔德嘉公司支付对价是合理公平的。

顾国平对上述证据的质证意见为：上述证据均不是新证据。对证据一、二、三、四的真实性无异议，但该证据反映的均是其他案件情况，达不到瑞尔德嘉公司的证明目的。对证据五中的公告真实性无异议，对证据五中的其他证据的真实性无法确认。

斐讯公司对上述证据的质证意见为：上述证据均不是新证据。证据一、二、三、四反映的是其他案件的裁判文书，与本案无直接关联。

本院对上述证据的认证意见为：证据一、二、三反映的均是顾国平与案外人之间纠纷，与本案不具有关联性，本院不予采纳。各方均认可证据四的真实性，且该裁定书反映的亦是案涉《备忘录》、《协议书》履行引发的纠纷，本院予以采纳。证据五反映的是瑞尔德嘉公司购买股票的投入情况，与其在本案中提出的股份补偿款诉请不具有关联性，本院不予采纳。

二审另查明：2014年11月3日的《协议书》首部还约定：“在公司未完成本次非公开发行前，除本协议另有约定或经转让方同意外，受让方不得向本方案约定以外的其他第三方转让其取得的前述股份”。

本案二审庭审中，瑞尔德嘉公司明确本案诉讼请求是基于顾国平存在违约行为，而要求顾国平承担违约责任。

本院对原审法院查明的事实，予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、瑞尔德嘉公司诉请顾国平支付2000万股股份补偿款应否予以支持；二、瑞尔德嘉公司诉请顾国平支付5000万股股份补偿款应否予以支持；三、斐讯公司是否应当对瑞尔德嘉公司诉请的补偿款承担担保责任。

（一）关于瑞尔德嘉公司诉请顾国平支付2000万股股份补偿款应否予以支持

瑞尔德嘉公司认为顾国平应当根据《备忘录》的约定向其支付非公开发行2000万股股份的补偿款。经审查：1.案涉《备忘录》约定，在签署20日均价及股价承诺的前提下，于北生药业本次发行新股时拟向瑞尔德嘉公司或其指定第三方非公开发行股份合计2000万股股份；顾国平承诺确保该股份于非公开发行完成1年后的20个交易日加权平均价不低于8元/股（一年股价承诺）、确保补偿股份于三年锁定期结束后的20个交易日加权平均价不低于10元/股（三年股价承诺）。瑞尔德嘉公司据此认为，顾国平在《备忘录》中对拟向瑞尔德嘉公司发行的2000万股股份的股价作出了承诺，顾国平应向瑞尔德嘉公司支付2000万股股份补偿款。本院经审理认为，顾国平虽然在《备忘录》中对拟向瑞尔德嘉公司发行的2000万股股份的股价作出了承诺，但该承诺兑现的前提条件是本次非公开发行成功，瑞尔德嘉公司实际取得该2000万股股份。但中国证监会于2015年8月28日否决了本次非公开发行，本次非公开发行并未成功，顾国平对2000万股股份的股价所作承诺的前提条件没有成就。2.案涉《协议书》明确约定非公开发行失败时，顾国平应当以现金方式向瑞尔德嘉公司补偿10700万元。瑞尔德嘉公司已通过另案诉讼方式向顾国平主张了该部分补偿款并得到生效判决的支持。在此情况下，瑞尔德嘉公司在本案中又主张非公开发行成功情况下的股价补偿，明显与《备忘录》及《协议书》约定不符，本院不予支持。

瑞尔德嘉公司上诉认为该2000万股股份补偿款是顾国平取得慧球科技重组权利的对价。但案涉《备忘录》并未约定2000万股股份补偿款系顾国平取得慧球科技重组权利的对价，故瑞尔德嘉公司该项上诉理由缺乏事实依据。此外，瑞尔德嘉公司认为根据《协议书》第五条约定，备忘录与承诺是单独分开的，承诺不仅限于《备忘录》约定的本次非公开发行。经审查，案涉《协议书》第五条约定“若本协议之约定与各方就相关事项达成的或签署任何的协议、备忘或承诺不一致的，不一致部分以本协议之约定为准，其余部分备忘录或承诺继续有效”。该条款主要解决的是《备忘录》与《协议书》内容冲突时应如何处理。虽然该条款最后约定了“备忘录或承诺继续有效”，但瑞尔德嘉公司并未举证证明除备忘录之外，顾国平另行向其作出承诺及承诺的具体内容。故瑞尔德嘉公司仅以“承诺继续有效”的约定主张顾国平应当履行《备忘录》中条件并未成就的承诺缺乏事实依据。

因此，瑞尔德嘉公司诉请顾国平支付2000万股股份补偿款缺乏事实和法律依据，原审法院对瑞尔德嘉公司的该项请求未予支持并无不当。

（二）瑞尔德嘉公司诉请顾国平支付5000万股股份补偿款应否予以支持

瑞尔德嘉公司二审中主张由于顾国平违反《协议书》的约定，将股份转让给上海躬盛公司，且在转让合同中未就保障瑞尔德嘉公司5000万股认购权作出约定，应向瑞尔德嘉公司支付5000万股股份补偿款，并将5000万股股份补偿款的计算方式，由一审中的5000万股×一年股价承诺差价变更为5000万股×（每股增发价与增发完成后市场价格差额）。顾国平认为其股份转让行为并没有违反《协议书》的约定，且瑞尔德嘉公司主张的5000万股股份补偿款也没有合同依据。

关于顾国平对外转让股份是否构成违约。案涉《协议书》约定，为确保北生药业未来的持续经营和发展以及公司本次非公开发行顺利过会，瑞尔德嘉公司向顾国平或其指定第三方以大宗交易方式转让北生药业1500万股股份；在公司未完成本次非公开发行前，除本协议另有约定或经转让方同意外，受让方不得向本方案约定以外的其他第三方转让其取得的前述股份。据此，该约定限制顾国平在《协议书》约定的本次非公开发行完成前，将自身或通过第三方受让的北生药业1500万股股份再次进行转让。结合《备忘录》的约定，本次非公开发行是指当时北生药业拟向中国证监会申请非公开发行55000万股股份。事实上，2015年8月28日，中国证监会否决了北生药业提出的本次非公开发行申请，致使本次非公开发行已不可能完成，本次非公开发行事宜至此已经结束。由于本次非公开发行事宜已经结束，《协议书》约定的顾国平不得向本方案约定以外的其他第三方转让其取得的股份的限制条件已经不存在。本次非公开发行事宜结束后，顾国平与上海躬盛公司于2016年4月27日签订《经营权和股份转让协议书》，将自身及一致行动人持有的股份转让给上海躬盛公司的行为并不违反《协议书》的约定。

关于顾国平在转让合同中未就保障瑞尔德嘉公司5000万股认购权作出约定是否构成违约。瑞尔德嘉公司主张顾国平在与上海躬盛公司的股权转让合同中未就保障瑞尔德嘉公司5000万股认购权作出约定，构成违约。其主要依据是《协议书》第三条第2款“乙方实际控制标的公司后无论其自己或通过第三方对上市公司进行包括但不限于借壳上市、并购、重组、定增等任何方式资本运作，都将保障甲方以届时公司所确定的增发价格另行认购5000万股股份，否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”的约定，且其认为协议中的资本运作包括了向第三方转让股份。而顾国平主张，该条款所约定的资本运作，并不包括向第三方转让股份。经审查，该条款并未明确约定顾国平向第三方转让股份时负有在转让合同中明确约定受让方应当保障瑞尔德嘉公司在慧球科技定增时认购5000万股股份的义务，加之瑞尔德嘉公司与顾国平之间就上述条款中的资本运作是否包括了向第三方转让股份存在争议，因此，瑞尔德嘉公司提出顾国平在与第三方的转让合同中未约定保障瑞尔德嘉公司5000万股股份认购权构成违约的主张，合同依据并不充分，本院不予支持。

关于瑞尔德嘉公司主张5000万股股份补偿款的计算依据是否确定。瑞尔德嘉公司主张按照《协议书》第三条第2款“保障甲方以届时公司所确定的增发价格另行认购5000万股股份，否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”的约定，顾国平应按照5000万股×（每股增发价与增发完成后市场价格差额）的计算方式向其承担违约损害赔偿责任。经审查，《协议书》第三条第2款虽然约定“保障甲方以届时公司所确定的增发价格另行认购5000万股股份，否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”，但由于瑞尔德嘉公司并未举示慧球科技是否完成增发、何时完成增发、增发价及增发完成后市场价格的具体数额等用于确定计算5000万股股份补偿款计算依据的证据，其主张的5000万股股份补偿款的计算依据并不确定。

综上，由于顾国平对外转让股份并未违反《协议书》的约定；瑞尔德嘉公司主张顾国平在与第三方的转让合同中未约定保障瑞尔德嘉公司5000万股股份认购权构成违约的主张，合同依据并不充分；瑞尔德嘉公司主张的5000万股股份补偿款的计算依据亦不确定，因此，瑞尔德嘉公司关于顾国平支付5000万股股份补偿款的诉请不能得到支持。

（三）斐讯公司是否应当对瑞尔德嘉公司诉请的补偿款承担担保责任

由于瑞尔德嘉公司主张顾国平承担30450万元补偿款的诉讼请求不能得到支持，其主张斐讯公司承担担保责任亦不能成立。

综上所述，瑞尔德嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1564300元，由北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　华

审判员　张爱珍

审判员　何　君

二〇一九年五月三十日

法官助理夏敏

书记员王婷