大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终353号

上诉人（一审被告）：大柴旦云天实业有限公司。住所地：青海省海西州大柴旦行委饮马峡经济开发区。

法定代表人：李标利，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黎明，广东正大联合律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：郑国平，男，1957年1月1日出生，汉族，住浙江省文成县。

委托诉讼代理人：项杰，浙江嘉韵环理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张国梁，浙江嘉韵环理律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：湖北中勤建设发展有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区太岳北路**号。

法定代表人：舒文权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁国铭，中勤青海分公司工作人员。

被上诉人（一审第三人）：湖北中勤建设发展有限公司青海分公司。营业场所：青海省西宁市城北区沈那街6号6号楼1单元1011室。

负责人：田政国，该分公司经理。

委托诉讼代理人：鲁国铭，该分公司工作人员。

上诉人大柴旦云天实业有限公司（以下简称云天公司）因与被上诉人郑国平、湖北中勤建设发展有限公司（以下简称中勤公司）、湖北中勤建设发展有限公司青海分公司（以下简称中勤青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云天公司委托诉讼代理人黎明、被上诉人郑国平及其委托诉讼代理人项杰到庭参加诉讼。被上诉人中勤公司、中勤青海分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

云天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑国平全部诉讼请求，或发回重审；2.诉讼费由郑国平负担。事实和理由：第一，郑国平无权向云天公司主张工程款。1.郑国平不是合同当事人。郑国平系作为中勤青海分公司代理人在《建设工程承发包框架协议》（以下简称框架协议）中签字，其未在《建设工程承发包补充协议》（以下简称补充协议）《建设工程施工合同》中签名，故本案的合同相对方是云天公司与中勤青海分公司。2.不应认定郑国平与中勤青海分公司具有挂靠关系。无证据证明本案人工机械材料费用由郑国平支付，即使存在该事实，也不能推定云天公司明知郑国平借用资质。云天公司认为郑国平是中勤青海分公司工作人员。云天公司向中勤青海分公司支付工程款，与郑国平无款项往来。监理单位虽在《大柴旦云天实业公司二期工程完成量清单》（以下简称完成量清单）中称实际施工人为郑国平、吴昌永，但随后出具的《情况说明》证明实际施工人仅是对现场负责人的指述，不代表监理单位认定郑国平、吴昌永是实际施工人。云天公司出具的《声明》不能证明云天公司知晓郑国平为实际施工人及明知郑国平借用资质。《挂靠协议》是中勤青海分公司为应付另案诉讼与郑国平签订，云天公司不认可。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二十六条是为保护农民工合法权益作出的规定，郑国平并非农民工，不属于实际施工人。该条规定亦仅适用于非法转包和违法分包情形，不包括挂靠情形，即使认定郑国平是实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接起诉云天公司。4.郑国平无论是实际施工人还是挂靠人，均无法律依据起诉云天公司。根据建设工程施工合同司法解释第二条，即使合同无效，只有承包人有权请求参照合同约定支付工程款，并不包含挂靠人。第二，一审判决遗漏当事人，违反法定程序。吴昌永、叶建茅作为施工负责人，应当参与诉讼。第三，本案工程质量不合格，云天公司出具的《声明》仅作为时间界线划分责任的依据，不代表云天公司认可工程质量。第四，本案工程造价鉴定存在多处错误。1.计价取费依据错误。《框架协议》《补充协议》签订时，青海省2016定额已施行，计价取费依据应适用青海省2016定额，《建设工程施工合同》仅用于备案，并非当事人真实意思表示，不应按青海省2004定额计价取费。2.施工组织措施费等费用不应计入工程造价。郑国平无施工资质，鉴定意见将施工组织措施费等费用计入工程造价错误。3.应扣除阿某施工部分的工程款46828元。云天公司与阿某签订《工程承包合同》，由阿某负责1#、2#楼基础挖掘工程，实际施工5354立方米，云天公司支付阿某工程款46828元，该款项应扣除。郑国平与中勤青海分公司未进行回填工程施工，一审判决认定该工程104万元工程款错误。4.1、2号生产车间暖气立管安装工程与郑国平及中勤青海分公司无关，该款项应扣除。5.其他工程造价鉴定部分异议为一审提交的异议书四中列明的第7项签证部分、第8项墙面彩钢板部分、第11项扣除水电费部分、第12项扣除房屋使用费部分的异议理由。第五，云天公司付款明细表第21项和第24-28项的款项应认定为已付款。第六，郑国平无权主张利息。云天公司与郑国平无付款时间约定，郑国平退场是因其无力履行合同，无法兑现垫资承诺，郑国平退场时间不能认定为应付工程款时间，其无权主张利息。即使根据建设工程施工合同司法解释第十八条第（三）项规定，一审判决认定利息亦属错误。第七，云天公司不应承担保全担保费。云天公司按合同约定支付工程款，未拖欠工程款，一审法院认定云天公司恶意拖延支付工程款缺乏证据证明，判令云天公司负担保全担保费不具有法律依据。

郑国平答辩请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》约定郑国平挂靠中勤青海分公司承建案涉工程。在青海省大柴旦矿区人民法院（2017）青2891民初78号案件庭审中，中勤青海分公司明确陈述郑国平挂靠该公司，故云天公司明知郑国平的实际施工人身份。云天公司出具的《声明》也可证明云天公司明知郑国平借用资质承接工程。第二，吴昌永自愿以郑国平名义进行诉讼，叶建茅是郑国平的雇佣人员，不属于必要的诉讼参与人。第三，云天公司未提交工程存在质量问题的证据，一审法院认定云天公司认可工程质量，处理正确。第四，工程造价鉴定前，一审法院组织各方明确了鉴定标准，各方明确鉴定标准以《补充协议》为准，《补充协议》未约定的以《框架协议》为准，《框架协议》未约定的以《建设工程施工合同》为准，本案鉴定意见正确。第五，鉴定机构一审已回复了云天公司对鉴定意见提出的异议，一审法院对工程造价鉴定的认定正确。第六，一审法院对云天公司已付款数额的认定正确，判令云天公司承担工程款利息、保全担保费正确。

中勤青海分公司向本院提交了书面答辩状，称云天公司与中勤青海分公司签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。郑国平是中勤青海分公司的项目负责人，并非实际施工人，郑国平起诉中勤青海分公司主体错误。案涉合同签订双方是云天公司和中勤青海分公司，工程款云天公司亦支付给中勤青海分公司。郑国平未借用中勤青海分公司资质，其提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的责任。

中勤公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。

郑国平向一审法院起诉，请求判令：1.云天公司支付工程款18172125.39元及利息（利息自2017年7月23日至2018年3月25日，按中国人民银行公布的同期同类基准利率5.50%计算，此后的利息继续支付至实际清偿之日）；2.鉴定费18万元、诉讼费、保全费、保全担保费由云天公司承担。

一审法院查明事实：2016年1月16日，甲方云天公司与乙方中勤青海分公司签订《框架协议》，郑国平在代理人或代表人处签字，约定：本项目或建设项目：指大柴旦云天实业有限公司钢结构厂房、宿舍楼共6栋楼二期建设项目之建设工程建筑、安装施工。本协议或本合同：指本《框架协议》及各方就本《框架协议》约定事项共同签订的补充协议。项目建设内容：甲方钢结构厂房、宿舍楼共6栋楼二期建设、安装。工程施工总造价：预计约人民币3000万元。承包方式：包工包料总承包。开工日期为2016年4月1日，竣工日期为2016年11月15日前。第五条：工程价款支付特别约定：1.本建设项目下，钢结构厂房部分取费标准按青海省定额信息价二类收费标准执行；宿舍楼部分取费标准按青海省定额信息价三类标准执行。工程单价最终以双方书面形式确认。在甲乙双方签订正式施工合同后，乙方与钢结构厂家签订钢材料合同时，甲方支付乙方一笔工程预付款，金额待定。……5.乙方工程验收合格后，甲方预留总价款的5%作为质量保证金，剩余工程款需在工程竣工验收后90个工作日内支付给乙方。第八条：建设项目缺陷和保修（4）乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对本项目在保修期内承担保修责任。基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；园林绿化工程养护期为2年。保修期从验收合格之日起算。第九条：违约责任……7.甲方不能按约定支付工程价款的，甲方应当以尚未支付的工程价款额给乙方支付利息，利息在双方签订正式施工合同时确定。第十三条：协议生效……4.本协议与双方建设工程施工合同约定不一致的，参照本协议有关约定或者有关补充协议或者其他有关明确约定处理。

2016年3月19日，甲方云天公司与乙方中勤青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定：合同价款约：5400万元。项目经理：叶建茅，工程师，23.2条约定：综合楼部分取费采用《青海省建设工程消耗量基价定额（2004）》。47条补充条款：本合同系双方平等、自愿、协商一致签订的唯一实际履行的合同，双方自愿按照本合同履行，如有调整修改，即按双方重新签订的补充合同执行。该合同进行了备案。同日，甲方云天公司与乙方中勤青海分公司签订《补充协议》，约定：甲乙双方在签订《建设工程施工合同》和2015年签订的《框架协议》的基础上就以下条款签订本补充协议，如有抵触以本补充协议为准。协议约定了工程计价方式、标准，约定签订补充协议后，在乙方与钢结构厂家签订钢材料合同时，甲方支付乙方壹拾万元工程预付款。2016年3月20日，挂靠方郑国平与被挂靠方中勤青海分公司签订《挂靠协议》，约定：挂靠方郑国平承包施工的云天公司第二期建设工程，挂靠中勤青海分公司；该工程郑国平以中勤青海分公司名义与建设方云天公司签订“框架协议和补充工作内容由郑国平具体施工完成”；该工程郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。2017年7月23日，云天公司出具《声明》，内容为云天公司二期工程从2017年7月22日开始，接收二期工程进行施工，今后施工过程中安全质量与施工方郑国平无关。云天公司认可郑国平实际于同年7月15日已经退场，云天公司自行组织的其他施工队伍即进场施工。2017年7月27日，案涉工程监理单位出具《完成量清单》，内容为案涉工程量完成情况，并注：以上实际施工人为郑国平、吴昌永，工程开工日期为2016年4月5日，主体验收为2016年12月21日。

2018年3月15日，青海省大柴旦矿区人民法院作出（2018）青2891民初5号民事调解书，原告为青海越龙钢结构彩钢有限公司（以下简称越龙公司），被告为云天公司，越龙公司诉称因中勤公司资金问题云天公司于2016年12月5日同意向越龙公司支付200万元整，有承诺书为证，仍欠付50万元及误工费28万元，经该院调解，达成协议：双方确认云天公司欠付越龙公司款项为：1.工程款本金50万元；2.云天公司逾期付款给越龙公司造成的损失，以中勤青海分公司确认的数额为准。收款人账户为黄武军。同日，该院作出（2018）青2891民初6号民事调解书，原告为大通县元泰彩钢钢结构工程有限公司（以下简称元泰公司），被告为云天公司，元泰公司认为其承建云天公司扩建车间工程，因中勤公司资金问题，云天公司于2016年12月5日同意向元泰公司支付1402851元，仍欠付58万元及材料价差146076.15元，经该院调解，达成协议：云天公司给付元泰公司工程款58万元。收款账户为张磊。

经郑国平申请，一审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司对已完工程造价进行鉴定，鉴定意见内容：可确定部分造价为25273888.87元；双方存在争议部分造价为3398236.52元。其中：1.签证部分工程造价为：1176591.27元。2.墙面彩钢板工程造价为1329166.32元。3.窗户部分工程造价为：892478.93元。双方当事人对鉴定意见提出异议后，鉴定机构于2018年10月25日作出异议说明书，在可确定部分造价25273888.87元中，扣减其中1号综合楼屋面保温板造价95007.75元，3号综合楼屋面保温板造价54161.24元，合计149168.99元，其余不存在屋面保温板扣减项。鉴定机构还按合议庭的要求将部分异议单列造价，对双方当事人提出的异议均进行了答复，明确除上述屋面保温板调整内容，当事人提出的其他异议均不能成立，不予调整。

一审法院归纳如下争议焦点并分项进行了评判：

（一）案涉三份协议的效力及郑国平在施工中的法律地位

中勤公司及中勤青海分公司庭前质证时认可工程由郑国平内部承包，人工机械材料费用均由郑国平支付，在庭后核对已付款时明确其收到款项后要转给郑国平。云天公司委托的监理单位在《完成量清单》中明确实际施工人为郑国平、吴昌永，云天公司作出的《声明》明确郑国平为实际施工人，即云天公司知晓郑国平为实际施工人。中勤青海分公司与郑国平签订了《挂靠协议》，明确收取1%的管理费，明确郑国平以中勤青海分公司名义签订《框架协议》并实施工程，郑国平提交的《收据》也证明中勤青海分公司已经收取过管理费。《框架协议》中“代理人或代表人”处为郑国平签字。故案涉工程系郑国平借用中勤青海分公司资质承包，并以该公司的名义与云天公司签订《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》。此外，《补充协议》约定：“在乙方与钢结构厂家签订钢材料合同时，甲方支付乙方壹拾万元工程预付款”，该协议订立的时间为2016年3月19日。在已付款质证过程中，云天公司主张协议签订当天2016年3月19日支付过10万元，该10万元为已付款，当时中勤公司负责人及郑国平均在场，并由郑国平签字，中勤公司盖章后出具收据，并作为已付款主张，郑国平与中勤公司对此事实认可。案涉工程签订协议时郑国平参加，并收取10万元预付款，更加印证郑国平借用资质签订合同的事实。根据建设工程施工合同司法解释第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同为无效合同，本案郑国平为案涉工程的实际施工人，借用资质签订的前述合同均属无效合同。一审法院在审理过程中对吴昌永进行了调查，吴昌永明确与郑国平为内部投资关系，进行内部结算，对外由郑国平进行施工，所有权利义务由郑国平实施，其不参加诉讼。其他各方当事人对此均未提出异议。

云天公司认为《挂靠协议》为后补，申请对《挂靠协议》形成时间进行鉴定，进而否定郑国平实际施工人身份。一审法院认为，即便《挂靠协议》为后补，因各方对协议真实性无异议，即该协议反映内容属实，结合前述有关郑国平实际施工人的其他证据，仍不能否认其借用资质进行施工的事实，有关形成时间无鉴定必要。另外，一审法院司法技术室回函：根据最高人民法院有关文件形成时间鉴定的通知，如进行文件形成时间的鉴定，需提供与检材同时期的纸张种类、颜色、墨水、油墨的色料及染料的主要成分、保存环境的温度、湿度等方面的相同比对样本，而目前只有少数鉴定部门用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件，极个别公安机关的鉴定部门能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检检出率不高。故本案《挂靠协议》不具备形成时间鉴定的条件，一审法院对云天公司鉴定申请不予准许。

（二）郑国平关于云天公司给付工程款及利息的请求能否成立

1.本案支付工程款的条件是否成就

根据建设工程施工合同司法解释第一条、第二条，本案借用资质的实际施工人郑国平可向发包人云天公司主张工程款。郑国平施工的工程为未完工程，之后的工程由云天公司继续组织施工。云天公司接收工程时未提出质量问题，应视为认可工程质量，且云天公司《声明》明确施工质量与郑国平无关，在本案诉讼中也未申请质量鉴定，因此，郑国平主张工程款的条件已经成就。

2.应付工程款的确定

双方对已完工程造价存有争议，郑国平申请对已完工程造价进行鉴定，云天公司同意鉴定。根据建设工程施工合同司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应当依据合同约定的计价方式与取费标准进行鉴定。云天公司与郑国平认可双方按照《框架协议》《补充协议》实际履行，中勤公司、中勤青海分公司在确定鉴定依据时认为履行的是《建设工程施工合同》。一审法院根据各方意见结合签订的合同委托鉴定。鉴定意见出具后中勤公司对鉴定意见不发表意见，后表示无意见，庭审中又认为《建设工程施工合同》为形式上的备案合同。关于工程造价计费标准、计价方式依据哪份合同、如何确定的问题，一审法院认为，双方在《框架协议》中明确约定：“参照本协议有关约定或者有关补充协议或者其他有关明确约定处理。”《建设工程施工合同》约定：“本合同系双方平等、自愿、协商一致签订的唯一实际履行的合同，双方自愿按照本合同履行，如有调整修改，即按双方重新签订的补充合同执行。”《补充协议》约定：“甲乙双方在签订《建设工程施工合同》和2015年签订的《框架协议》的基础上就以下条款签订本补充协议，如有抵触以本补充协议为准。”从上述协议的内容看，应最终以《补充协议》约定的计价方式、标准为准，如《补充协议》没有约定则应按《框架协议》《建设工程施工合同》为准，如《框架协议》《补充协议》无明确约定，而《建设工程施工合同》中有明确约定的，则依据《框架协议》中“或者其他有关明确约定处理”的约定，按备案的《建设工程施工合同》约定为准，故云天公司有关鉴定意见适用2004青海省定额计价方式错误的主张不能成立，鉴定机构依据上述合同约定计算工程造价正确。同时，双方均认可《完成量清单》的真实性，认可以此进行造价鉴定，并兼顾签证及现场勘查情况，故鉴定应以此为准核对计算工程量。

云天公司提出除人工机械材料以外的其余的施工管理费、安全文明施工费等费用均应扣除不应计入造价，鉴定机构明确上述费用属于不可竞争费用，云天公司的扣减理由不成立，一审法院不予调整。云天公司提出的屋面保温板造价问题，经双方当事人及鉴定机构核实，云天公司该部分理由成立，应扣减屋面保温材料价差149168.99元。云天公司提出土方开挖造价问题，该公司认为案涉1#、2#综合楼在本案施工人进场前，已由案外人阿某开挖5354立方米，该部分工程量应从鉴定造价中扣除。一审法院认为，云天公司提交的《证明》属于证人证言，但证人未出庭作证，对该份证据不予采信。《工程承包合同》无法反映与案涉工程有关联，《说明》也属于证人证言，但证人未出庭作证，不予采信，提交的照片无法证明与本案有关联。而双方确认的《完成量清单》中包含该部分工程量，该部分造价应为郑国平完成，鉴定机构亦明确该部分工程量在双方确认的《完成量清单》中，鉴定机构按照该清单及现场勘查情况、图纸进行鉴定，对该部分造价不予调整。故云天公司主张扣除土方开挖部分造价的理由不能成立。云天公司提出土方回填造价异议，提交了大柴旦恒丰工贸有限公司的《证明》一份，但该公司未出庭作证，一审法院对该份证据不予认定。该公司提交的《收条》无法证明与本案有关联，提交的照片也不能证明有关土方回填造价错误，且鉴定机构明确系按照双方确认的《完成量清单》计算，拖车费、机械费本就未计算，该部分不予调整，故云天公司关于土方回填造价的异议不能成立，一审法院不予支持。

云天公司提出1、2号车间的暖气立管系由董杰、吕某施工，郑国平未施工，应扣除该部分造价。一审法院认为，一方面，从双方无异议的2016年12月29日的《请求》中看出，董杰为郑国平的水电施工班组，郑国平也认为董杰为其施工班组，云天公司依据郑国平向其发出的《请求》向董杰支付过21万元，并作为已付工程款要求扣除。也即案涉工程由郑国平施工后，其将部分工程分包给了董杰，该部分分包工程量均发生在2017年7月15日郑国平退场前，包含在2017年7月27日由云天公司确认的郑国平的《完成量清单》中。该部分工程量为郑国平的施工量，应由发包人云天公司直接向合同相对方郑国平结算。鉴定机构亦明确表示其依据《完成量清单》的内容进行鉴定，该部分造价为可确定部分，不予调整。另一方面，云天公司提交的其与董杰、吕某签订的电缆安装协议无法反映出与本案1、2号车间有关，也无法反映与暖气立管有关。该公司提交的《证明》属证人证言，证人未出庭作证，且与签订的电缆安装协议内容不符，一审法院不予认定。该公司提交的相关付款凭据等证据也无法实现其证明目的。电缆安装协议签订时间为2017年7月5日，开工日期为同年7月15日，该时间点正是郑国平退场并由云天公司及其他施工队伍继续接收施工的时间点，即便该协议中涉及1、2号车间暖气立管，也是对郑国平撤场后的其余工程进行施工，与郑国平之前施工工程无关。从付款凭据等证据看，均为2017年7月15日之后，无法看出与郑国平退场前施工工程内容有关。因此，鉴定机构依据双方确认的郑国平退场前完成的工程量证据《完成量清单》作出鉴定造价结论，处理正确，云天公司此项主张不能成立，一审法院不予支持。

关于鉴定机构列为争议项的签证部分造价应否计入工程总造价的问题。一审法院认为，鉴定机构明确004号签证涉及的工程量包含在《完成量清单》中，且现场勘查存在，故应将其作为可确定项计入可确定造价中。012号签证在《完成量清单》中，且现场勘查存在，云天公司前期提出异议，后期予以认可，该部分造价应计入可确定造价中。009号签证，云天公司后期予以认可，亦应计入总造价。郑国平提交的其余签证均为复印件，且鉴定机构明确这部分签证涉及的工程量均不包含在《完成量清单》中，郑国平亦无其他证据证明其完成了该部分签证涉及的工程量，故相应造价不应计入郑国平已完工程造价中。故鉴定意见涉及的004、012、009号签证的造价应计入造价中，004、012号签证造价已经计入可确定造价中，不再另行计算，009号签证造价1895.65元应计入郑国平的已完工程总造价中。

关于鉴定机构列为争议项的墙面彩钢板的造价应否计入已完工程总造价的问题。鉴定机构表示该部分工程量在双方的《完成量清单》中表述为“待定”，即双方对该部分工程量有争议，故而列为争议项，由法院认定。郑国平认为，该部分造价应计入其造价中。云天公司在2018年11月5日质证时认为越龙公司与元泰公司均为案涉工程的墙面彩钢施工单位，郑国平未施工，鉴定意见中争议的墙面彩钢工程造价不应计入造价中。该公司在11月19日已付款质证时变更意见，明确表示墙面彩钢工程由元泰公司施工，不涉及越龙公司，越龙公司施工的是钢结构工程，并表示如法院将鉴定意见中争议的墙面彩钢工程造价计入郑国平的已完工程造价，则其要求将已付款清单中涉及元泰公司的款项计算为已付款并予以扣除，如法院未将鉴定意见中争议的墙面彩钢工程造价计入郑国平的已完工程造价，则已付款清单中涉及元泰公司的款项不再计算为已付款要求扣除。一审法院认为，郑国平提交了其以中勤公司名义与元泰公司签订的《产品销售及安装合同》，约定元泰公司对彩钢板工程进行施工。云天公司提交了2016年12月5日郑国平以中勤公司名义向其发出的《请求》，从该《请求》的内容看，郑国平与元泰公司存在合同关系，因无法支付剩余彩钢板工程款，要求云天公司代付。从云天公司提交的元泰公司起诉其支付彩钢板工程款的诉状以及相对应的民事调解书内容看，也证明郑国平以中勤公司名义与元泰公司存在彩钢板合同关系，因无法付款，后云天公司依据上述《请求》向元泰公司代付剩余欠付的彩钢板款项，但云天公司未支付，引发诉讼并形成民事调解书。可见，郑国平借用中勤公司资质承包工程后，将彩钢板工程分包元泰公司，因支付不了剩余彩钢板款项，向发包人请求代付剩余彩钢板款项，郑国平就该部分墙面彩钢板工程仍与云天公司存在合同关系，云天公司就该部分墙面彩钢板工程仍应向郑国平结算，云天公司代付的彩钢板工程款作为已付款扣除即可，而云天公司也在已付款中对代付款主张了扣除，鉴定意见中争议的墙面彩钢板造价1329166.32元应计入郑国平已完工程造价中。

关于鉴定机构列为争议项的窗户部分工程造价应否计入已完工程总造价的问题。鉴定机构表示该部分工程量不包括在《完成量清单》中，双方对此有争议，故将该部分工程造价列为争议项，由法院认定。一审法院认为，郑国平虽持有以中勤公司名义与戴高祥签订的合同，但双方无异议的《完成量清单》中不包括窗户部分工程量，且双方在鉴定质证时均认可以此作为完成工程量的依据进行鉴定，而郑国平未提交履行窗户合同的证据，相反云天公司提交了部分履行的证据。可见，该部分工程虽由郑国平借用资质承包，但并未履行，故而未计入《完成量清单》中，且在该清单中未作任何表述，双方本意应是该部分工程不确认在郑国平的施工量中，不向郑国平进行结算，故鉴定意见中争议的窗户部分工程造价不应计入郑国平已完工程造价中。云天公司主张郑国平施工中使用了其提供的临建设施（房屋），该部分使用费应从造价中扣除。双方对此未作约定，且云天公司未提交证据证明存在使用房屋的事实，其该项主张不能成立。关于云天公司提出的扣除水电费问题，其在已付款质证时明确作为代付款项，要求计入已付款中予以扣除，故在已付款中进行认定。

综上，经青海五联工程造价咨询有限公司鉴定，案涉工程可确定部分造价为25273888.87元，其中屋面保温板需扣减造价149168.99元，存有争议部分中的009号签证造价1895.65元应计入郑国平的已完工程总造价中，墙面彩钢板造价1329166.32元应计入郑国平已完工程造价中，郑国平已完工程造价合计26455781.85元。

3.已付工程款的确定

郑国平在起诉状中自认已付款1050万元，庭审中明确诉讼请求时也认可已付款1050万元，后在已付款质证时认可已付款9682280元云天公司代付水电费3万元，合计认可已付款9712280元。云天公司前期主张已付款17181399元，后提交最终已付款明细表及相对应的证据，认为已付款为12558814元。双方对于云天公司提交的已付款明细表1-10项无异议，该部分已付款为530万元，一审法院予以确认。

云天公司主张第11项已付款为付给元泰公司的彩钢板款项1402821元，郑国平认为根据收条及调解书显示实际支付了104万元，认可该项中的104万元为已付款。郑国平作出的《请求》明确其欠付元泰公司1402821元，请求云天公司支付，云天公司以此向元泰公司付款，元泰公司作为债权人也同意由云天公司付款，且因云天公司未付完款项而提起诉讼，即郑国平是将债务1402821元转移给了云天公司，至于转移债务后云天公司与元泰公司如何履行、履行多少、如何协商、是否产生违约损失等均与郑国平无关。郑国平抗辩认为云天公司与元泰公司经过诉讼以及协商最终只支付了104万元，已付工程款应为104万元的理由不能成立。一审法院认定此项已付工程款为1402821元。云天公司主张第12项已付工程款为代付越龙公司钢结构款项200万元，郑国平认可其中的190万元，双方均提交了郑国平作出的要求支付越龙公司钢结构款项的《请求》，从内容看为同一份《请求》，郑国平提交的《请求》中将已付越龙公司109万元手写涂改为119万元，剩余工程款由200万元涂改为190万元，并认为根据云天公司的付款证据实际上也只支付了190万元。一审法院认为，与前述第11项认定理由相同，郑国平将200万元未付工程款的债务转移给了云天公司，至于云天公司与新的债权人越龙公司如何履行、如何协商、发生诉讼如何调解处理纠纷均与郑国平无关，该部分应认定已付款为200万元。

郑国平认可已付款明细表中第13-20项，该部分已付款合计839780元。第21项已付款明细336400元，本案事实是吴昌永与郑国平为内部投资关系，负责现场管理，而云天公司提交的《请求》中亦反映吴昌永为中勤青海分公司的现场管理人员，即实际施工人郑国平的现场管理人员。根据吴昌永与郑国平的关系，吴昌永垫付工程款本属于其应当承担的事项，云天公司同意支付该部分工程款实际是在提前支付郑国平工程款，其认为已付336400元，但未提交付款凭据，郑国平认可已付19万元，一审法院予以确认。郑国平认可第22项的已付款6.25万元，一审法院亦予以确认。

云天公司主张第23项款项为付给窗户工程分包人戴高祥的款项，明确如鉴定意见中将争议项中的窗户部分造价不计入工程造价，则该部分款项不再作为已付款主张。一审法院未将争议项中的窗户部分造价计入工程造价，故该部分款项不应作为已付款计算。云天公司针对第24项主张的已付款，提交了郭成书写的三张收条，无付款凭据，其中两张收条时间为2018年，此时郑国平早已退场，且云天公司认可郑国平退场后由其余施工班组继续施工，故该两张收条无法反映与郑国平有关，一审法院不予认定。另一张2万元的收条形成时间为2016年，系郑国平施工期间，且与郑国平认可的云天公司代付郭成9万元依据的《请求》中显示的施工内容一致，该份收条具有客观性、关联性，一审法院予以确认。

云天公司针对第25项主张的已付款提交了内容为董杰的已付款明细表，但为单方制作，不予认定。从提交的计算清单与收条内容看，显示发生费用的时间为2016年、2017年、2018年，而郑国平在2017年7月15日前即退场，退场后由其他施工班组进行施工，云天公司该部分证据无法证明与郑国平有关，且在前述已付款中已经依据郑国平发出的《请求》认定云天公司代付董杰21万元。吕某书写的《收条》时间为2018年11月12日，付款内容均为2018年，无法证明与郑国平有关，一审法院不予认定。针对云天公司主张的第26项已付款，提交的《情况说明》属于证人证言，但未出庭作证，且无法证明与郑国平有关，一审法院不予认定。针对云天公司主张的第27项已付款问题，其提交的水电费发票无法反映与案涉工程有关联，无法证明因郑国平施工产生，其主张不能成立，但郑国平自认水电费3万元，一审法院予以确认。针对云天公司第28项主张的房屋使用费149563元的问题，该事项其已经在工程造价部分主张扣除过，其主张无证据支持，依法不能成立。郑国平认可第29项云天公司代付的钢管租赁费4万元，一审法院予以确认。

从云天公司提交的已付款证据看，可以认定的已付款为9885101元。郑国平经过对账后认可已付款为9712280元，但其在起诉状中自认已付款1050万元，鉴定意见出具后其计算变更后诉讼请求时仍认可已付工程款1050万元。郑国平在庭前组织质证时陈述收到现金530万元，加上其提交的10份付款《请求》4360543元，再加上自行核算的其他零碎付款，总计认可已付款1050万元。庭审中，郑国平仍确认已付款1050万元，故其真实意思表示应为认可已付款1050万元。一审法院依法认定已付款为1050万元。

4.质保金问题

双方签订的《框架协议》约定“乙方工程验收合格后，甲方预留总价款的5%作为质量保证金”，还约定“建设项目缺陷和保修（4）乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对本项目在保修期内承担保修责任。基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；园林绿化工程养护期为2年。保修期从验收合格之日起算。”即双方约定了质量保证金为总价款的5%，经计算质保金为1322789.09元（26455781.85元×5%），郑国平于2017年7月15日退场，应自此开始计算质保期，至目前仍然处于质保期内，应扣除质保金1322789.09元，云天公司的该项主张成立，应予支持。郑国平抗辩认为依据云天公司出具的《声明》，质量问题与其无关，故不应扣除质保金，但依据建设工程的惯例，即便工程整体验收合格、竣工验收，发包人认可工程质量合格，承包人仍然要在质保期内承担保修责任，仍应当扣除质保金。本案郑国平交付的为未完工程，合同中约定了扣除质保金及保修期限，更应当扣除质保金，郑国平应对其完成的工程量在保修期内承担保修责任，其抗辩理由不能成立。郑国平已完工程总造价26455781.85元，应扣除质保金1322789.09元，云天公司已付工程款为1050万元，云天公司欠付郑国平工程款14632992.76元。

5.利息的标准及起算时间

郑国平于2017年7月15日退场，云天公司接收工程，郑国平已经实际交付案涉工程，云天公司应从2017年7月16日起支付欠付工程款14632992.76元，但至今未付，应承担相应的利息，双方对于利率未作约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2017年7月16日支付至付清之日。

（三）云天公司是否应承担保全担保费50782.42元

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”本案中，因云天公司拖延支付工程款，具有恶意拖延的性质，导致郑国平提起诉讼并申请保财产保全，郑国平可以通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其支出的保险费用为合理费用，该部分保全担保费属于因云天公司迟延支付工程款而发生的经济损失，应由云天公司承担。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，建设工程施工合同司法解释第一条、第二条、第十四条第三款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第二款、第一百四十二条之规定，判决：1.云天公司于判决生效后十五日内给付郑国平工程款14632992.76元及相应的利息（利息数额按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月16日计算至付清之日）；2.云天公司于判决生效后十五日内给付郑国平保全担保费50782.42元；3.驳回郑国平的其他诉讼请求。案件受理费176976.26元，由郑国平负担80854.36元，云天公司负担96121.9元。诉讼保全费5000元由云天公司负担，鉴定费18万元由郑国平负担82235.82元，云天公司负担97764.18元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

云天公司庭前向本院书面申请两位证人作证：证人吕某出庭作证，拟证明1、2号生产车间暖气立管安装工程不属于云天公司与郑国平结算工程款范围；证人阿某通过视听传输方式作证，拟证明郑国平进行施工前，基础开挖工程阿某已完成5354立方米，该工程量不应当计入鉴定范围，工程款不应由云天公司支付。本院准许证人吕某出庭作证，准许证人阿某通过视听传输方式作证。

吕某证言：暖气管施工分为制作和安装，我负责暖气管安装，2017年7月进场时，暖气管已经安装，只剩连接问题，云天公司安排将支管连接起来，我是按日领工资，一审我签名的《施工内容确认书》《证明》均是云天公司起草。阿某证言：我2014年承包云天公司基础开挖工程，工程款到现在尚未结清。

郑国平质证意见：对吕某、阿某的证言无异议，对云天公司的证明目的不认可。

本院认证意见：吕某的证言证明其只进行了暖气管连接施工，不能证明1、2号生产车间暖气管安装工程不是郑国平施工，不能实现云天公司的证明目的。阿某的证言证明其在2014年进行施工，而郑国平系于2016年4月5日进场施工，云天公司未能在阿某的施工内容与郑国平的施工内容之间建立关联性，阿某的证言亦不能实现云天公司的证明目的。

本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

综合诉辩观点，本案二审争议的焦点可归纳为六点：1.郑国平是否有权请求云天公司支付工程款；2.一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人；3.鉴定意见能否作为认定本案工程造价的依据；4.一审法院认定已付工程款数额是否正确；5.工程款利息及利息起算日的确定；6.云天公司应否承担保全担保费。对此，本院作如下评判：

（一）郑国平是否有权请求云天公司支付工程款

郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。中勤公司及中勤青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包，人工材料费由郑国平支付，云天公司支付的工程款均转交郑国平的事实。郑国平还提交了其向中勤青海分公司交纳管理费的收据。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。云天公司提出工程质量抗辩，但未能提交证据证明，亦未申请工程质量鉴定，视为该公司认可工程质量。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。据上，一审判决认定郑国平有权请求云天公司支付工程款且云天公司支付工程款的条件已成就，处理正确，本院予以维持。云天公司关于郑国平无权向其主张工程款且支付工程款的条件尚未成就的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人

本案诉的标的是郑国平与云天公司之间的建设工程施工合同关系。云天公司上诉称应当追加吴昌永和叶建茅参加诉讼。本院认为，吴昌永在接受一审法院调查时明确表示其与郑国平是内部投资关系，所有外部关系均由郑国平负责，不参加本案诉讼。叶建茅是郑国平的雇佣人员，云天公司未能提交证据证明叶建茅是本案建设工程施工合同的当事人或实际施工人。因此，吴昌永和叶建茅不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”。一审法院不通知吴昌永、叶建茅参加本案诉讼，处理正确，云天公司关于吴昌永、叶建茅作为施工负责人应当参加诉讼的上诉理由不具有法律依据，本院不予支持。

（三）本案鉴定意见能否作为认定工程造价的依据

云天公司对鉴定意见提出多项异议，包括：不应适用2004青海省定额计价方式，土方回填造价计算错误，应扣除单位工程费用表中的施工组织措施费等费用及基础土方开挖工程阿某施工部分、暖气立管安装工程吕某施工部分、墙面彩钢板部分、水电费部分、房屋使用费部分的费用。本院认为，云天公司上诉提出的异议与一审提出的异议一致，鉴定人员一审已出庭接受质询，对云天公司的异议一一进行了回应，明确表示云天公司的异议不成立，一审判决对云天公司的异议亦逐条进行了分析认定。本案鉴定经一审法院委托，由具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定，程序合法，依据充分，一审法院采信鉴定意见认定本案工程造价，处理正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”云天公司对本案鉴定意见虽有异议，但未能提交证据证明鉴定意见存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形。该公司二审申请证人吕某、阿某出庭拟证明阿某施工部分和暖气立管安装工程吕某施工部分应从工程总造价中扣除，但经本院认证，两位证人的证言不能实现该公司的证明目的。云天公司此项上诉理由缺乏证据证明，不能成立，本院亦不予支持。

（四）一审法院对已付工程款数额的认定是否正确

云天公司上诉主张其提交的付款明细表中第21项和第24项至第28项应计入已付款。对此，本院认为：对第21项336400元，云天公司未提交付款凭证，但郑国平认可19万元，一审法院据此确认云天公司已付19万元，处理正确；对第24项206000元，有三张收条佐证，两张收条时间为2018年，郑国平2017年7月退场，云天公司未能提交证据证明该两张收条与郑国平有关，一审法院不予认定，并无不当；对第25项455800元，云天公司提交了其单方制作的付款明细以及董杰、吕某签名的计算清单及收条，但收条显示收款时间为2018年，不能证明是郑国平2017年7月退场前的费用，不应计入已付款；对第26项186160元，云天公司提交了情况说明，该说明的法律性质是证人证言，证人未出庭作出，且证言内容与郑国平难以建立关联性，应不予采信；对第27项水电费1049790元及第28项房屋租赁费149563元，云天公司未提交证据证明应由郑国平承担，郑国平自认水电费3万元，一审法院据此确认3万元已付款，亦无不当。据上，云天公司提交的证据只能证明其已付款为9885101元，一审法院经全面审核云天公司提交的已付款证据，结合郑国平自认已付款1050万元的事实，最终认定云天公司已付款为1050万元，处理正确。云天公司对已付款数额的上诉理由均不成立，本院不予支持。

（五）工程款利息及利息起算日的确定

建设工程施工合同司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院认为，利息属于法定孳息，支付工程款利息是发包人的法定义务，发包人欠付工程款即应从应付工程价款之日起支付利息。郑国平于2017年7月15日退场后，云天公司自行组织施工队伍进场施工，郑国平施工的工程事实上已交付给云天公司，云天公司应当在郑国平向其交付工程后支付欠付工程款利息，该公司不应支付利息及应按起诉之日支付利息的上诉理由不具有法律依据，本院不予支持。

（六）云天公司应否承担保全担保费

云天公司未及时向郑国平支付工程款存在明显过错，郑国平向保险公司交纳保全担保费系其为主张权利支出的合理必要费用，与云天公司不及时支付工程款存在因果关系，一审法院判令云天公司承担保全担保费并无不当。对云天公司不应承担保全担保费的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，云天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用109902.65元由上诉人大柴旦云天实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧海燕

审判员　　王　涛

审判员　　杨弘磊

二〇一九年五月二十八日

法官助理魏晓龙

书记员陈璐