南通四建集团有限公司、新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终354号

上诉人(原审原告、反诉被告):南通四建集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州经济开发区世纪大道**号。

法定代表人：俞国兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘向阳，男，该公司财务经理。

委托诉讼代理人：李乐刚，新疆赛天律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告):新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局。。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市**道湾路**号

法定代表人：贾新勇，该局局长。

委托诉讼代理人:吴慧晶，女，该局人事处副处长。

委托诉讼代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人(原审被告):乌鲁木齐阳光绿岛商贸有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路**号。

法定代表人：张祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨国红，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与上诉人新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局（以下简称煤田灭火局）、上诉人乌鲁木齐阳光绿岛商贸有限公司（以下简称阳光绿岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南通四建公司委托诉讼代理人刘向阳、李乐刚，上诉人煤田灭火局委托诉讼代理人吴慧晶、贾新辉，上诉人阳光绿岛公司委托诉讼代理人贾新辉、杨国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通四建公司上诉请求：1.请求判令煤田灭火局、阳光绿岛公司支付95.4514万元争议部分的工程价款；2.请求改判由煤田灭火局、阳光绿岛公司共同承担车库工程款6229.500453万元的偿付责任。事实与理由：1.一审判决以经济签证签章不全为由，未支持南通四建公司95.4514万元工程款的请求错误。案涉工程的所有工程经济签证甲方代表吴慧晶均已签字确认，部分经济签证煤田灭火局未盖章、工程监理师未签字或仅签字未盖章，系因煤田灭火局后期监理费未支付，与监理方发生矛盾，监理方在进行经济签证时不配合导致，另外，一部分工程变更是煤田灭火局在施工现场进行的，不属于原正式图纸的变更，监理师对此一般不做经济签证确认。鉴于此情况，造成监理方未签字的原因并不在南通四建公司一方，其已经对工程变更部分全部完成了施工，有现场完工的工程和吴慧晶的签字或盖章为证。同时，工程监理方是否在经济签证上签名或盖章，并不是认定工程是否进行了施工、工程量是否存在、工程款是否应当给付的特定的、唯一的形式要件。2.一审判决阳光绿岛公司单独偿付地下车库部分工程款6229.500453万元错误。案涉建设工程施工合同的双方系南通四建公司与煤田灭火局，阳光绿岛公司并非合同一方当事人，且在一审诉讼中阳光绿岛公司也辩称其与南通四建公司之间不存在建设工程施工合同关系，支付工程款系按照煤田灭火局的指示进行，一审判决阳光绿岛公司单独承担地下车库工程款，违反合同相对性原则，缺乏法律依据。另外，该工程的建设单位系煤田灭火局，其在工程竣工后，将车库交由其所属的阳光绿岛公司实际使用，系煤田灭火局对国有资产的内部分配和处置行为，对外仍应由煤田灭火局统一承担责任。故地下车库部分的工程款应由煤田灭火局与阳光绿岛公司共同承担偿付责任。

煤田灭火局答辩称，一审判决未支持南通四建公司95.4514万元工程款的请求正确，就地下车库工程款的承担问题，一审判决处理适当，南通四建公司请求由煤田灭火局及阳光绿岛公司共同承担的上诉理由于法无据，不能成立。请求驳回南通四建公司的上诉请求。

阳光绿岛公司答辩称，一审判决未支持南通四建公司95.4514万元工程款的请求正确，南通四建公司的上诉请求应予驳回。

煤田灭火局上诉请求：1.驳回南通四建公司的全部诉讼请求；2.判令南通四建公司继续履行《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），限期完成地下室房心回填工程；3.判令南通四建公司向煤田灭火局支付延误工期赔偿款141.1万元（自2012年10月9日开始计算，暂计至2016年8月20日，每天1000元，实际计算至地下室房心回填工程履行完毕止）；4.一、二审案件受理费、鉴定费由南通四建公司负担。事实与理由：1.一审判决认定《施工合同》无效错误。案涉工程属单位职工集资建房项目，不属于必须招投标的项目，且在招投标过程中，齐德香针对《关于工程招标有关问题的请示函》的回复，并不构成对招投标方案的实质性谈判，不影响中标结果，故《施工合同》应属有效合同，系双方实际履行的合同，应作为案涉工程款结算的依据。2.一审判决依据《施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）对案涉工程款进行结算错误。《补充协议》系齐德香与南通四建公司在恶意串通情形下签订，损害了煤田灭火局的合法权益，并非其真实意思表示，一审判决认定该协议为实际履行的合同，并据此进行结算，严重超出当事人签订合同时对工程价款的合理预期，属错误认定。3.鉴定机构出具的鉴定意见错误，不应采信，应按照《施工合同》约定的结算方式进行鉴定。案涉鉴定意见因鉴定依据错误、鉴定人员不具备相关资质、鉴定工程范围错误等，不应予以采信。4.一审判决煤田灭火局支付工程款及利息错误。依据《施工合同》，煤田灭火局已按约支付工程款项，不存在欠付工程款的情形，亦不存在支付利息的问题。5.煤田灭火局不应支付质保金及利息，一审判决关于该问题的处理错误。根据《施工合同》约定，质保期从工程实际竣工之日起算。本案工程因南通四建公司不按照施工图纸要求进行地下负二层主楼房心回填，案涉工程并未竣工，故工程质保期并未实际起算，质保金及其利息无从谈起。6.一审判决未支持煤田灭火局关于延误工期的损失错误。齐德香与南通四建公司恶意串通，其在《工作联系函》上签署个人意见的行为不能代表煤田灭火局的真实意思表示，该函件不应采信。根据质监局出具的通知及工程监理单位向南通四建公司所发函件显示，案涉工程存在质量问题，南通四建公司并未完成竣工验收，故其应按照合同约定支付延误工期给煤田灭火局造成的相应损失。

南通四建公司答辩称，因案涉工程的招投标违反相关法律规定，故中标无效，双方依据中标结果签订的《施工合同》《补充协议》应属无效，一审法院参照《补充协议》的约定委托鉴定机构所作的鉴定结论符合法律规定，一审法院据此作出判决正确。煤田灭火局的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。

阳光绿岛公司述称，同意煤田灭火局的上诉请求及理由。

阳光绿岛公司上诉请求：1.驳回南通四建公司对阳光绿岛公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费由南通四建公司负担。事实与理由与煤田灭火局第1、2、3项理由一致，另外补充以下理由：一审判决认定阳光绿岛公司与南通四建公司形成实质性合同关系错误。齐德香在《关于工程招标有关问题的请示函》《补充协议》上签字系其作为煤田灭火局法定代表人的职务行为，并非代表阳光绿岛公司，阳光绿岛公司与南通四建公司之间不存在任何合同关系，且案涉工程的地下车库在建成之后，一直由煤田灭火局职工使用，产权归煤田灭火局所有，故一审判决阳光绿岛公司支付部分工程款有误，应予改判。

南通四建公司答辩称，针对阳光绿岛公司上诉请求的答辩意见与针对煤田灭火局的答辩意见基本一致，另外补充一点，对于地下车库工程款的承担问题，根据《补充协议》约定，虽然南通四建公司与阳光绿岛公司未签订书面合同，但阳光绿岛公司一直在支付工程进度款。现该工程已经竣工验收，阳光绿岛公司应该支付相应地下车库的款项，煤田灭火局作为工程的发包方，亦应与阳光绿岛公司共同承担付款责任。

煤田灭火局述称，根据《补充协议》约定，，地下车库由阳光绿岛公司实际使用故一审判决由其承担地下车库工程款的支付责任正确。

南通四建公司向一审法院起诉请求：1.判令煤田灭火局偿付拖欠工程款8259.688956万元；2.判令煤田灭火局偿付欠付工程款的逾期利息642.728262万元（自2015年1月14日至2016年7月20日）；3.判令煤田灭火局支付已到期质保金1003.144798万元。以上三项请求金额合计9905.562016万元；4.判令煤田灭火局承担从2016年7月21日起至判决生效之日期间的欠付工程款逾期利息，按照同期贷款利率计算；5.判令煤田灭火局、阳光绿岛公司对其中地下车库工程项目工程价款承担共同还款责任（包含在上述标的额中）。即本金6712.776897万元，利息522.355194万元，质保金625.764719万元，合计7860.89681万元；6.判令煤田灭火局、阳光绿岛公司共同承担从2016年7月21日起至判决生效之日期间的欠付地下车库工程项目工程价款逾期利息；7.本案诉讼费用、工程造价鉴定费用由煤田灭火局、阳光绿岛公司负担。

煤田灭火局向一审法院反诉请求：1.判令南通四建公司继续履行《施工合同》，限期完成地下室房心回填工程；2.判令南通四建公司支付延误工期赔偿费，自2012年10月9日开始计算，每天1000元，计算至地下室房心回填工程履行完毕止，现暂时计算至2016年8月20日的延误工期赔偿费为141.1万元。

一审法院认定事实：一、《施工合同》《补充协议》的签订过程。2010年4月12日，新疆维吾尔自治区发展和改革委员会做出《关于自治区煤田灭火工程局职工集资建房项目立项的批复》，同意煤田灭火局集资建房项目立项，项目总建筑面积71185平方米，估算总投资13000万元。2010年12月7日，煤田灭火局向包括南通四建公司在内的四家施工单位发出邀请招标公告，建筑面积增加至81366.6平方米，招标价13000万元。南通四建公司在取得招标图纸及资料后经初步预算，全部图纸范围内的工程总造价预算价为18810万元，高于招标总价5800万多元。2010年12月15日，南通四建公司就上述差价问题向煤田灭火局发出《关于工程招标有关问题的请示函》，煤田灭火局法定代表人齐德香书面回复：“经领导研究决定：一、招标图纸中地下车库应由我局下属的阳光绿岛酒店投资建设，该部分将补办规划变更手续进行较大幅度变更，原计划投资不包含地下车库造价。二、为顺利开标并及时开工建设，施工单位不超过1.3亿的前提下进行投标报价，报价范围包括：招标的全套图纸内容。三、鉴于招标价低于施工成本，且预计有大幅度设计变更，签订施工合同后可与中标单位另行签订补充协议约定：本项目按实结算。”同月，南通四建公司以12160万元中标。

2010年12月25日，南通四建公司与煤田灭火局签订《施工合同》，约定煤田灭火局将新疆煤田灭火工程住宅楼（集资建房）及配套工程承包给南通四建公司，工程价款12160万元，合同价款计价方式为可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更+经济签证+政策性调整因素。竣工结算工程量按设计单位提供的工程量清单核定，执行通用条款。

2011年3月29日，南通四建公司与煤田灭火局签订《补充协议》约定：1.鉴于甲方即煤田灭火局立项批准及招投标公告投资价13000万元与实际施工造价有较大差距，重新申请立项批准费时较长，为不突破立项批准价并尽快进行项目的开工建设，经双方协商：主合同中合同价12160万元作为暂定价用于办理本项目的各开工批准手续，尽快开工建设，本项目的所有施工内容包括外管网配套、附属设施工程，最终竣工决算按实际工作量进行结算，取费按工程所在类别计取。2.鉴于本项目地下部分的设计使用功能尚未完全确定、图纸设计未完善，经双方协商：：地下停车场及商超的实际使用方阳光绿岛公司甲方的下属实体）暂不单独与承包方签订施工合同，待图纸设计完善确认后，施工方按图施工，进度款按地上部分的相同比例经甲方批准后由阳光绿岛公司按月拨付给施工方。竣工决算按实际工作量进行决算，取费按工程所在类别计取。煤田灭火局在协议上加盖公章，煤田灭火局法定代表人、阳光绿岛公司法定代表人齐德香，及阳光绿岛公司实际负责人任新敏在协议上签字。

二、涉案工程竣工事实。2012年11月4日，涉案工程经五方竣工验收合格，于2012年12月27日交付使用。2014年11月18日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站出具《建设工程竣工验收违规行为整改通知书》，责令对“;地下室房心未按设计回填处理&**等四项事实进行改正，工程监理向南通四建公司发出《关于1#、2#、3#地下车库及2#裙房存在的质量问题》函，要求南通四建公司完成《施工合同》约定的施工范围的地下室房心回填工程。现地下部分作为涉案小区智能立体停车库，停车位210个。由阳光绿岛公司使用。

2014年12月12日，南通四建公司向煤田灭火局送达《工程结算书》，工程总结算价为25078.61996万元。

三、已付款的认定。双方确认，煤田灭火局已付工程款13315万元，阳光绿岛公司已付工程款2250万元，合计15565万元。

四、铝合金制作和安装工程的认定。2011年1月12日，南通四建公司与新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司（以下简称永祥公司）签订《承揽合同》，约定由永祥公司承揽涉案工程的门窗制作和安装工程，合同单价为固定价，造价804.882034万元。2011年1月10日，煤田灭火局向永祥公司出具承诺书，承诺为门窗单价保密，并监督南通四建公司与永祥公司按签订合同第八条所规定的结算方式及期限履行。2012年6月21日，南通四建公司与永祥公司签订《补充协议》，约定涉案工程变更增加门窗工程量的事宜。煤田灭火局张健签字“同意确认”。2013年5月13日，永祥公司出具《工程量结算单》载明，最终结算总价为623.93603万元。南通四建公司向永祥公司已支付545.215544万元，欠付78.720476万元。

五、本案工程造价鉴定意见。经南通四建公司申请，煤田灭火局同意，一审法院依法委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）进行工程造价鉴定。2017年9月18日，中天公司出具《工程造价鉴定意见书》(中天造价[2017]鉴字第175号),鉴定意见为，全部工程造价鉴定为23941.224751万元。1.无争议部分工程造价19032.331766万元。1#楼3110.487364万元；2#楼3322.714833万元；3#楼3336.48516万元；地下车；地下车库**349万元；签证1220.066804万元；裙房及消防水池287.450624万元；保温部分1115.309632万元。有争议部分工程造价4908.892985万元，其中人材机价差政策性调整部分造价4813.441585万元，包括1#楼902.339251万元；2#楼881.564107万元；3#楼844.269153万元；地下车库1；地下车库**4万元；签证117.34552万元；裙房及消防水池79.045167万元；保温部分149.195283万元；经济签证签章不全部分造价95.4514万元。双方当事人异议如下：一、南通四建公司提出异议称，(一)人工费按二、三季度的均价计算，材料费亦应按此标准计价。（二）窗户材料未按断桥隔热铝合金计价错误。工程现状反映窗户材料使用的是断桥隔热铝合金，鉴定机构未予计取错误。（三）其他项为，1.消防水池、汽车电梯、1-3#住宅楼现场签证、1-3#地下车库的漏项；2.1-3#住宅楼计价错误。综上，鉴定机构认为，上述为鉴定意见书初稿时的异议，由于施工期间较长，双方提交的资料不能确定时间节点，因此，按对材料费进行计价鉴定惯例执行，对第（一）项异议无需调整。第（二）项异议，从现场看为铝合金罩面，南通四建公司鉴定时未提交使用铝合金变更资料。第（三）项异议，鉴定意见终稿已作部分调整。二、煤田灭火局的异议：（一）涉案鉴定依据不足，应按双方订立的备案合同约定的计价方式鉴定。（二）鉴定意见书与南通四建公司提交的工程决算书部分内容完全一致。根据煤田灭火局的申请，一审法院准许，专家辅助人出庭向鉴定人员进行询问。对此，鉴定人员认为，煤田灭火局提出的意见所涉电气、排水、采暖安装工程，安装工程工艺简单，材料价格明确，图纸完善，出现重复性为正常现象。

六、查明的其他事实。（一）2013年12月30日，乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中刑二初字第51号刑事判决，查明原煤田灭火局、阳光绿岛公司法定代表人齐德香在2009年6月至2013年期间，利用职务便利，在煤田灭火局职工集资建房项目的招投标、结算工程款等过程中，为南通四建公司谋取利益，犯受贿罪。（二）案涉地下车库，由阳光绿岛公司投入使用。（三）鉴定意见中，门窗项目造价为303.122635万元（11438.59㎡×265元）。（四）南通四建公司向中天公司缴纳工程造价鉴定费112.9980万元。（五）2013年6月13日前，阳光绿岛公司法定代表人为齐德香。（六）2012年8月10日，南通四建公司发出《工作联系函》，就地下负一层地面和地下负二层房心回填等事项，请煤田灭火局确认。2012年10月12日，煤田灭火局回复称，同意地下负一层取消混凝土浇筑；同意地下负二层主楼的房心不回填，今后留做它用。

一审法院经审理认为，本案争议的焦点为：一、煤田灭火局是否欠付南通四建公司工程款和利息。二、煤田灭火局应否向南通四建公司支付到期质保金1003.144798万元。三、阳光绿岛公司应否对地下车库工程部分的工程款、利息、质保金承担共同还款责任。四、南通四建公司应否完成地下室房心回填工程。五、南通四建公司应否向煤田灭火局支付延误工期赔偿费141.1万元。

一、关于涉案合同及补充协议的效力问题。中标前，煤田灭火局通过对南通四建公司《关于工程招标有关问题的请示函》的回复，双方当事人对投标价格、投标方案进行实质性谈判，以实现双方缔约目的。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”之规定，案涉中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释》）第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效之规定，中标无效后双方当事人签订的《施工合同》和《补充协议》均属无效。

二、关于煤田灭火局欠付工程款及利息的认定问题。（一）案涉工程计算价款依据的问题。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，涉案施工合同及补充协议无效，但南通四建公司已完成施工，经验收合格交付煤田灭火局使用，其请求按合同约定支付工程价款，应予支持。涉案《施工合同》和《补充协议》分别约定两种不同的工程价款，参照哪种约定双方当事人未达成一致。一审法院认为，在两份合同均无效的情况下，按双方在订立合同时的真实意思表示并实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据，兼顾均衡双方当事人的利益，符合处理民事纠纷的公平原则。从双方订立《施工合同》和《补充协议》过程看，基于双方订立《补充协议》时将煤田灭火局《关于工程招标有关问题的请示函》中“鉴于招标价低于施工成本，且预计有大幅度设计变更，签订施工合同后可与中标单位另行签订补充协议约定：本项目按实结算”等回复内容，以“最终竣工决算按实际工作量进行结算，取费按工程所在类别计取”纳入补充协议，可见，双方当事人已预计到工程量的大幅变更，可能产生工程造价结算对施工人的不利，而另行订立补充协议，将本案项目工程计价方式变更为《补充协议》约定的据实结算。该约定系双方当事人的真实意思表示。因此，本案结算工程价款参照《补充协议》的约定，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。鉴定机构按此约定做出工程价款的鉴定意见，应作为本案的定案依据。煤田灭火局称依据《施工合同》约定的价款予以结算，并申请重新鉴定的抗辩理由，不予采纳。（二）工程价款数额的认定。一审法院依法委托中天公司出具《工程造价鉴定意见书》,经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受双方当事人及煤田灭火局申请的专家辅助人的质询，鉴定程序合法，依据充分，对双方当事人无争议部分工程造价19032.331766万元，一审法院予以确定。对有争议的人材机价差政策性调整部分的造价4813.441585万元，属鉴定规则计价体系中应调整项，由于无法确定时间节点，鉴定机构根据鉴定惯例取平均值计价，双方当事人亦未提交足以推翻该造价的证据，该部分造价一审法院予以确认。对于经济签证签章不全部分造价95.4514万元，南通四建公司虽提出异议，但未提交反驳证据，故该部分不予计入工程造价。关于门窗制作安装费，南通四建公司提交的证据足以证实，涉案门窗制作安装已按其与永祥公司签订的合同履行，结算总价623.93603万元，该价款应当计入工程造价，但应扣除鉴定机构按塑钢窗计算造价303.122635万元。关于煤田灭火局提出鉴定依据不足和鉴定意见书与南通四建公司提交的工程决算书部分内容完全一致的异议，一审法院认为，煤田灭火局提出的鉴定依据不足的理由涉及对合同效力的认定。对合同效力的认定，属人民法院依职权审查的范围。如前所述，煤田灭火局的异议不能成立。对于鉴定意见书与南通四建公司提交的工程决算书部分内容完全一致的异议，鉴定人员当庭作出了解释，煤田灭火局未提交足以证明异议部分的鉴定意见不能作为定案依据的证据。故煤田灭火局提出的异议不能成立，不予采纳。综上，本案工程造价为24166.586746万元（无争议造价19032.331766万元+人材机调差4813.441585万元+铝合金门窗623.93603万元-303.122635万元）。（三）关于阳光绿岛公司是否对地下车库工程项目承担共同还款责任的问题。一审法院认为，时任煤田灭火局和阳光绿岛公司法定代表人齐德香对《请示函》的回复和订立《补充协议》时，对阳光绿岛公司投资、使用和支付地下停车场工程款作出承诺，阳光绿岛公司亦在合同履行期间支付了部分工程款，南通四建公司实际完成了该工程。建成后，阳光绿岛公司也实际使用地下车库工程。因此，阳光绿岛公司与南通四建公司实质上形成了合同关系，阳光绿岛公司应支付相应工程款。故南通四建公司向阳光绿岛公司主张地下车库工程款，一审法院予以支持。但对南通四建公司主张煤田灭火局承担地下车库欠付工程款的共同还款责任不予支持。对阳光绿岛公司辩称其支付工程进度款系代付行为不予采信。综上，煤田灭火局欠付工程款为2372.086293万元（24166.586746万元-13315万元-6639.817349万元-1839.683104万元）。阳光绿岛公司欠付地下车库工程款为6229.500453万元（6639.817349万元-2250万元+1839.683104万元）。（四）关于利息问题。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案工程已于2012年12月27日交付，现南通四建公司向煤田灭火局主张欠付工程款自2015年1月14日起至2016年7月20日止的利息和自2016年7月21日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计息，不违反法律规定，予以支持。

三、煤田灭火局是否应支付到期质保金及利息。质保金是依合同约定的比例，在应付工程款中扣除的部分款项，作为工程质量担保。由于本案工程已过质保期，且双方未在施工期间和工程交付后扣除，本案按全部欠付工程款及利息作出判决，已考虑到质保金及利息，无需按约定比例扣除质保金后，再另行判付。南通四建公司将质保金作为一项单独诉讼请求提出，已得到支持。故对南通四建公司的该诉讼请求不再另行作出判决。

四、关于南通四建公司应否完成地下室房心回填工程和赔偿因此造成延误工期赔偿费141.1万元的问题。在施工期间，南通四建公司已就房心回填及如不回填将产生的后果向煤田灭火局提出意见，煤田灭火局作出不予回填，今后留作它用的表示。南通四建公司根据该指示，未做回填有事实依据。关于煤田灭火局提出南通四建公司延误工期赔偿的问题，一审法院认为，延误工期系在合同履行期间因施工方原因造成的工期延误及因此造成的损失。本案中，地下室房心回填，地下室房心回填工程虽应在施工期间完成施工期间未要求回填，在诉讼期间亦未提交证据证明施工期间至工程竣工验收交付时，其要求南通四建公司房心回填施工，以及因未予回填而造成工期延误并因此造成的损失，故煤田灭火局的该反诉请求无事实依据，不予支持。

综上所述，南通四建公司的诉讼请求部分成立，予以支持。煤田灭火局的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：1.煤田灭火局向南通四建公司支付工程款2372.086293万元及利息（以2372.086293万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月14日起至本判决生效之日止）；2.阳光绿岛公司向南通四建公司支付地下车库工程价款6229.500453万元及利息（以6229.500453万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月14日起至本判决生效之日止）；3.驳回南通四建公司的其他诉讼请求；4.驳回煤田灭火局的其他反诉请求。上述款项，应于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费合计545827.6元。本诉案件受理费537078.1元，南通四建公司负担70679.48元，煤田灭火局负担228365.61元，阳光绿岛公司负担238033.01元；反诉案件受理费8749.5元，由煤田灭火局负担。鉴定费1129980元，南通四建公司负担148705.36元，煤田灭火局负担480467.5元，阳光绿岛公司负担500807.14元。

本院二审期间，煤田灭火局围绕上诉请求提交了以下证据材料作为新证据：1.2014年6月4日《关于“煤田灭火局职工集资建房”项目工程款的催收报告》，2015年7月26日《告知函》；2.煤田灭火局《行政管理制度汇编》，2011年5月13日《监理工作会议纪要》；3.2011年5月至2012年11月《监理工作会议纪要》；4.《煤田灭火局集资建房项目监理组人员名单》；5.《监理规划-煤田灭火局集资建房工程2#楼》；6.《煤田灭火局集资建房1#、2#、3#工程质量评估报告》三份；7.《开工报告》。上述证据欲证明《补充协议》因违反公章使用管理制度的规定，非煤田灭火局真实意思表示，案涉工程不应据此进行结算；《施工合同》系实际履行的合同，案涉工程应据此进行结算；南通四建公司认可阳光绿岛公司为地下车库的投资和付款主体，且其关于95.4514万元工程款的签证未经监理单位签字确认，故不应计取；齐德香关于房心回填的回复因违反监理会议纪要不应作为定案依据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通四建公司质证认为：其对煤田灭火局提交的上述证据的关联性均不认可，不能证明其证明目的。

阳光绿岛公司对煤田灭火局提交证据的真实性、合法性、关联性无异议。

针对煤田灭火局二审提交的上述证据，本院认定如下：首先，煤田灭火局提供的上述证据材料在一审中无正当理由未提交；其次，从证据的关联性来看，煤田灭火局《行政管理制度汇编》仅系其内部规定，不能证明煤田灭火局在《补充协议》上盖章非其真实意思表示的事实，对该证据本院不予采信。《关于“煤田灭火局职工集资建房”项目工程款的催收报告》《告知函》《监理工作会议纪要》《煤田灭火局集资建房项目监理组人员名单》、三份《煤田灭火局集资建房1#、2#、3#楼工程质量评估报告》及《开工报告》仅能证明双方之间存在建设工程合同关系，不能证明双方实际履行的系《施工合同》的事实，双方实际履行哪一份合同，应根据合同约定及实际履行行为进行综合判断。其中，2011年5月13日的《监理工作会议纪要》并未涉及房心回填工程部分的内容，煤田灭火局依据此份证据欲否认其法定代表人就房心回填工程的回复函，该证明目的不能成立，本院不予支持。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决对《施工合同》《补充协议》的效力认定是否正确；2.一审法院依据鉴定意见，最终判决煤田灭火局、阳光绿岛公司支付相应的欠付工程款及利息是否正确；3.一审判决关于质保金及利息的处理是否正确；4.一审判决以经济签证签章不全为由，未支持南通四建公司95.4514万元工程款的请求是否正确。

（一）关于案涉合同的效力问题

根据查明事实，2010年12月7日,煤田灭火局就案涉工程向包括南通四建公司在内的四家施工单位发出招标邀请。南通四建公司在取得招标图纸及资料后经初步预算,其确定的预算价高于招标总价5800多万元,遂于2010年12月15日就上述差价问题向煤田灭火局发出《关于工程招标有关问题的请示函》。煤田灭火局回复意见为：“经领导研究决定：一、招标图纸中地下车库应由我局下属的阳光绿岛酒店投资建设，该部分将补办规划变更手续进行较大幅度变更，原计划投资不包含地下车库造价。二、为顺利开标并及时开工建设，施工单位不超过1.3亿的前提下进行投标报价，报价范围包括：招标的全套图纸内容。三、鉴于招标价低于施工成本，且预计有大幅度设计变更，签订施工合同后可与中标单位另行签订补充协议约定：本项目按实结算。”随后，南通四建公司以12160万元中标该工程。2010年12月25日，南通四建公司与煤田灭火局根据招投标情况签订《施工合同》并备案。2011年3月29日双方又签订《补充协议》，约定主合同中的中标价为暂定价，最终决算按实际工作量进行结算，取费按工程所在类别计取。因在2010年12月15日，案涉工程尚在招投标过程中，根据南通四建公司与煤田灭火局之间的函件往来内容可以看出，双方在此时已就投标价格、投标方案进行实质性协商，以实现由南通四建公司中标的目的。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，因南通四建公司与煤田灭火局违反上述规定，在工程招标过程中，已就投标价格和方案等实质性内容进行谈判，使南通四建公司在其预算价格明显高出招标价的情况下顺利中标，影响招投标结果，该中标应属无效。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。故案涉双方依据中标文件签订的《施工合同》及之后的《补充协议》均应属无效合同。

《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，经南通四建公司施工建设，案涉工程已竣工验收合格并交付使用，故煤田灭火局应参照合同约定支付相应的工程价款。就案涉工程如何结算的问题，《施工合同》约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更＋经济签证＋政策性调整因素。而随后签订的《补充协议》就结算方式进行了变更，约定本项目的所有施工内容最终竣工决算按实际工作量进行结算，取费按工程所在类别计取。同时约定，本协议书外其余合同、协议与本协议不一致的，均以本协议书为准。据此，一审判决确认双方应参照《补充协议》的约定进行结算，法律和合同依据充分，并无不妥。煤田灭火局、阳光绿岛公司认为《施工合同》有效，双方应据此进行结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于欠付工程款及利息的问题

诉讼中，因双方对结算价款有异议，经南通四建公司申请，煤田灭火局同意，一审法院就案涉工程造价委托进行司法鉴定。2017年9月18日鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：全部工程造价为23941.224751万元，其中无争议部分的工程造价为19032.331766万元，有争议部分造价为4908.892985万元。案涉各方均对该鉴定报告提出异议，一审法院根据鉴定部门的异议回复及在卷证据，最终确认有争议部分中经济签章签证不全的95.4514万元不应计入工程造价；同时，案涉工程的门窗均由永祥公司制作安装，根据该公司与南通四建公司的合同显示，门窗制作与安装结算总价为623.93603万元，南通四建公司已付款为545.215544万元，尚欠78.720476万元未付。因门窗制作与安装的费用已实际发生，双方应按实际发生的费用予以结算，鉴定报告中对门窗制作与安装按303.122635万元予以计算，与客观事实不符，应予调整。据此，一审判决确认案涉工程造价为24166.586746（19032.331766＋4908.892985-95.4514＋623.93603-303.122635）万元，事实依据充分，并无不妥。煤田灭火局上诉认为案涉鉴定报告因存在鉴定依据错误、鉴定人员不具备相关资质、鉴定范围错误等问题，不应予以采信。经审查，该鉴定报告系根据当事人申请，一审法院委托相关部门依据法定程序由双方当事人选定鉴定机构作出，鉴定程序合法，一审判决予以采信并无不妥。煤田灭火局该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于工程款的承担问题。根据《补充协议》第2条约定，鉴于本项目的地下部分的设计使用功能尚未完全确定、图纸设计未完善，经双方协商：地下停车场及商：地下停车场及商超的实际使用方&**阳光绿岛公司（煤田灭火局的下属实体）暂不单独与承包方签订施工合同，待图纸设计完善确认后，施工方按图施工，进度款按地上部分的相同比例经煤田灭火局批准后由阳光绿岛公司按月拨付给施工方。施工过程中，阳光绿岛公司亦据此向南通四建公司支付了部分工程款。一审法院依据合同约定及履行情况，确认就地下车库部分，南通四建公司与阳光绿岛公司之间形成事实合同关系，合同及事实依据充分，并无不妥。阳光绿岛公司认为其向南通四建公司付款系根据煤田灭火局的指示所为，其与南通四建公司之间不存在合同关系，但并未提交任何证据予以证明，对该上诉理由不予支持。同时，根据上述约定，地下车库的工程款项由，地下车库的工程款项由阳光绿岛公司按月支付给南通**建公司补充协议》上签字确认，故一审判决地下车库工程款由阳光绿岛公司支付，符合合同约定，并无不妥。南通四建公司认为应由煤田灭火局与阳光绿岛公司共同支付的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。一审中，经各方当事人确认，煤田灭火局已付款为13315万元，阳光绿岛公司已付款为2250万元。地下车库的工程造价。地下车库的工程造价为**.**49+1839.683104）万元，则阳光绿岛公司尚欠地下车库工程款为6229.500453（8479.500453-2250）万元，煤田灭火局欠付工程款为2372.086293（24166.586746-8479.500453-13315）万元，均应予以支付。同时，因案涉工程已于2012年12月27日交付，南通四建公司主张自2015年1月14日起至本判决生效之日止的同期中国人民银行贷款利息，符合《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十八条的规定，一审判决予以支持，并无不妥。煤田灭火局认为其不拖欠工程款、不应支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于质保金及利息的问题

因《补充协议》未涉及质保金的问题，故就质保金问题应参照《施工合同》处理。根据《施工合同》的《工程质量保修书》约定，案涉工程的质保金为合同价款的5%，基础、主体工程执行国家规定的设计使用年限，质保金分两次付清，第二年末付4%，第五年末付1%。但因案涉工程交付之后，煤田灭火局及阳光绿岛公司已付工程款尚未达到95%，不存在扣南通四建公司质保金的问题，且案涉工程从交付至今，质保期早已届满，煤田灭火局及阳光绿岛公司亦不应再扣质保金，故一审判决就质保金问题处理正确。煤田灭火局上诉认为质保期从实际竣工之日起算，案涉工程因地下负二层房心回填部分至今未完成，工程并未竣工，工程保修期并未起算。经审查，就房心回填问题，2012年8月10日，南通四建公司向煤田灭火局发出《工作联系单》载明:“根据贵局要求:地下负二层主楼的房心部分不用回:地下负**层主楼的房心部分不用回填土方口封闭后将无法回填土方）。”该局法定代表人在该函上备注表示，同意地下负二层主楼的房心不回填，今后留作它用。同时，在工程竣工验收时，煤田灭火局就该问题亦未提出异议，并表示合同所约定的工作内容均已完成。据此，煤田灭火局该上诉理由不能成立，本院不予支持。另，煤田灭火局认为未回填地下负二层主楼的房心致使工期延误，根据《施工合同》约定，南通四建公司应承担延误工期损失141.1万元。因在合同履行过程中，煤田灭火局已明确该部分工程不做，且在该部分工程未做的情况下，其在工程竣工验收报告上签字确认，由此产生的法律后果，应由煤田灭火局承担。同时，煤田灭火局亦未向法庭提交其因此遭受损失的证据，一审判决未支持其该反诉请求，并无不妥。二审中,煤田灭火局提交《鉴定申请书》一份，申请对地下室房心回填产生的费用进行鉴定，因其已对该部分工程内容明确表示放弃，且在竣工验收时已签字确认，属对自己权利的处分，对该部分工程已无鉴定必要，故对该鉴定申请本院不予准许。

（四）关于南通四建公司95.4514万元工程款是否应予支持的问题

南通四建公司上诉认为一审判决以经济签证签章不全为由，未将95.4514万元计入工程总造价错误。经审查，南通四建公司在施工过程中完成的工程量，均系以签证单的方式由监理方签字，煤田灭火局、南通四建公司签字盖章确认，但一审法院在对经济签证签章审查过程中，发现涉及95.4514万元的经济签证签章仅有煤田灭火局现场人员的签字，并无盖章，部分有监理单位签字。南通四建公司主张因煤田灭火局未支付监理费用，致使监理单位不配合工作，同时一部分工程变更系现场作出，不属于原正式图纸的变更，监理人员对该部分超出图纸之外的变更一般不作确认，但其并未提交证据证明该主张。因在施工中，双方对签证单均系以签字加盖章的方式确认，该95.4514万元工程款对应的签证单因不符合双方的交易习惯，一审法院未予确认并无不妥。南通四建公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费889225.92元，由南通四建集团有限公司负担358047.59元，由新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局负担177903.31元，由乌鲁木齐阳光绿岛商贸有限公司负担353275.02元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘小飞

审判员　　杨　卓

审判员　　胡　瑜

二〇一九年四月二十八日

法官助理邹军红

书记员赵国亮