通联资本管理有限公司、中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

法定代表人：郑清春，该区政府区长。

委托诉讼代理人：王娜，该区政府法制办工作人员。

委托诉讼代理人：黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。

上诉人通联资本管理有限公司（以下简称通联公司）因与被上诉人中国农发重点建设基金有限公司（以下简称农发公司）、原审被告汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）股权转让纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。通联公司的委托诉讼代理人傅宽宏、李东升，农发公司的委托诉讼代理人白静江，汉台区政府的委托诉讼代理人王娜、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回农发公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由农发公司承担。事实与理由：一、根据《中国农发重点建设基金投资协议》（以下简称《投资协议》）约定，案涉1.87亿元增资款用于采购机器设备。农发公司、通联公司、汉川数控机床股份公司（以下简称汉川公司）、汉台区政府四方签订的《投资协议》第3.5.1条约定，农发公司1.87亿元增资款专项用于汉川机床的“大型数控机床制造基地建设项目”。2015年9月14日，农发公司将1.87亿元增资款汇入汉川公司在中国农业发展银行汉中市分行营业部（以下简称农发行汉中分行）。2015年11月19日农发行汉中分行向汉川公司发出《关于农发重点建设基金投资项目资本金支取使用的告知函》，指出：按照专款专用原则，及时将款项用于建设项目，要求汉川公司落实项目有关的土地、规划等批准文件。2015年11月26日，协议四方签订《〈中国农发重点建设基金投资协议〉补充协议》（以下简称《补充协议》），约定使用增资款应满足投资项目已取得可研批复、规划条件、环评审批、用地预审手续、投资项目的其他资金来源（方案）已落实等条件，且需经农发银行审核通过。2015年11月25日，汉中市发改委向汉川公司下发“汉发改工贸[2015]706号”文件，确定“后续项目投资以增加机器设备为主”。据此，案涉1.87亿元增资款的用途是采购机器设备。二、1.87亿元增资款在实际使用时并没有用于协议约定的采购机器设备的用途。（一）自2015年12月2日至2016年10月14日，汉川公司前后七次向农发行汉中分行申领144374235.68元增资款，却用于归还原材料欠款、支付银行贷款利息、支付前期超付工程款、支付电费、税金以及其他零星开支等，没有用于机器设备采购。（二）2017年8月18日，农发公司抽回增资款31980114.27元，没有用于机器设备采购。（三）剩余增资款10645650.05元留存于农发行汉中分行，其中600万元已被人民法院和破产管理人于2018年12月25日用于解决退休职工养老问题，也没有用于机器设备采购。三、农发公司对1.87亿元增资款在投资、出资、缴付、资金运用、投后管理等各个环节始终处于主导地位，每一笔资金的使用，需经农发公司或其授权的农发行汉中分行同意，受其监管。根据《投资协议》第2.3条、第3.3（1）条、第3.3（2）条、第3.4.1条、第3.5条、第4.1条的约定，农发行汉中分行成为协议项下农发公司享有的对增资款资金进行评审、审核、监管的实际履行者。四、1.87亿元增资款的实际使用用途与协议约定采购机器设备用途相悖，是因农发公司没有按照约定履行资金监管义务所致。在实际使用过程中，汉川公司、汉台区政府与农发公司互相配合，对通联公司隐瞒，通联公司毫不知情。《投资协议》关于资金用途由通联公司保证的约定，通联公司依法无需履行。在实际履行合同的过程中，农发公司、汉川公司、汉台区政府三方实质上将资金挪作他用，且在将近一年时间里先后七次挪用。2017年5月18日，第八次挪用资金时，三方要求通联公司签署意见，通联公司断然予以拒绝。这也是通联公司唯一知情的一次。被拒绝后，农发公司竟然抽回了增资款。由于农发公司、汉川公司、汉台区政府的前述合谋挪用资金行为，特别是农发公司没有依据合同约定对资金使用进行有效监管，已经构成严重违约，《投资协议》第3.5.1条关于资金用途由通联公司与汉川公司保证的约定，对通联公司不再具有法律约束力。五、通联公司依法有权拒绝履行农发公司提出的由通联公司回购其股权并支付回购款的要求。《投资协议》约定的农发公司的合同义务既包括提供1.87亿元增资款义务，又包括就增资款使用方向符合合同约定的监管义务。如前所述，尽管农发公司提供了1.87亿元的增资款，但由于没有履行合同约定的监管义务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条约定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”通联公司依法有权拒绝履行农发公司提出的由通联公司回购其股权并支付回购款的要求。在这里有必要需要强调，农发公司向汉川公司发放的资金是国家财政专项基金，其初衷是扶持产业发展，增资款用于增加机器设备，是为了提升汉川公司的生产力，缓解汉川公司的经营困难。但由于资金没有用于正常用途，导致汉川公司更加陷入困境，最终走向破产之路。因此，农发公司没有将资金用途进行监管是导致汉川公司破产的原因。另外，汉川公司自2015年9月14日至2018年12月19日支付农发公司1.2%固定投资收益6915090.82元，需要修正一审判决认定农发公司收取固定收益的金额与时间，即自2018年12月20日始汉川公司未支付固定收益。

通联公司还提交补充上诉意见称，案涉《投资协议》属于“名股实债”，其性质实质上为借款协议，并非公司股权投资协议。该协议约定了明确的借款期限，约定了每年收取1.2%的固定收益，还约定农发公司不委派公司高管，不参与汉川公司的日常管理工作，所以其出资目的并非是为取得汉川公司的股权，仅是向汉川公司进行的债权投资，属于借款法律关系，即使其股权作了登记，也不改变其“名股实债”的法律本质特性。一审判决认定“本案不属于借款合同法律关系”系认定事实和法律适用错误。

农发公司辩称，一、一审判决认定股权投资关系正确，农发公司对于汉川公司系合法有效的股权投资。二、通联公司上诉称农发公司未尽监管义务，导致增资款未按照协议约定用途进行使用构成违约明显与事实不符。三、汉川公司经营不善，股权贬值与农发公司之间没有任何关联。四、本案一审中，根据双方提交的证据，一审认定投资收益款支付至2018年6月19日符合客观实际，判决通联公司支付2018年6月20日至1.87亿元实际支付完毕之日止的投资收益款正确。五、本次投资系农发公司根据国家宏观经济方针而实施的政策性投资，投资基金的安全不容忽视。

汉台区政府提交意见称，一、通联公司上诉称汉台区政府与农发公司及汉川公司合谋挪用重点基金，与事实不符。二、本案农发公司的出资行为实质上是借款行为，而非公司股权投资。三、汉台区政府在《投资协议》中做出的回购股权或补充差额的相关承诺无效，依法不应承担相关责任。四、即使认为汉台区政府对股权回购有所承诺应承担相应的责任，那也因为汉川公司和通联公司对汉台区政府另有承诺而应免责。五、农发公司在本案投资事宜中前期审查不严，具有重大过错，亦应承担相应责任。

农发公司一审诉讼请求：1.判令通联公司依照约定一次性回购农发公司所持有的汉川公司全部股权，同时支付回购款1.87亿元；2.判令通联公司以1.87亿元为基数支付投资收益款（以年投资收益率1.2%为标准自2017年12月20日计算至实际给付之日止）；3.判令通联公司以1.87亿元为基数支付违约金（以日万分之五为标准自2017年12月22日计算至实际清偿之日止）；4.判令汉台区政府对于通联公司支付的回购款、收益款及违约金不足部分承担差额补足责任；5.判令本案诉讼费用由通联公司、汉台区政府承担。

一审法院认定事实：2015年9月11日，农发公司（甲方）、通联公司（乙方）、汉川公司（丙方）、汉台区政府（丁方）共同签订了《投资协议》，约定农发公司以现金1.87亿元对汉川公司进行增资，投资的年收益率为1.2%。该协议第3.1条（2）项约定：“甲方对汉川公司的投资期限为自完成之日起10年（以下简称“投资期限”）。在投资期限内及投资期限到期后，甲方有权按照本协议第五条的约定选择回收投资的方式，并要求丁方收购甲方持有的汉川公司股权，汉川公司原股东放弃优先购买权：甲方亦有权选择乙方收购甲方持有的汉川公司股权，如果甲方选择由乙方承担收购义务，乙方无法按时支付收购价款的，则丁方应当承担差额补足义务。协议第3.2条约定：“甲方按照汉川公司成立时原股东的出资价格进行本次增资，计算本次增资后甲方持有汉川公司的股权份额及比例，即甲方以人民币现金1.87亿元增资款项对汉川公司增加注册资本1.87亿元。汉川公司本次增资完成后，注册资本由原人民币4亿元增加至人民币5.87亿元。”3.3条（2）项约定：“甲方按照上述第（1）款的约定将增资的款项付至汉川公司以下账户：户名：汉川公司；银行账号：203610799001000********；开户行：农发行汉中分行。”协议第5.1条约定：“甲方有权要求丁方按照本条规定的时间、比例和价格收购甲方持有的汉川公司股权，丁方有义务按照甲方要求收购有关股权（每一次收购的股权以下称为“标的股权”）并在本条规定的收购交割日之前及时、足额支付股权收购价款。”5.2条约定：丁方在每个收购交割日（收购交割日应为项目建设期届满后的日期）前应当支付的股权转让对价按每次退出的标的股权对应的实缴出资额计算。丁方收购计划如下：

单位：万元

协议第5.4条约定：“丁方应于收购交割日之前向甲方支付标的股权转让的对价，若因任何原因，导致丁方未能于适用的收购交割日之前支付上述款项，则丁方除应当向甲方按照本条规定支付转让对价之外，自迟延之日起还应当按照应付未付款项每日万分之五的费率支付资金占用成本，直至丁方足额支付转让对价之日。”5.6条约定：“甲方持有汉川公司股权期间，汉川公司发生如下情形时甲方有权立即要求丁方收购其持有的汉川公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川公司遇有关闭、解散、清算或破产之情形；（2）发生增资款被挪用情形的；（3）未在约定期限内完成抵质押登记的；（4）甲方的投资收益连续两个季度或累计三个季度无法按时足额收回的；（5）其他可能对甲方权益产生重大不利影响的情形。”5.8条甲方亦有权选择乙方承担本条项下的收购义务，如选择乙方承担收购义务，丁方不可撤销的承诺并同意，如乙方未能按照本协议约定的时间按时足额向甲方支付收购价款的，则丁方应当就乙方的收购价款的支付承担差额补足义务，即丁方应当向甲方支付乙方应付未付的收购款。第6.2条约定：“丁方承诺，投资完成日后如甲方每期实际自汉川公司所获得现金投资收益低于本协议第六条规定的投资收益，则丁方应最晚在当季月末最后一个工作日前补足甲方，以确保甲方实现其预计的年投资收益率目标。甲方亦有权要求乙方承担补足义务，如甲方选择乙方承担补足义务的，乙方无法补足的部分，由丁方继续补足。”第12.3条约定：“如丁方、乙方未能按照本协议约定按期足额向甲方支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足、和/或减资款补足义务的，则视为丁方、乙方违约，违约方应当以应付未付款项为计算基数，按照每日万分之五的违约金率向甲方支付违约金，直至丁方、乙方足额支付相应未付款项为止。”

协议签订后，2015年9月14日，农发公司依照《投资协议》的约定，将1.87亿元增资款缴付至汉川公司在农发行汉中分行开立的账号为203610799001000********账户。汉川公司公司章程记载农发公司为该公司股东，出资额为1.87亿元，持股比例为31.86%。

2017年10月26日，农发公司收到汉川公司发出的《告全体股东书》和所附的汉中市中级人民法院于2017年10月25日作出的（2017）陕07民破2号民事裁定，该裁定受理了案外人万向财务有限公司对汉川公司的破产重整申请。

2017年12月，农发公司向通联公司、汉台区政府发函要求一次性回购农发公司所持汉川公司全部股权的函件，但通联公司及汉台区政府未履行回购义务。

通联公司举证证明，汉川公司向农发公司分别于2017年12月20日支付收益款470226.99元，于2018年3月19日支付465059.66元，于2017年8月18日支付475394.32元。

一审审理期间，通联公司以农发公司存在出资不足及抽逃出资的行为，向一审法院申请中止审理。对此，该院认为，通联公司主张的事实与本案没有关联性，其中止申请不予准许。

一审法院认为，本案焦点问题有四，一是本案案件性质是什么，是股权转让纠纷还是借款纠纷；二是农发公司主张的股权回购条件是否成就；三是通联公司是否应向农发公司支付股权回购款1.87亿元，及其投资收益款和违约金；四是汉台区政府就上述债务承担差额补足责任。

关于第一个焦点问题，首先，农发公司根据《投资协议》以向汉川公司增资1.87亿元的方式取得汉川公司31.86%的股权，在汉川公司发生财务危机的情况下，要求通联公司按照《投资协议》约定的条件回购其股权，据此，本案的纠纷属于股权转让纠纷。其次，对通联公司及汉台区政府提出农发公司向汉川公司的出资实质系借款，本案属于借款纠纷的主张，本案《投资协议》虽约定了农发公司年投资收益率为1.2%，即农发公司的收益为固定收益，但该收益是基于农发公司所持汉川公司股权而获得的收益，因此，其性质为股权收益。其次，借款法律关系是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，在借款法律关系中，涉及相对的两方当事人，即借款人与贷款人。本案农发公司依据《投资协议》向汉川公司出资1.87亿元，从而享有汉川公司31.86%的股权，同时，该协议约定的内容还包含了农发公司在汉川公司所享有的股东权利，其中包括对公司章程修改等公司重大事项享有表决权，故双方约定的权利义务的内容已超出借款法律关系的内容。并且，本案中，农发公司向汉川公司进行增资，但其请求的是通联公司回购其股权，汉台区政府承担差额补足责任，涉及四方当事人，与借款法律关系显然不同，综上，《投资协议》约定的农发公司的增资行为不属于出借借款的行为，本案不属于借款合同法律关系。

第二个焦点问题，农发公司要求通联公司股权回购的条件已成就。《投资协议》第五条投资回收5.6约定：农发公司持有汉川公司股权期间，汉川公司发生如下情形时农发公司有权立即要求汉台区政府收购其持有的汉川公司全部或部分股权，收购价格不低于上述5.2款规定的价格：（1）汉川公司遇有关闭、解散或破产之情形；（5）其他可能对农发公司权益产生重大不利影响的情形。2017年10月25日，汉中市中级人民法院作出（2017）陕07民破2号民事裁定，查明，截止2017年4月20日，汉川公司共欠案外人万向财务有限公司借款本金7.598亿元，且汉川公司已涉及诉讼20余宗，案涉金额约1.4亿元。汉川公司明确表示该公司目前资产状况已不能保证足额偿付所有到期的债务。据此，汉中市中级人民法院裁定受理了申请人万向财务有限公司对汉川公司的破产重整申请。因此，汉川公司资产状况已达到资不抵债的程度，且已进入司法破产程序，对农发公司权益产生重大不利影响，农发公司要求通联公司回购股权的条件已具备。对汉台区政府提出的理由，《投资协议》第4.2条内容为：“汉川公司承诺接受并积极配合中国农业发展银行各分支机构对增资款使用情况、汉川数控机床股份公司及投资项目的检查和监督，具体义务包括但不限于：……（5）自投资期限内，汉川公司如采取承包、租赁、股份制改造、联营，合资（合作）、实质性增加债务融资、股权变动、资产转让或处分，对外投资或其他足以影响甲方投资收回的行为或发生停产、歇业、被停业整顿、被注销登记、被吊销营业执照、被撤销、被申请破产情形的，应当提前30日书面通知甲方，并落实经甲方书面同意的本合同项下投资款回收的清偿责任，或提供经甲方书面认可的其他合法有效的担保。”该条系对汉川公司义务的约定，与本案股权回购条件的约定不矛盾，汉台区政府的理由不予支持。

第三个焦点问题，基于前述焦点问题，农发公司要求通联公司股权回购的条件已成就，通联公司应向农发公司支付股权回购款1.87亿元。对于通联公司提出农发公司存在出资不足及抽逃出资的行为，无权要求通联公司回购其股权的问题，农发公司是否存在出资不足及抽逃出资的行为，与本案股权转让纠纷没有关联性，且通联公司已就农发公司的该行为另行提起诉讼，故本案不予涉及，通联公司的该理由亦不予支持。关于农发公司主张投资收益的问题，1.依据《投资协议》第6.1条的约定，农发公司本次投资的年投资收益率为1.2%，故应以1.87亿元为基数，按照年投资收益率为1.2%的标准向农发公司支付投资收益款。2.汉川公司在农发行汉中分行开立的账户显示，汉川公司向农发公司支付投资收益款至2018年6月19日，虽农发公司认可收到该几笔款项，但不认可这几笔款项与本案具有关联性，因农发公司认可该公司与汉川公司不存在其他经济往来，故通联公司提出汉川公司将投资收益款支付至2018年6月19日的理由予以支持。3.依据《投资协议》第6.2条的约定及汉川公司已进入破产重整的事实，对于农发公司的投资收益款，农发公司有权要求通联公司负担，不足部分由汉台区政府补足。关于通联公司及汉台区政府是否应承担违约责任的问题。《投资协议》第12.3条约定：如汉台区政府、通联公司未能按照本协议约定按期足额向农发公司支付目标股权收购款或未能按期足额履行投资收益补足义务的，则视为汉台区政府、通联公司违约，违约方应当以应付款项为计算基数，按照每日万分之五的标准向农发公司支付违约金，直至汉台区政府、通联公司足额支付相应未付款项止。本案中，股权回购条款被触发后，农发公司向汉台区政府及通联公司邮寄了要求回购股权的函件，通联公司于2017年12月20日向农发公司回函，表示该公司不同意回购股权，汉台区政府亦未依约履行股权回购义务，故汉台区政府及通联公司的行为构成违约，依照《投资协议》第12.3条的约定，应以1.87亿元为基数，按照每日万分之五的标准向农发公司支付违约金。

第四个焦点问题，汉台区政府应承担差额补足义务。1.《投资协议》5.8款约定：农发公司亦有权选择通联公司承担本项下的收购义务，如选择通联公司承担收购义务，汉台区政府不可撤销的承诺并同意，如通联公司未能按照本协议约定的时间按时足额向农发公司支付收购价款的，则汉台区政府应当就通联公司的收购价款的支付承担差额补足义务，即汉台区政府应当向农发公司支付通联公司应付未付的收购款。依据该约定，汉台区政府应承担差额补足义务，汉台区政府提出其未使用该款项，不承担补足责任的理由不予支持。2.农发公司的增资行为，系利用专项建设基金对国家重点建设项目的支持，应依法予以保护。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《〈合同法〉司法解释（二）》）第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”汉台区政府依据2017年财政部等六部委《关于进一步规范政府举债融资行为的通知》、国务院发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》《预算法》第三十五条的规定，主张《投资协议》中关于其义务的约定系无效条款，其理由不予支持。3.汉台区政府提出在签订《投资协议》时，汉川公司向其隐瞒存在巨额债务，存在欺诈行为，损害了国家利益，《投资协议》关于其义务的约定无效，因汉台区政府未提交相关证据，其理由不予支持。4.汉台区政府提出汉川公司与通联公司向其承诺，其责任由通联公司及汉川公司承担，该事实与本案无关联性，汉台区政府的主张不予支持。5.《投资协议》对农发公司的投资方式及收益进行了明确约定，该约定不违反《公司法》的强制性规定，具有法律效力，对签订《投资协议》各方均有拘束力，汉台区政府认为该约定违反《公司法》的规定，从而认为其不承担补足责任的理由不予支持。6.对汉台区政府提出，农发公司在前期审查时未尽到审慎义务，导致投资遭受危险，应承担相应责任的问题，其未提交相应证据，该理由不予支持。

综上所述，该院依据《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《〈合同法〉司法解释（二）》第十四条的规定，判决如下：一、通联公司于该判决生效后三十日内向农发公司支付股权回购款1.87亿元，回购农发公司持有的汉川公司31.86%股权；二、通联公司向农发公司支付自2018年6月20日至1.87亿元实际支付完毕之日的投资收益款（计算方式为：以1.87亿元为基数，按照每年1.2%的收益率为标准计算）；三、通联公司向农发公司支付自2017年12月22日至1.87亿元实际支付之日的违约金（计算方式为：以1.87亿元为基数，按照日万分之五的标准计算）；四、汉台区政府对上述债务在通联公司未能足额支付的情况下承担差额补足责任；五、驳回农发公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976800元，诉讼保全费5000元，共计981800元，由通联公司负担900000元，汉台区政府负担80000元，农发公司负担1800元。

二审中，通联公司提交以下证据：第一组证据（证据1、2），《关于农发重点建设基金投资项目资本金支取使用的告知函》《中国农发基金建设投资协议》，拟证明农发公司授权农发行汉中分行对案涉资金使用进行审核监管，处于主导地位。第二组证据（证据3-8），《关于汉中汉川机床集团有限公司大型数控机床制造基地建设项目备案的通知》《汉中市发展和改革委员会关于调整汉川数控机床股份公司部分建设内容及建设地点的通知》《土地使用权证》《建设用地规划许可证》《关于汉川大型数控机床制造基地建设项目未办建设规划许可证说明》《关于请求协调解决我公司大型数控机床制造基地建设项目补办建设工程规划许可证的请示》《建设工程规划许可证》《关于协调解决汉川大型数控机床制造基地建设项目中厂房建设劳保统筹基金减免（缓缴）的请示》《建筑工程施工许可证》《关于大型数控机床制造基地建设项目资金投入运用情况的审计报告》《国家鼓励发展的内外资项目确认书》《大型数控机床制造基地建设项目进口设备和技术清单》，拟证明农发公司知情并认可案涉资金的使用用途、方向。第三组证据（证据9-17）、第四组证据（证据18-22）、第五组证据（证据23-34）、第六组证据（证据35-56）、第七组证据（证据57-67）、第八组证据（证据68-71）、第九组证据（证据72-74）、第十组证据（证据75、76），第一次至第七次使用农发重点建设基金的申请材料、资金支付审批表及相关财务凭证等，拟证明农发基金在实际审批资金使用时，每次都会对汉川公司提供的能够证明资金用途去向的材料进行审查，其明知资金用途与增加机器设备无关，仍审核通过基金拨付使用，构成严重违约。通联公司对于农发公司与汉川公司对基金使用用途的改变毫不知情，对此无需承担任何法律责任。第十一组证据（证据77、78），第七次使用农发重点建设基金的申请材料、资金支付审批表及《汉川数控使用农发基金需主要股东盖章的申请》，拟证明农发公司已经审批同意的前七次支用基金均未按约定审查用途，已构成严重违约，第八次申请使用基金因通联资本不予同意失败后，农发公司竟抽回了增资款31980114.27元。第十二组证据（证据79），汉川公司支付农发公司全部的1.2%固定收益情况及相关财务凭证，拟证明汉川公司支付了农发公司自2015年9月14日-2018年12月19日的1.2%的固定投资收益6915090.82元。通联公司还补充了另外十一组证据，包括汉川公司相关财务资料、破产管理人提供的资料、相关现场照片等，拟证明农发公司提供的相关证据是虚假的。

农发公司的质证意见是：该十二组证据均不属于新证据。关于第一组证据，真实性认可，恰能证明农发公司根据《投资协议》的约定履行相应的资金监管责任，通联公司作为《补充协议》的主体之一，同时作为汉川公司的大股东委派董事负责汉川公司经营管理，对保障基金依约定使用负有最直接的责任。关于第二组证据，真实性认可，证实大型数控机床项目建设审批的相关情况，农发公司通过股权投资方式增资汉川公司，投入资金用于大型数控机床基地建设项目，农发公司根据汉川公司申请审核支付完全符合《投资协议》约定，不存在任何过错。关于第三组至第十组证据，对其中汉川公司的申请、农发公司审批及农发公司根据申请支付至相对方支付凭证证据材料的真实性、合法性予以认可；对其中资金支付至申请书确认的相对方后流向的证据材料，农发公司无从知晓、无法核实，对真实性、合法性不予认可。该组证据充分表明农发公司在协议约定职责范围积极履行资金监管义务，农发公司没有参与也无法控制资金到账后的流向，汉川公司这些财务资料由通联公司取得，进一步说明汉川公司在通联公司的控制之下，通联公司及参与后期资金挪用的主体应当承担全部的法律责任。关于第十一组证据，对使用资金申请和股东盖章申请的真实性、关联性不认可；对31980114.27元电汇凭证的真实性认可，关联性不认可。关于第十二组证据，对该组证据的真实性、合法性认可，同时也印证了在汉川公司经营不善的情况下，通联公司对于其依照《投资协议》支付投资收益的责任是认可的。关于通联公司补充的另外十一组证据，除对汉中市中级人民法院（2017）陕07民破2号民事裁定书的真实性、合法性认可外，其他所有材料的真实性均不认可。

汉台区政府的质证意见是：对汉台区政府在“基金支取审批表”盖章的真实性无异议，但汉台区政府并不负有监管或审核责任。资金用途应依照《投资协议》的约定，《投资协议》约定的用途是数控机床制造基地项目建设，而非仅仅局限于机械设备购置。对其他证据材料不发表质证意见。

农发公司提交以下证据：第一组证据，案涉基金支付材料、汉川公司工商简档、汉川公司临时股东大会议案及决议、《关于落实中国农发重点建设基金投后管理的函》，拟证明农发公司已尽到监管责任和义务，资金申请均由汉川公司提出，通联公司掌控汉川公司经营，知晓并控制资金申请使用。第二组证据，汉川公司2016年第三季度、第四季度运营情况报告、《汉川大型数控机床制造基地项目》自制设备完工进度表，拟证明汉川公司对《投资协议》约定的建设项目进展情况进行报告和案涉资金用于约定用途的事实。第三组证据，汉川公司破产重整会议纪要、债权表、三份企业信用信息公示报告、年度报告摘要，拟证明汉川公司破产情形及该情形与农发公司无关。

通联公司的质证意见是：对第一组证据真实性认可，但该组证据可以证明农发公司没有尽到监管责任和义务，构成违约，王保成代表汉川公司签署审核意见不能免除农发公司的监管义务，通联公司不存在控制汉川公司的事实。对第二组证据中汉川公司2016年第三季度运营情况报告的真实性认可，但该证据进一步证明农发公司构成违约；对第四季度运营情况报告、《汉川大型数控机床制造基地项目》自制设备完工进度表的真实性不认可，农发公司存在证据造假行为，如果证据是真的，也证明农发公司严重违约。对第三组证据中的汉川公司破产重整会议纪要、债权表、三份企业信用信息公示报告、年度报告摘要的真实性认可，但与本案无关。

汉台区政府的质证意见是：对汉台区政府在“基金支取审批表”盖章的真实性无异议，但汉台区政府并不负有监管或审核责任。对工商资料的真实性、合法性及证明目的无异议。对其他证据材料不发表质证意见。

关于当事人对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认。关于通联公司提交的第三组至第十组证据中的资金支付至申请书确认的相对方后流向的证据材料，农发公司认为无从知晓、无法核实故不认可其真实性，但并未提供反证，本院经核对原件，对该证据真实性予以确认；关于通联公司提交的第十一组证据中的使用资金申请和股东盖章申请，农发公司不认可其真实性，本院认为该证据有汉川公司、汉台区政府盖章，且汉台区政府认可其盖章真实性，故本院对该证据真实性予以确认；关于通联公司补充提交的另外十一组证据中，除（2017）陕07民破2号民事裁定书之外的其他证据，农发公司认为无法核实真实性故对真实性均不认可，但并未提供反证，本院经核对原件，对该证据真实性予以确认。关于农发公司提交的第二组证据中的汉川公司2016年第四季度运营情况报告、《汉川大型数控机床制造基地项目》自制设备完工进度表，因该证据没有汉川公司盖章，故本院对其真实性不予确认。关于证明目的，本院认为，通联公司提交的证据均不足以证明农发公司存在违约，农发公司提交的证据能够证明其按约定履行了合同义务以及汉川公司破产的事实，具体理由本院将在下文分析中涉及，不再逐一赘述。

本院另查明，通联公司提交的新证据证明汉川公司又于2018年9月和12月分别向农发公司支付投资收益款475394.32元和470226.99元。2015年12月至2018年12月，汉川公司已向农发公司支付2015年9月14日至2018年12月19日期间的投资收益款共计13笔，总金额6915090.82元。2018年12月20日至今的投资收益款尚未支付。农发公司对该事实无异议。

本院又查明，2017年8月18日，汉川公司向农发公司汇款31980114.27元。通联公司主张此系农发公司抽回出资，农发公司对该款项转回农发公司账户的事实无异议，但主张系出于专项基金的安全考虑，经汉川公司申请和汉台区政府同意而转款，并非抽逃出资。

本院再查明，一审判决书第十四页第九行所载“于2017年8月18日支付475394.32元”，该日期书写有误，根据通联公司一审所举证据记载，应更正为2018年6月19日。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉《投资协议》的性质和效力；二、通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金。

一、关于案涉《投资协议》的性质和效力问题。

关于协议性质，通联公司主张案涉《投资协议》性质为借款协议，并非股权投资协议。本院认为，结合协议签订背景、目的、条款内容及交易模式、履行情况综合判断，农发公司与汉川公司之间并非借款关系，而是股权投资关系。理由如下：1.本案系农发公司按照国家发改委等四部委联合印发《专项建设基金监督管理办法》（发改投资〔2016〕1199号）的规定通过增资方式向汉川公司提供资金，该投资方式符合国家政策，不违反《中华人民共和国公司法》及行业监管规定。事实上，基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的“名股实债”的借贷情形。2.农发公司增资入股后，汉川公司修改了公司章程、农发公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与汉川公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。3.虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内，农发公司作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。4.农发公司根据协议约定获得了固定收益，但该固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。其本质仍是农发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的投资行为，只有这样汉川公司及其股东通联公司才能以极低的成本获取巨额资金。综上，案涉《投资协议》系股权投资协议，一审认定其性质并非借款协议是正确的。

关于协议效力，该协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定；案涉协议的签订及履行经过了充分、完整的公司程序，汉川公司及其股东对协议签订背景、交易目的、条款内容均知悉；并且，汉川公司实际在本案交易中通过《投资协议》获得了经营发展所需资金，公司及包括通联公司在内的全体股东均从中获益。因此，《投资协议》应属有效。

二、关于通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金的问题。

如前所述，案涉《投资协议》实质上是投资人为保护资金安全和降低风险、目标公司和其他股东为引入资金和促成交易，约定对投资人的投资收益和投资款安全提供保障，以回购方式自愿承担未来可能发生的潜在亏损。该协议合法有效，对各方当事人均有约束力，通联公司应当按照合同约定履行合同义务。通联公司抗辩主张汉川公司未按约定用途使用资金、农发公司未履行资金使用监管义务，故通联公司享有先履行抗辩权，无需履行回购义务。本院认为其抗辩主张不能成立。理由是：1.《投资协议》约定，增资的资金用途是用于大型数控机床制造基地项目的建设，并不仅仅局限于购买机械设备。而汉中市发改委向汉川公司下发的文件也并未严格限制资金只能购买机械设备，且该文件系政府机关就项目建设对汉川公司的指导意见，对投资人农发公司不具有约束力，不能以此改变《投资协议》约定和给予农发公司更严格的审核义务。而从资金申请、审批及支付情况来看，资金用途均符合约定用途，农发公司并无违约之处。2.通联公司提供大量财务凭证等证据以证明增资款在实际使用时用于归还欠款、支付贷款利息、电费、税金等零星开支，但如前所述，农发公司已按申请和约定用途支付了投资款，而资金到位后再向下一环节的流向和实际使用，农发公司无法监管和控制，即便资金最终被挪用，也并非农发公司的责任。3.通联公司所谓先履行抗辩权并不成立。农发公司作为投资人已按协议约定支付了1.87亿元增资款，已经履行了合同义务。同时，如前所述，农发公司在资金监管方面亦无违约之处，故并不存在通联公司所称《合同法》第六十七条规定的情形。4.《投资协议》中没有关于免除通联公司回购义务的约定，本案也没有发生足以免除其回购义务的事由。本案中，在投资期限内，通联公司、农发公司均是汉川公司的股东，在《投资协议》约定的回购条款因汉川公司破产而被触发后，通联公司是具有回购义务的股东，农发公司则是通联公司的债权人，通联公司应当按照合同约定承担支付股权回购款的义务。至于投资收益款及违约金，《投资协议》对此已有明确约定，当事人亦应依约履行，承担各自应当承担的义务，本院不再赘述。因此，一审判决通联公司向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金是正确的。因通联公司二审提交新证据证明汉川公司已向农发公司支付了2015年9月14日至2018年12月19日期间的投资收益款，故通联公司应向农发公司支付的投资收益款应自2018年12月20日起算。至于通联公司抗辩主张汉川公司向农发公司转回31980114.27元系农发公司抽逃出资以及剩余增资款10645650.05元属于出资不足的问题，首先，农发公司已于2015年9月14日将1.87亿元增资款缴付至汉川公司账户，履行了全部出资义务，不存在出资不足的情形；而汉川公司将31980114.27元转回农发公司账户是汉川公司为其账户内自有资金安全所作的处置措施，农发公司亦不否认该资金仍属于汉川公司所有，并当庭明确表示随时可应汉川公司的要求返还该款，故农发公司并无抽回资金归自己所有的目的，不构成抽逃出资。其次，即使农发公司存在抽逃出资、出资不足的行为，也应由其向汉川公司承担相应责任，不能免除或抵销通联公司应向农发公司履行的回购义务。故通联公司上述抗辩主张均不能成立。

最后，需要指出的是，无论是投资还是借贷，按合同约定使用资金是用款人及相关方的基本义务。本案中，农发公司依照国家法规和政策向相关企业提供巨额资金支持帮助相关行业和地区发展，汉川公司作为资金使用人，以极低的成本获得巨额投资，本应正确、充分地利用资金，勤勉经营，诚实守信。通联公司作为汉川公司的大股东亦受益于本次投资，应当遵守合同约定和承诺，而不应以资金性质用途、资金监管为理由逃避付款责任。对融资方而言，享受了股权融资具有的成本低、周期长的益处，却不承担因回购条款产生的损失风险，难言公平合理，其主张不能得到法律支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，因通联公司二审中提供的新证据证明了新的事实，故对相关判项作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院（2018）陕民初15号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更陕西省高级人民法院（2018）陕民初15号民事判决第二项为：通联资本管理有限公司向中国农发重点建设基金有限公司支付自2018年12月20日至1.87亿元实际支付完毕之日的投资收益款（计算方式为：以1.87亿元为基数按照每年1.2%的收益率为标准计算）；

三、驳回中国农发重点建设基金有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费976800元，诉讼保全费5000元，共计981800元，由通联资本管理有限公司负担899900元，汉中市汉台区人民政府负担80000元，中国农发重点建设基金有限公司负担1900元。二审案件受理费976800元，由通联资本管理有限公司负担974900元，中国农发重点建设基金有限公司负担1900元。

本判决为终审判决。

审判长　王　涛

审判员　杨弘磊

审判员　欧海燕

二〇一九年六月二十六日

法官助理陈明

书记员韩岐