湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终356号

上诉人（反诉被告）：湖北新南洋建设工程有限公司。住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道**号。

法定代表人：陈坦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾振华，湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司法务。

上诉人（反诉被告）：湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城北区海西路东**-**号**室。

负责人：吴立奎，该分公司经理。

委托诉讼代理人：贾振华，该公司法务。

被上诉人（反诉原告）：青海海宏房地产有限责任公司。住所地：青海省西宁市城西区东交通巷**号银泰大厦。

法定代表人：于志坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马俊德，青海竞帆律师事务所律师。

上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司（以下简称新南洋青海分公司）因与被上诉人青海海宏房地产开发有限责任公司（以下简称海宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新南洋公司、新南洋青海分公司的委托诉讼代理人贾振华，海宏公司的委托诉讼代理人马俊德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新南洋公司、新南洋青海分公司上诉请求：1.对一审判决书中第一项判令“反诉被告湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司于本判决生效后十日内向反诉原告青海海宏房地产有限责任公司移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套”改判为驳回海宏公司此项诉讼请求；2.对一审判决书中第二项判令要求新南洋公司、新南洋青海分公司承担338998元鉴定费改判为由海宏公司承担。事实与理由：一、一审判决书中要求新南洋公司、新南洋青海分公司移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套。该要求既没有客观事实的存在，也没有双方合同约定和法律规定，新南洋公司、新南洋青海分公司无法实际履行。海宏公司于2015年12月10日强行收房后，至今未组织相关部门对案涉工程进行验收工作，新南洋公司、新南洋青海分公司客观上不具有完整的竣工备案资料，无法移交。而施工图纸新南洋公司、新南洋青海分公司早已交给了海宏公司，在鉴定时施工图纸完全是由海宏公司提交的，并且在鉴定后鉴定单位也依法将施工图纸退还给了海宏公司。依据双方签订《建设工程施工合同》的约定，在竣工验收前30日内，新南洋公司、新南洋青海分公司向其移交施工图纸一份，现一审判决新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的备案资料一套，因海宏公司的原因致使新南洋公司、新南洋青海分公司无法收集完整的资料，无法履行此判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院不能判决当事人履行无法客观履行的行为或标的物。二、关于鉴定费的承担问题。其一，依据双方签订的合同内容，工程竣工验收、结算是发包方的义务和责任，案涉工程已被海宏公司两年前就交付给业主使用，至今不履行验收和结算工作，从而以此逃避支付工程款的义务，造成本案纠纷，责任完全在海宏公司，因海宏公司对该工程长期不予结算，故理应承担因结算而造成的结算费用。其二，本案中海宏公司并未要求新南洋公司、新南洋青海分公司承担鉴定费用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”的原则，法院要求新南洋公司、新南洋青海分公司在本案中承担另一案件的鉴定费，确无依据，属于越权行为。

海宏公司答辩称，一、案涉房屋自2016年起已使用两年多，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）的规定，对已使用的房屋，应视为已竣工。二、由于已经入住的广大业主无法取得房屋登记证书，无法办理户口入籍和孩子入托上学，已造成巨大的社会影响和损失，海宏公司基于此提起反诉要求对方移交相关资料。三、海宏公司在一审反诉状中明确提出了要求新南洋公司、新南洋青海分公司承担鉴定费、诉讼费的诉讼请求。四、本案诉讼发生前，海宏公司多次发出通知要求新南洋公司、新南洋青海分公司进行结算，这既是海宏公司的义务，也是新南洋公司、新南洋青海分公司的义务。五、基于双方没有进行结算，海宏公司不得已在一审中申请对工程造价进行鉴定，新南洋公司、新南洋青海分公司全程参与了整个鉴定过程，只是鉴定结论作出后，其认为鉴定数额与其理想值差距较大，其不可能拿到所谓的工程款，故采取了撤诉的方式。因此，一审认定鉴定费用是为双方工作而发生，根据本案情况判决由新南洋公司、新南洋青海分公司承担并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

海宏公司一审反诉请求：1.判令解除海宏公司与新南洋公司、新南洋青海分公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》；2.判令新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工备案资料和竣工图纸及全部技术资料一套；3.判令新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司赔付逾期竣工违约金525万元（自2015年4月10日计算至2015年12月20日，暂计250天）；4．判令本案本诉及反诉费用、鉴定费用均由新南洋公司、新南洋青海分公司承担。

一审法院认定事实：新南洋公司、新南洋青海分公司经过招投标程序，中标海宏公司海湖新区壹号公寓D-6、D-10号住宅楼施工工程，并于2013年1月3日，以海宏公司为发包方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由新南洋公司、新南洋青海分公司承建海湖新区壹号公寓D-6、D-10号住宅楼施工工程，工程内容：本工程施工图纸范围内的土建、安装等工程；工程承包范围：本工程施工图纸之范围（详见施工合同补充协议）；开工日期：以中标通知书开工日期或实际开工日期为准；竣工日期：2014年12月30日：合同工期总日历天数：650天；工程质量标准：按国家现行的施工验收规范和质量检验评定标准一次教验合格；合同价款：47059938.62元；第三部分专用条款，23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：详见施工合同补充协议；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1．甲方签证；2．设计变更。

2013年1月6日，双方签订了《施工合同补充协议书》，约定工程名称：海湖新区壹号公寓D-6、D-1O号楼；工程地点：海湖新区；建筑面积：约40465平方米（最终以施工图为准）；工程造价：约五千万元整；2.4本工程取费类别按青建(2009)543号文附件（二）费率标准的三类工程计取费用；2.6由甲方分包的门、窗、外墙保温，乙方总共计提3%的配合费；施工工期从2013年4月20日至2015年4月10日前完成，总工期为720天；总工期未能按合同工期完成每延误一天按工程总造价万分之五计算违约金；工程承包范围：本工程的土建、水电暖安装、强弱电安装等工程。但下列项目不在乙方承包范围内：消防报警监控、智能化（含可视对讲）、电梯、高低压设备、供暖及电信与有关行业新垄断部门规定的由其自行施工安装的项目，不在乙方承包范围内；结算方式和工程款支付：6.1结算方式以施工图纸、设计变更单、工程签证单等按实际工程量结算；本工程凡施工中因设计变更和工程签证造成的工程量增减，按工程量变更联系单执行（包括设计院出具并经甲方同意的工程变更单与施工方提出的并经甲方同意的工程技术联系单）。施工图纸范围内现场未做项目结算必须扣除；6.2.3工程全部竣工，经甲方组织初步验收认可合格后（指本协议第五款规定的由乙方施工的范围全部施工完毕，提请相关部门验收之前），15日内甲方支付乙方工程款总额应达到实际完成量的90%。

2015年12月25日，海宏公司在西海都市报上向业主发出公告，载明海宏新区银泰壹号公寓小区D区6号楼、10号楼定于2015年12月28日开始办理交验房手续的，业主准备所需材料，按照交房时间办理手续。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、海宏公司要求解除《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》的请求能否成立；二、海宏公司要求移交完整的竣工备案资料及施工图纸及全部技术资料一套的请求是否成立；三、海宏公司主张由新南洋公司、新南洋青海分公司承担逾期竣工违约金525万元的请求能否成立。

一、关于海宏公司要求解除《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》的请求能否成立的问题。当事人经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。海宏公司认为合同已实际履行完毕，请求解除《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》。经查，案涉工程虽已交付使用，但至今尚未进行结算，双方在合同中的权利义务尚未全部履行完毕，解除合同的条件不成就，本案亦不存在法定解除的事由，故海宏公司主张的合同已实际履行完毕，要求解除合同的诉求与本案事实不符，该院予以驳回。

二、关于海宏公司要求移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套的请求是否成立的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，海宏公司在西海都市报发出的《公告》表明案涉工程已交付使用，应当认定案涉工程于交付使用时即视为竣工验收。根据海宏公司与新南洋公司、新南洋青海分公司签订的《建设工程施工合同》第32.1条“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收的相关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”的约定，竣工资料的交付，作为施工方的附随义务，理应履行。新南洋公司、新南洋青海分公司应当向海宏公司移交完整的竣工资料及竣工验收报告，新南洋公司及其青海分公司也认可海宏公司主张的要求移交的资料内容，即双方对于交付何种资料意思一致，海宏公司的该项诉讼请求合法有据，应予支持；新南洋公司、新南洋青海分公司认为其已经备齐资料但交付资料的条件尚未成就的抗辩理由不成立，该院不予采纳。

三、关于海宏公司主张由新南洋公司、新南洋青海分公司承担逾期竣工违约金525万元的请求能否成立的问题。虽然案涉工程造价已经鉴定机构进行鉴定，并由青海省规划设计研究院有限公司出具了鉴定意见，但新南洋公司、新南洋青海分公司与海宏公司对鉴定意见存在较大的争议，该鉴定意见书是针对本诉新南洋公司主张工程款而进行的鉴定，现新南洋公司、新南洋青海分公司已撤回本诉关于工程款等诉求，故该院不再将存有争议的鉴定意见作为本案的依据使用，双方还需要经过结算、协商等途径确定工程款事宜，否则该院实际上是处分了工程款权利人新南洋公司的实体权利，侵害了新南洋公司有关工程款的权利，导致新南洋公司后期无法行使自己的工程款权利，海宏公司主张将存有争议的鉴定意见中的4200万元作为计算违约金基数的意见不能成立。综上，目前海宏公司与新南洋公司未结算工程款，最终工程款数额处于不确定状态，须经双方共同结算确定，案涉工程的工程造价处于不确定状态，海宏公司主张的违约金计算基数不存在，海宏公司要求新南洋公司、新南洋青海分公司承担逾期竣工违约金525万元的请求缺乏事实依据，该院不予支持，新南洋公司、新南洋青海分公司的抗辩理由成立，该院予以采纳。此外，本案中新南洋公司及其青海分公司对于逾期竣工是否具有违约责任，因违约金的诉讼请求缺乏计算基数，已经驳回，该院对此不予分析认定。

根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，该院判决：一、新南洋公司、新南洋青海分公司于本判决生效后十日内向海宏公司移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套；二、驳回海宏公司的其他诉讼请求。反诉案件受理费减半收取27775元，由海宏公司负担。鉴定费338998元，由新南洋公司、新南洋青海分公司负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审庭审中，新南洋公司、新南洋青海分公司表示竣工备案资料及相关技术资料可以移交给海宏公司。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套是否正确；二、本案鉴定费应当由谁负担。

一、关于一审判决新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套是否正确的问题。经查，新南洋公司、新南洋青海分公司在一、二审中均明确承认其已备齐资料，但因工程未经竣工验收，部分资料无法取得相关部门盖章确认，故其资料不完整，无法移交。对此，海宏公司明确表示，虽然案涉工程没有组织相关部门验收，但其可以接收新南洋公司、新南洋青海分公司现有资料并提交给相关部门备案。新南洋公司、新南洋青海分公司亦表示可以将手中资料（包括技术资料）移交。新南洋公司、新南洋青海分公司还主张其已经将施工图纸交付给海宏公司，但其没有证据予以证明，海宏公司也否认收到施工图纸。本院认为，新南洋公司、新南洋青海分公司仍负有向海宏公司交付施工图纸的义务。综上，一审判决新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工备案资料、施工图纸及全部技术资料一套是正确的。

二、关于本案鉴定费应当由谁负担的问题。新南洋公司、新南洋青海分公司主张本案诉讼责任在于海宏公司。本案新南洋公司、新南洋青海分公司提起本诉向海宏公司主张工程款，因案涉工程未进行结算，双方对工程价款产生争议，故海宏公司申请工程造价鉴定，即本案鉴定系因本诉而产生。新南洋公司、新南洋青海分公司在鉴定工作完成并已作出鉴定结论后，撤回了本诉，致使本诉未经实体审理、工程价款数额及当事人在本诉中的责任无法认定，故新南洋公司、新南洋青海分公司关于本案责任在于海宏公司的主张不能成立。新南洋公司、新南洋青海分公司还主张一审违反“不告不理”原则，判决新南洋公司、新南洋青海分公司在本案中承担另一案件的鉴定费没有依据，属于越权行为。首先，海宏公司反诉请求已明确提出要求新南洋公司、新南洋青海分公司承担鉴定费，故一审并未违反“不告不理”原则。其次，反诉与本诉具有事实或法律上的牵连关系，本诉与反诉均属于本案审理范围，反诉对于本诉而言并非“另一案件”。最后，本案鉴定虽系因本诉产生，但鉴定费仍属于本案诉讼费用，不应割裂，在当事人提出反诉要求对方承担包括鉴定费在内的本案诉讼费用的情况下，一审判决新南洋公司、新南洋青海分公司负担鉴定费并无越权之处。新南洋公司、新南洋青海分公司该项上诉理由不能成立。

综上，新南洋公司、新南洋青海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27775元，由湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　涛

审判员　杨弘磊

审判员　欧海燕

二〇一九年四月二十六日

法官助理陈明

书记员韩岐