许陇华、马永红民间借贷纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终36号

上诉人（原审原告）：许陇华。

委托诉讼代理人：董博俊，青海立詹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余勇波，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马永红。

委托诉讼代理人：王彬，北京市国联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于太民，黑龙江三水律师事务所律师。

上诉人许陇华因与上诉人马永红民间借贷纠纷一案，不服青海省高级人民法院(2016)青民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许陇华的委托诉讼代理人董博俊、余勇波，上诉人马永红的委托诉讼代理人王彬、于太民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许陇华上诉请求：1.撤销一审判决，改判马永红支付借款本金23842719.4元，利息3814835.1元（截止2016年7月10日，其后按月息2%支付至本金清偿之日）；2.本案诉讼费用由马永红承担。事实和理由：一、一审判决认为《司法鉴定意见书》按年利率36%进行计算得出的结论存在复利是错误的。该鉴定意见用年利率36%进行计算得出的结论没有对利息再计算利息，仅对本金按36%计算利息。两种鉴定意见使用的方法一致，区别是按不同的年利率进行计算。二、一审判决未区分已经支付的利息可以按36%计算，未支付的利息按24%计算的规定，认为本案借款的利息应以年利率24%为上限计算明显错误。三、截止2015年10月23日，马永红所欠的本金及利息之和，将鉴定意见已支付的利息按36%计算，未支付的按24%计算，计算出的数字与两份《借还款协议》所计算的本息数额大致相当。综上，请求支持其上诉请求。

马永红辩称，许陇华的上诉请求不成立，应予驳回。许陇华主张依据年利率36%计算利息，于法无据。民间借贷约定的利息在24%-36%之间的，人民法院不予支持。

马永红上诉请求：请求二审判决依法变更原判决对债务数额的错误认定。事实和理由：一、2012年以前往来款已结算，原审判决未认定是错误的。《借款还款协议（一）》载明双方确认截止2015年9月30日欠款的本息是自2013年以来形成的债务。马永红提交的证据足以证明2012年前的往来账目双方已经结算。二、一审判决从2010年起开始计算欠款本息是错误的，该款早已还清。一审判决按年利率24%计算利息错误。三、一审判决对已还的481万元又重复计算，少计入偿还本金是错误的。四、《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。判决依据不具有合法性、真实性，与其他有效证据相矛盾。司法鉴定启动程序违法，证据来源不合法。五、一审法院侵害马永红的诉讼权利。一审法院同意许陇华调取资金往来明细的申请，马永红也提出了调取申请，一审法院未进行调取是错误的。六、许陇华的利息请求不应支持，双方之间非民间借贷关系，许陇华从事非法金融业务活动，一审判决保护许陇华的非法利益是错误的。

许陇华辩称，一、马永红的上诉请求缺乏事实依据，本案诉争的直接证据为两份借款还款协议。一审庭审中，马永红一方面辩称许陇华系非法借贷，同时向法庭明确表示无法区分涉案两份借还款协议中本金和利息的数额；二、双方之间的借贷关系是基于2010年以来43笔借款滚动交叉式民间借贷形成。马永红在庭审时未到庭，致使协议中的本息无法核实，马永红上诉时关于非法借贷的表述与其一审庭审时的主张不一致。三、马永红称2013年之前的借款本金是4000多万，其在一审庭审时对许陇华主张的43笔借款均无异议，许陇华无法对协议中的本息作出说明，人民法院才启动鉴定程序。四、许陇华认为一审判决认定的数额错误。一审判决没有区分已支付利息和未支付利息按不同标准计算是错误的。五、马永红称在一审法院剥夺其诉讼权利缺乏事实和法律依据。在一审举证期限届满前，马永红未向人民法院提交任何调取证据的申请，在鉴定程序期间明确表示不予配合。按照谁主张谁举证的原则，来往账目不属于人民法院调取的范围，一审法院不予调取是合理的。许陇华在一审时也申请人民法院调取证据，未被准许。综上，请求驳回马永红的上诉请求。

许陇华向一审法院提出诉讼请求：1．判令马永红支付欠款33918041元；2．判令马永红支付上述欠款利息15973059.6元；3．判令马永红承担案件受理费及保全费。

一审法院认定事实：许陇华与马永红双方家庭为世交关系，基于长期形成的信任，因马永红资金周转困难便从2011年2月起向许陇华借款，二人之间初次形成借贷关系，至2015年1月5日许陇华最后一次借款给马永红，期间借款次数为32次，金额不等。就借款形式而言，有许陇华直接转账给马永红本人，也有许陇华委托第三人向马永红提供借款，将借款转入马永红指定的收款账户。从2014年1月9日起，马永红开始给许陇华分次还款，至2015年12月25日最后一次还款共计18笔，金额为69652200元。双方之间的借贷关系持续了四、五年，期间双方不间断对账，且双方对利息也存在多种约定。2015年10月23日，双方在诉讼前最后一次对账后，签署《借款还款协议（一）》。约定：一、经甲、乙双方对账核算，双方确认截止2015年9月30日，甲方应向乙方归还借款本息计人民币165498462元；二、还款期限：鉴于甲方自身的原因未能及时归还乙方借款本息，故从现在起甲方应本着诚实守信的原则，千方百计，采取切实有效的办法，尽快归还欠乙方借款本息；乙方也有权利随时要求甲方归还借款本息；三、利率及结息：双方约定借款利率为月息3％，按季结息。如果甲方逾期支付本协议约定的利息，则甲方每逾期一个月应向乙方承担以拖欠利息金额为基础按3％计算违约金；四、本协议由甲乙双方签字后生效。同日，双方签署《借款还款协议（二）》，约定：一、经甲、乙双方对账核算，双方确认截止2015年9月30日，甲方应向乙方归还借款本息计人民币71639579元；二、还款期限：鉴于甲方自身的原因未能及时归还乙方借款本息，故从现在起甲方应本着诚实守信的原则，千方百计，采取切实有效的办法，尽快归还欠乙方借款本息；乙方也有权利随时要求甲方归还借款本息；三、利率及结息：双方约定借款利率为日息千分之三点五，按月结息。如果甲方逾期支付本协议约定的利息，则甲方每逾期一个月应向乙方承担以拖欠利息金额为基础按千分之三点五计算违约金；四、本协议由甲乙双方签字后生效。

从2013年1月1日以后，许陇华给马永红的24笔借款如下：2013年11月28日，许陇华向马永红转款200万元；2013年12月19日，甘肃盈科化工公司受许陇华的委托向大柴旦大华公司转款700万元；2013年12月19日，甘肃新恒达化工公司受许陇华的委托向大柴旦大华公司转款1800万元；2013年12月19日，甘肃盈科化工公司受许陇华的委托向马永红转款150万元；2013年12月19日，甘肃盈科化工公司受许陇华的委托向马永红转款150万元；2013年12月20日，许陇华向马永红转款200万元；2014年1月24日，许陇华向马永红转款2000万元；2014年1月24日，许陇华向马永红转款500万元；2014年1月26日，许陇华向马永红转款300万元；2014年3月27日，颖博公司受许陇华的委托向乌兰博阳盐化科技转款100万元；2014年5月9日，许陇华向马永红转款100万元；2014年6月11日，许陇华向马永红转款100万元；2014年6月11日，颖博公司受许陇华的委托向乌兰博阳盐化科技转款250万元；2014年6月11日，许陇华向马永红转款50万元；2014年6月23日，颖博公司受许陇华的委托向大柴旦大华公司转款1700万元；2014年6月23日，许陇华向马永红转款500万元；2014年7月31日，许陇华向马永红转款290万元；2014年12月10日，许陇华向马永红转款200万元；2014年12月10日，颖博公司受许陇华的委托向大柴旦大华公司转款700万元；2014年12月10日，颖博公司受许陇华的委托向大柴旦大华公司转款700万元；2014年12月16日，许陇华向马永红转款800万元；2013年12月31日，甘肃盈科化工公司受许陇华的委托向马永红转款900万元；2015年1月5日，颖博公司受许陇华的委托向马永红转款200万元；2015年1月5日，颖博公司受许陇华的委托向马永红转款100万元。

从2013年1月1日以后，马永红给许陇华的18笔还款如下：2014年1月9日，大柴旦大华公司受马永红的委托向颖博公司转款300万元；2014年1月9日，青海金凯瑞矿业公司受马永红的委托向颖博公司转款2300万元；2014年7月16日，马永红向许陇华转款868万元；2014年7月16日，马永红向颖博公司转款1950万元；2014年7月17日，马永红向许陇华转款18.6万元；2014年9月22日，马永红向许陇华转款48.72万元；2014年9月17日，马永红向许陇华转款290万元；2015年1月12日，马永红向许陇华转款173.6万元；2015年1月14日，马永红向许陇华转款30万元；2015年1月16日，马永红向许陇华转款86.8万元；2015年1月28日，马永红向许陇华转款676.5万元；2015年2月9日，马永红向许陇华转款20万元；2015年3月23日，马永红向许陇华转款25万元；2015年5月29日，马永红向许陇华转款50万元；2015年6月2日，马永红向许陇华转款30万元；2015年6月5日，马永红向许陇华转款20万元；2015年7月6日，马永红向许陇华转款20万元；2015年12月25日，马功仁受马永红的委托向许陇华转款58万元。

许陇华、马永红均不能对《借款还款协议（一）》、《借款还款协议（二）》载明本息合计金额237138041元中借款本金、利息以及适用的利率进行准确拆分，且本案借贷关系持续时间长，借、还款次数多，双方也出现多种利率的约定。庭审中马永红提出二人之间不存在欠款事实，鉴于上述原因，许陇华申请财务审计。根据大正鉴定所出具大正司会鉴所：（2018）会鉴字第5号《司法鉴定补充意见书》，鉴定意见为：

（一）按照年利息36％计算，自2010年9月至2015年10月23日，借款本金共计32笔，合计金额214210000元，借款利息合计金额143926740.80元；归还本金共计16笔，合计金额48898593.46元，归还利息合计金额59159406.54元。截止2015年10月23日，借款本金余额21笔，金额165311406.54元，借款利息余额84767334.26元；借款本息合计金额250078740.80元；

（二）按照年利息24％计算，自2010年9月至2015年10月23日，借款本金共计32笔，合计金额214210000元，借款利息合计金额90153899.70元；归还本金共计17笔，合计金额59721591.14元，归还利息合计金额48336408.86元。截止2015年10月23日，借款本金余额18笔，金额154488408.86元，借款利息余额41817490.84元：借款本息合计金额196305899.70元。

一审法院认为，本案的争议焦点归纳如下：1.案涉两份借款还款协议效力的认定问题；2.许陇华主张由马永红支付欠款33918041元及利息15973059.6元诉求是否成立的问题。结合双方当事人的诉辩意见和本案事实，该院评判如下：

（一）案涉两份借款还款协议的效力认定问题

该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人谋利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，即存在以上情形时，民间借贷合同无效。本案中，许陇华与马永红长期存在借贷关系，跨度长达四、五年，借、还款多达几十次，马永红提交的证据显示双方在借、还款期间不间断进行结算，后次结算便推翻前次结算数额，最终签订《借款还款协议（一）》、《借款还款协议（二）》，由此可见案涉两份协议系双方的真实意思表示，两份协议处于持续履行期间，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形导致案涉两份协议无效。马永红虽辩称，许陇华出借款项中有相当一部分是套取金融机构信贷资金又高利转贷给马永红，但马永红并未提供相关反驳证据予以证明，故案涉两份借款还款协议合法有效，应予确认。

（二）许陇华主张由马永红支付借款33918041元及利息15973059.6元是否成立的问题

该院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”该条明确规定，民间借贷年利率以24％计算所得的利息属于国家保护的法定利息；借贷双方约定的年利率超过24％低于36％的，属于自然之债，即债务人自愿履行的利息，不属于法律规定必须保护的范围；而借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过年利率36％部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息。许陇华诉请马永红承担借款的利息，应以年利率24％为上限计算。

上述两份《借款还款协议》虽有效，但其中约定的165498462元和71639579元均是借款本息合计，就此节双方当事人均表示不能对其中本金、利息进行准确拆分。对此许陇华也未能举证证明165498462元和71639579元中利息的具体金额，以及利息是否在24％的法律保护范围内。本案虽属常见的民间借贷案件，但有别于一般事实清楚的民间借贷案件，且双方当事人在借贷期间也约定过多种利率，故上述协议中约定的165498462元、71639579元的合计金额缺乏证据支撑，不具有客观真实性，不能直接作为定案依据。许陇华因故向该院申请司法审计，就本案中许陇华向马永红（包含马永红指定的有关收款账号）所有借款本金数额及马永红归还借款的全部数额、利息（分别按36％和24％）进行核算，该院依法启动司法鉴定程序，严格按照法定程序进行了审计。

大正鉴定所根据该院《委托评估鉴定函》提出的两种计算标准，即分别以24％和36％作为利率进行计算，同时以双方当事人往来的银行凭据作为主要鉴定依据，以虽无银行凭据但双方均认可的相应借款和还款作为补充鉴定依据，上述审计资料真实，能客观反映许陇华、马永红之间借、还款的真实情况，双方当事人均无异议。《司法鉴定补充意见书》的第一种鉴定意见，即以36％作为年利率进行计算得出的结论，存在复利计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，借款到期的利息是出借人应得的合法收入，借款人因此重新出具的债权凭证应视为双方之间成立了新的借贷关系，只不过钱款已在借款人控制范围内，出借人无需再履行交付借款的义务，但到期借款的利息不能违反国家有关限制借款利率的规定，否则将不受法律保护。本案中第一种鉴定意见恰好违反并突破了国家对合法利率的规定，故该院对该意见不予采纳。相反，第二种鉴定意见计算利息的利率为24％，符合法律规定，应以第二种鉴定意见为依据计算双方的借款本金及利息。

许陇华在诉状中陈述，马永红拖欠其欠款237138041元未归还，2015年12月11日，许陇华将自己对马永红享有的203220000元债权转让给第三人王文炳后，仅主张剩余的33918041元及利息。根据《司法鉴定补充意见书》的第二种鉴定意见，截止2015年10月23日，剩余借款本金及利息合计196305899.70元，许陇华在转让债权后主张剩余债权33918041元无事实依据。

综上所述，该院认为，许陇华主张马永红拖欠欠款33918041元及利息15973059.6元的事实不成立，其诉讼请求无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回许陇华的全部诉讼请求。案件受理费291255.5元，由许陇华负担；保全费5000元，由许陇华负担；鉴定费60000元，由许陇华负担。

本院二审期间查明：马永红对两份《借款还款协议》上其签名的真实性予以认可，只是认为计算标准错误。

2016年10月10日，一审庭审质证时，法院询问马永红给许陇华还款的利息有无总数，按什么利息执行。许陇华称有总数，执行的利息是银行同期利率不超过四倍。马永红称2013年前是月息2%，是双方交易习惯，有书面证明。2013年之后，没有按照借款协议执行，实际上是高利贷行为。法院进一步询问利息有几种方式，许陇华称对利息的约定有多种形式：月息1%、2%、3%、无息、3.5%以及日息千分之三点五，但日息千分之三点五未执行过，利息都是口头约定。马永红称借款时产生的月息，在还款时是按无息及月息2%计算。

2016年11月7日，在一审庭审时，许陇华自认双方对利息的约定有多种形式，2011年时是月息千分之二，2012年年底变更为千分之三。前期双方之间的借条已经销毁，只保留了最后的一份。马永红主张前期有一部分是无息的，时间无法确定。2014年1月1日前是月息4%，后又有3%的结算方式。后来有日息千分之三，利息一直在变化。

2018年1月5日，对鉴定意见质证时，许陇华除了500万元有异议外，认可鉴定报告。马永红对还款2300万元有异议，许陇华认为该2300万元虽无凭证，但其认可该笔还款。许陇华认为双方均说不清账目往来具体情况（本金及利息），只能委托鉴定。马永红认为许陇华起诉的依据就是两份借款还款协议。

2016年3月1日，马永红向许陇华发出《律师函》，载明许陇华先后13次向马永红借款1.22亿元，截止2015年12月31日，马永红累计欠付本金1.22亿元，应付利息54794666.67元，已付利息16871200元，欠息37923466.67元，合计欠本息159923466.67元。

二审时，法庭要求马永红确定债务数额，马永红陈述截止2015年12月25日，欠款为本金数额16790万元减去已经偿还的63563700元。双方均确认2015年10月23日是最后一次对账，同时签订两份借款还款协议。关于马永红发出的《律师函》记载的数额与马永红上诉主张的数额不一致的问题，马永红代理律师称当时其刚接触马永红，对材料掌握的不全面，当初还款凭证未能全部找到，是为了调解才出具的函件。关于马永红偿还的是本金还是利息，具体还了多少本金及利息的问题，马永红述称本金和利息拆分问题，其当庭已经做了陈述，《律师函》系和许陇华协商的初始资料，与本案无关。至于还了多少，一算便知，还款数额有具体的记载，一看便知。法庭进一步询问马永红称当庭陈述的具体内容即马永红具体还了多少本息。马永红称偿还的63563700元有利息和本金，其没有拆分的原因是放贷业务是非法行为，不应计算利息。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定借款本息的数额，是否正确；二、一审法院审理程序是否违法。

一、关于一审判决认定借款本息的数额，是否正确的问题

马永红上诉主张其共计欠许陇华本金16790万元，已偿还63563700元，仅欠付许陇华104336300元，其该主张依据不足。首先，庭审时，双方均确认2015年10月23日最后一次对账后，签署《借款还款协议（一）》《借款还款协议（二）》，经双方对账核算，确认截止2015年9月30日，马永红应向许陇华归还借款本、息为人民币165498462元、71639579元。马永红对该两份借款还款协议上其签名的真实性并无异议。马永红上诉主张的数额与两份借款还款协议所载明的数额不一致。其次，2016年3月1日，马永红向许陇华发出《律师函》，载明许陇华先后13次借给马永红1.22亿元，截止2015年12月31日，马永红累计欠付本金1.22亿元，应付利息54794666.67元，已付利息16871200元，欠息37923466.67元，合计欠本息159923466.67元。《律师函》记载的数额与马永红上诉主张的数额明显不一致，马永红二审时称因对材料掌握的不全面，当初还款凭证未能全部找到，是为了调解才出具的函件等理由，不能推翻两份借款还款协议及《律师函》载明的内容，其该上诉主张不能成立。

许陇华上诉主张一审判决按年利率24%计算利息错误，其主张依据不足。在一审法院的多次询问、质证及庭审过程中，双方多次对利息作出不同的表述，这些表述前后相互矛盾，一审法院依据双方的陈述无法对各个区间的利息作出合理区分，告知双方无法区分利息的情形下将进行司法鉴定以查清事实，马永红在一审司法鉴定时拒不提供其还款的相关凭证，在鉴定过程中明确表示不愿意参加鉴定，拒绝到场。许陇华对两份借款还款协议所载明的本金、利息无法作出区分。而鉴定机构系根据委托以双方当事人往来的银行凭据作为主要鉴定依据，以双方均认可的相应借款和还款作为补充鉴定依据，分别按以年利率24％和36％作出鉴定意见。《司法鉴定补充意见书》的第一种鉴定意见以36％作为年利率进行计算，确有不妥，因为借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院应不予支持。马永红对一审鉴定机构按年利率24%所计算出来的本金及利息有异议，认为利息计算错误，本案应属于高利贷而不应计算利息，但其未提供充分证据证明其主张，且在二审时认可其偿还的部分包含本金及利息。一审法院根据司法鉴定意见对涉案利率整体按年利率24％计算，在其裁量的范围之内。

二、关于一审法院审理程序是否违法的问题

马永红上诉时主张一审法院程序不当，未主动调查双方资金来往情形，其该项主张的内容不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，也不属于人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院未调取不违反法律规定，不存在侵害当事人权益的情形。

关于马永红提出的许陇华出借资金为非法资金，故不应支付利息的主张，其未提供充分证据证明，故其该项上诉理由不能成立。

综上所述，许陇华、马永红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费471348.27元，由许陇华负担180092.77元，由马永红负担291255.50元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　卓

审判员　任雪峰

审判员　刘小飞

二〇一九年三月二十九日

法官助理昝世峰

书记员范苗