江苏省建工集团有限公司、云南艾亭房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法定代表人：安德烈，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志波，云南云之南律师事务所律师。

上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“江苏建工公司”）因与被上诉人云南艾亭房地产开发有限公司（以下简称“云南艾亭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，2013年7月28日，江苏建工公司与云南艾亭公司签订《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定由江苏建工公司承建昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房工程,双方形成建设工程施工合同关系。2018年10月12日，江苏建工公司、云南艾亭公司及昆明碧联房地产开发有限公司共同签订了《协议书》，协议中约定解除本案双方当事人《施工合同》，对工程款本金进行了结算，并约定工程款本金外的一切款项、费用（包括但不限于钢材款、停工损失、违约金、利息等），双方均认可根据本案的最终生效裁判予以确定。故江苏建工公司在一审诉讼中变更诉讼请求，要求云南艾亭公司支付逾期付款利息以及停工损失。

关于江苏建工公司是否有权主张停工损失的问题。根据已查明的事实，2014年1月江苏建工公司在完成6#楼地上十五层施工后不久，工程陆续停工，双方曾就停工、复工事宜多次开会磋商。双方在磋商过程中形成的多次会议纪要能够反映出云南艾亭公司认可停工给江苏建工公司造成了损失，只是双方对损失的金额一直未能达成一致意见。2018年10月12日的《协议书》中也载明因云南艾亭公司资金短缺导致项目整体停工。由于双方《施工合同》已解除，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，江苏建工公司主张停工损失具有事实依据和法律依据。原审法院对于案涉工程的停工时间、停工原因、以及是否存在停工损失等基本事实未予认定，直接以江苏建工公司未提交证据证明停工损失数额确实存在，且江苏建工公司所施工工程均未达到二十层，主张停工损失与合同专用条款第41条（3）中“如发包人不按合同约定支付工程款（直至承包方施工至二十层），承包人可以停工并按约定及相关法规向发包方提出索赔停工损失”的约定不符，不予支持江苏建工公司停工损失的请求不当。

关于停工损失金额大小的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”江苏建工公司在一审审理中提供了一份《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房工程结算审核说明》，以证明云南艾亭公司通过电子邮件向其发送该结算审核说明并在该结算审核说明中确认了停工损失金额，原审法院对该证据未予采信，也未向负有举证责任的一方当事人释明是否通过司法鉴定来确定损失大小，致本案停工损失金额问题未能查清。经本院在二审中向江苏建工公司释明后，其已向本院申请对案涉工程停工损失进行鉴定。同时，江苏建工公司还在二审中提供了（2018）云昆明信证经字第50981号《公证书》，用以证明《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房工程结算审核说明》电子邮件的真实性，并同时申请对电子邮件附件中云南艾亭公司印章的真实性及是否电子合成进行鉴定。上述两种鉴定方式均是解决停工损失认定的有效途径。为查清案件事实，维护当事人的实体权利和诉讼权利，本案应予发回重审。

此外，江苏建工公司主张云南艾亭公司应承担逾期支付1000万元工程款及逾期代付500万元钢材款的利息，实则是主张云南艾亭公司承担未按约及时支付工程款的违约责任。江苏建工公司主张的上述逾期付款利息的依据为2015年1月7日有徐伟签字同意2015年1月30日前代付钢材款500万元的《委托付款书》及2015年1月18日云南艾亭公司作出2015年2月10日前支付工程款1000万元的《承诺》。就云南艾亭公司作出的在相应期限内支付工程款的承诺是否系其真实意思表示，作出承诺时应付未付的工程进度款金额，以及作出承诺的本意是否为变更进度款支付的约定等问题，原审法院同样存在认定事实不清的情形。

综上，原审判决认定基本事实不清，致裁判结果不当,应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初49号民事判决；

二、本案发回云南省高级人民法院重审。

上诉人江苏省建工集团有限公司预交的二审案件受理费121,773.62元予以退回。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年六月二十日

法官助理成琪

书记员隋艳红