中铁建设集团有限公司、天津辉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终412号

上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路**。

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑秋洋，该公司员工。

委托诉讼代理人：任国华，天津仁华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津辉信房地产开发有限公司，，住所地天津自贸区（中心商务区）响螺湾商务区**

法定代表人：魏振雄，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔凤敏，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：龚铭，天津理铭律师事务所律师。

上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）因与上诉人天津辉信房地产开发有限公司（以下简称辉信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（以下简称一审法院）（2016）津民初86号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中铁公司的委托诉讼代理人任国华，辉信公司的委托诉讼代理人崔凤敏、龚铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1.对一审判决第二项进行改判，在一审判决基础上增加支付工程款9949285.40元；2.以改判后的欠付工程款为基数，自2011年11月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息；3.辉信公司赔偿中铁公司停工损失7374026.00元；4.根据改判后的欠付工程款金额认定优先受偿权的工程款金额；5.一、二审诉讼费,鉴定费由辉信公司承担。事实和理由：1.工程造价应按照天津市的定额及市场信息价予以认定，不应下浮12.33%。2.辉信公司未付款致使停工，应自停工之日起给付利息。3.辉信公司原因导致停工，中铁公司遭受巨额经济损失，辉信公司应予赔偿。4.本案的发生是因为辉信公司原因导致，由此产生的诉讼费用、鉴定费用应由辉信公司承担。

辉信公司辩称，中铁公司的上诉请求不能成立，请求驳回。1.《天津市建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）合法有效，应当按照合同约定计算工程价款。即便认定《备案合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，应当参照双方实际签订、履行的合同计算工程价款，中铁公司关于应按照定额及市场价计算工程款的主张不能成立。2.关于利息，本案是中铁公司严重违约，不存在辉信公司向中铁公司支付利息问题。3.中铁公司主张的停工损失没有证据支持，不能成立。

辉信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判《备案合同》有效；2.撤销一审判决第二项，改判辉信公司向中铁公司支付工程款49995266.72元及利息（自2016年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；3.一、二审诉讼费,鉴定费由中铁公司承担。在二审庭审过程中，辉信公司放弃对“两台履带式挖掘机费用10290.88元”的上诉请求。事实和理由：一、一审判决对案件部分事实认定错误。1.176836.50元水电费应由中铁公司承担。工程停工后一直由中铁公司看守，发生水电费符合客观实际；辉信公司已提供水电部门的收费票据，注明的水电费表号与之前经双方确认的中铁公司使用的水电表号一致。2.一审判决认定两台履带式挖掘机费用10290.88元错误。施工现场使用了履带式挖掘机，但费用已经全部在另一工程项目盈信金融大厦计取。二、一审判决适用法律不当，《备案合同》合法有效。案涉项目为辉信公司自筹资金建设的办公及公寓项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定的“基础设施项目”或“公用事业项目”，不属于必须招标的项目，不能仅以双方在中标前有协商工程价款的行为就认定《备案合同》无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定都仅适用于必须招标的工程项目。三、一审判决对鉴定单位及鉴定意见的采用错误，对工程款认定错误。1.一审法院按照最终鉴定额进行鉴定费的收取，鉴定单位为获得更高的鉴定费用，在采取的鉴定方法、人工费调整等方面存在严重错误。2.（1）鉴定方法上，鉴定单位未参考合同价，而是采取了“合同内已完工程造价按下浮比例的方法”进行鉴定。（2）一审判决将“合同内已完工程造价按下浮比例的方法鉴定”后的造价下浮比例从24.66%调整为12.33%，同时适用《备案合同》约定的人工费调整方式错误。人工费调整方式适用的前提是“工日单价”按“《备案合同》的单价”计取，一审判决将下浮比例往上增调了12.33%，是对“《备案合同》单价”的调整，“工日单价”作为“《备案合同》单价”的组成部分已被同步调增，如果再进行调增，则“工日单价”被重复调增。（3）鉴定单位关于人工费调增4558121.00元的计算存在错误。《备案合同》约定的人工费调增总额公式中的“人工工资总额”是用“合同总额（即253627126.00元）”为基数、“工期数”是以“完成合同约定工程量的全部工期（即26个月）”为基数来计算，是基于完成全部工程量的前提。中铁公司仅完成了主体结构六层施工，在套用此公式时，“人工工资总额”应该用“已完工程的合同额（鉴定单位鉴定的金额60793119.00元）”为基数、“工期数”应该以实际工期17个月为基数来计算。3.一审判决确定工程款下浮比例违背基本事实。（1）造成本案工程停工的责任在中铁公司，而非辉信公司。中铁公司在合同约定的工程款审核期间就擅自停工，辉信公司不存在拖欠工程款的事实。（2）一审判决将工程造价下浮比例从24.66%下调为12.33%没有事实依据和法律依据。中铁公司擅自停工给辉信公司造成了巨大损失，一审判决不应把中铁公司的利润收益作为自由裁量的依据之一。4.根据双方确定的工程量、签证及双方《备案合同》的约定计算，中铁公司已完成工程造价为71101591.51元，辉信公司实际已给付21106324.79元，还应给付49995266.72元。

中铁公司辩称，辉信公司的上诉请求不能成立，请求驳回。1.关于176836.50元水电费，辉信公司没有证据证明实际发生。两台挖掘机费用是单独计取的，不存在重复计算问题。2.根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，从地址、金额、性质、用途看，案涉项目均属于必须招投标的项目，其招投标过程违反法律规定，《备案合同》应为无效。3.鉴定机构和中铁公司没有利害关系，有合法资质，鉴定方法没有问题。4.工程价款不应下浮，即便按照一审法院认定的12.33%的下浮比例，中铁公司也是严重亏损的。5.关于人工费调增，鉴定机构出具的鉴定意见有其方式方法，不存在重复计算。6.案涉工程停工完全是因为辉信公司造成的，中铁公司没有过错。案涉工程停工前，辉信公司支付的款项与应付款差额巨大。辉信公司自认的5000余万元一直没有履行。

中铁公司向一审法院起诉请求：1.判令辉信公司支付工程欠款85509801.00元；2.判令辉信公司支付上述欠付工程款至实际清偿之日止的利息，至起诉时暂计为27868044.00元（按银行同期贷款利率计算自2011年11月12日至2017年4月28日）；3.判令辉信公司赔偿中铁公司停工期间的损失7374026.00元；4.判令中铁公司对所施工的陕西大厦工程在上述工程款范围内享有优先受偿权；5.案件受理费由辉信公司负担；6.确认双方签订的《备案合同》无效。

一审法院认定事实：2010年11月23日，中铁公司与辉信公司签订了《备案合同》，约定：一、工程名称为天津市响螺湾陕西大厦总承包工程；二、工程内容包括土建工程（含补桩工程）、基坑支护工程（除止水帷幕、灌注支护桩及竖托桩外、给排水、采暖、通风、电气及消防、弱电预留预埋施工图纸及工程量清单全部内容）；三、工程工期，开工日期2010年11月23日，竣工日期2013年1月28日，合同工期总日历天数798天；四、质量标准，合格标准；五、合同价款，贰亿伍仟叁佰陆拾贰万柒仟壹佰贰拾陆元253627126.00元。合同专用条款还约定：六、合同价款与支付23.合同价款及调整，本合同价款采用可调价格合同；23.2.2采用可调价格合同，合同调整方法（1）本合同中钢筋、混凝土价格及工日单价在特定条件下可以调整，其余单价均为固定单价不可调整；钢筋、混凝土价格及工日单价的具体调整方法按本合同相关条款规定执行；本合同中工程量以2010年12月21日双方共同签字确认之合同图纸中双方确认之工程量为准。（2）除根据合同条款的明确规定外，所有工程项目的单价绝对不能以任何方法调整或变更，任何错误无论是否属计算合同价款时的算术错误均被视为已被双方接受。合同还约定了工程预付款、进度款支付时间、比例及违约责任等内容。该合同在2011年4月1日进行了备案。

中铁公司、辉信公司还签订《关于编号为塘施2011-102备案合同的补充协议》（以下简称补充协议），辉信公司签字时间为2010年12月1日，中铁公司签字时间为2011年1月，发包人为辉信公司，总承包单位为中铁公司，内容：鉴于双方已经就陕西大厦总承包工程达成合作意向，并已于2010年11月23日签订了编号为塘施2011-102的《备案合同》，为明确总承包《备案合同》与补充及变更之关系，订立补充协议。一、总承包单位应配合业主办理陕西大厦招标及施工合同的政府备案工作，双方确认该施工合同仅作为备案使用。二、在上述合同备案完成后，总承包单位应与业主根据实际履行情况和未尽事宜签订陕西大厦总承包工程的补充及变更协议。该补充及变更协议均为业主与总承包单位双方共同确认，有关实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容均按该补充协议及变更协议履行。三、陕西大厦总承包《备案合同》仅供政府部门办理备案手续之用，实际施工及履约过程中，陕西大厦总承包工程补充及变更协议比该《备案合同》具有更高、更优先解释权，二者内容发生冲突时，均以陕西大厦总承包工程补充及变更协议为准。此后双方未再签订补充及变更协议。

双方当事人认可涉讼工程进场时间为2010年2月，2010年7月中铁公司开始施工。2011年11月11日，中铁公司向辉信公司送达了《关于陕西大厦工程目前施工情况》的通知：中铁公司于2011年9月20日向贵司发函，对陕西大厦工程目前情况向贵司做如实汇报，并在函件中要求在资金方面给予大力支持，但时至今日贵司支付工程款仅为1536万元……因中铁公司贷款与外欠费用数额巨大，中铁公司已无法支付各种外欠费用，根据贵我双方协商意见，陕西大厦工程暂停施工……自通知送达后中铁公司即停止施工并撤走了施工人员。辉信公司认可收到该通知。双方均认可涉讼工程由中铁公司人员看守至今。

对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

关于涉讼工程已付工程款问题，一审法院审理期间，辉信公司提供的付款明细包括文明施工措施费30万元，农民工工资小计14633594.00元，支付进度款525万元，以上共计20183594.00元，中铁公司对该数额没有异议，认可收到上述工程款。辉信公司主张其向主管部门缴纳的水泥专项基金（代扣代缴）69155.00元、墙改基金（代扣代缴）184414.00元，以上共计253569.00元，应视为其已付中铁公司工程款，但未就该主张提供任何依据，仅主张依照惯例该费用属施工人应承担的范围，就该主张一审法院不予支持。关于辉信公司主张代替中铁公司缴纳的水电费用问题，辉信公司提供的汇总表中水电费为993079.35元，后提供的明细中水电费用为922730.79元，其中包括三部分：1.双方已经确认水电费数额的部分计348251.05元；2.双方确认用量部分水电费397643.24元；3.未确认部分水电费176836.50元。第一部分，系双方已经盖章确认的陕西大厦水电费348251.05元，中铁公司表示认可。第二部分，辉信公司提供的现场用水、用电量确认单，有双方工作人员签字，中铁公司表示不予认可。但自2011年8月双方未再进行水电费结算，就部分水电用量，辉信公司提供了中铁公司人员签字的确认单，中铁公司虽主张未经盖章均不予认可，但并未针对签字人员签字提出反驳证据。而辉信公司也提供了主管部门发布的水电费计量的单价标准，中铁公司也未就该计算数额提出存在计算错误的问题。因涉讼工程自停工后一直由中铁公司人员看守，发生水电费符合客观实际，中铁公司也从未自行缴纳水电费，故对于辉信公司主张的确认过水电费用量的部分397643.24元，予以确认。关于未经确认的水电费，因该费用没有任何双方确认的证据，无法确认是否为本案工程所发生，故该部分176836.50元，不予确认。综上，辉信公司已付中铁公司工程款为20929488.29元（20183594.00元+348251.05元+397643.24元）。

中铁公司于2016年6月19日提出已完工程造价的鉴定申请，经双方当事人同意，一审法院委托天津市金环建设工程造价咨询有限公司（以下简称金环公司）作为鉴定机构。在一审法院组织下，双方当事人及鉴定单位勘验了现场，结合双方提供的鉴定资料、已完工程量的确认等资料，金环公司于2018年10月19日作出鉴定意见初稿。双方当事人对鉴定意见初稿均提出了书面异议，鉴定机构就上述异议提出了书面回复，一审法院又组织鉴定机构当庭就相关异议进行了答复。对于双方异议成立部分，鉴定单位进行了调整，并于2018年12月24日出具了补充鉴定意见书。

案件鉴定费745000.00元，已由中铁公司预交给金环公司。

一审法院认为，该案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、《备案合同》是否有效；二、中铁公司已完工程造价应如何确认、辉信公司是否欠付中铁公司工程款、就该欠付工程款应否给付利息；三、中铁公司主张的停工损失应否支持；四、中铁公司是否就涉讼工程享有优先受偿权。

关于《备案合同》是否有效问题。该案涉讼工程合同造价为253627126.00元，建设项目为商务区工程，涉及公共安全，应属必须招投标工程。辉信公司、中铁公司均确认在招投标前中铁公司已经进场施工，且中铁公司提供的邮件往来公证材料显示，辉信公司要求中铁公司按照其“附件内容投标报价”，该公证材料证明，双方确实存在中铁公司投标之前已经就投标报价进行实质性谈判的情况，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”一审法院认为，双方签订的《备案合同》应为无效合同。

关于合同无效后，中铁公司已完工程造价应如何确定问题。中铁公司主张《备案合同》为无效合同，其后签订的补充协议也约定了《备案合同》仅作为备案使用，故应按照涉讼工程施工期间2008定额，并结合辉信公司承诺的市场参考价结算已完工程造价，辉信公司主张按照《备案合同》的约定结算已完工程造价，对该问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，施工合同无效的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方《备案合同》虽为无效合同，但合同的承、发包人作为合同相对方，承包人有权参照合同约定主张工程款，发包人亦享有此项权利。且从建筑市场实际情况来看，建筑业签约价格通常低于签约时工程定额标准，中铁公司作为承包人，对于合同无效也是负有责任的，在此情况下，其主张按照定额标准据实结算工程价款，会导致其获得比有效合同更多的利益，该标准也显失公平。故一审法院委托鉴定机构所做的鉴定意见参考双方《备案合同》约定的计价标准，并无不当。中铁公司主张辉信公司曾承诺按照市场价格结算工程款，但并未提供证据证明，双方也未就计价标准再行签订补充协议，故中铁公司主张完全依照定额及市场价格结算已完工程造价缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于鉴定意见的采用问题。涉讼工程为未完工程，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知证明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款的事实。结合鉴定单位的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形，故辉信公司是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人辉信公司的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。鉴定意见确定的下浮率为24.66%，一审法院酌情调整为下浮率12.33%。

针对各方对鉴定意见提出的异议，包括新组价部分是否应给付措施费、脚手架的措施费计取高度问题、人工费的调差等问题鉴定机构均予以明确答复，对于鉴定意见的无争议项，一审法院予以确认。鉴定意见的争议项，主要涉及两部分内容：（一）措施费部分：1.履带式挖掘机。中铁公司主张现场有8台履带式挖掘机，辉信公司主张全部挖掘机的台班已经在盈信大厦工程施工中进行了计取，故本工程中不应计取。依据投标清单，履带式挖掘机应为2台，中铁公司主张应为8台，但未提供辉信公司确认的签证；辉信公司主张陕西大厦的履带式挖掘机费用已在盈信大厦中计取，就该主张亦未提供证据，故一审法院以清单中确定的履带式挖掘机2台计算费用，为10290.88元。（见争议项列表3，41163.52元为8台的价格，2台为10290.88元，该费用下浮前是13659.25元）；2.关于抽水台班的计算问题，依据投标清单，涉讼项目抽水机台班应为5000.00元台班，中铁公司主张发生了9922.25元台班，但未提供辉信公司确认的签证，故应以鉴定机构已经计入无争议项的5000.00元台班标准计算，其余4922.25元台班的费用，一审法院不予支持。3.关于打桩机械台班及推土机台班，投标清单中没有该项施工记载，依据鉴定机构的意见，实际施工中，涉及打桩工程，打桩机械台班及推土机台班均会实际发生。中铁公司主张的打桩机械台班数量为14台，推土机台班为2台，虽无辉信公司签字确认，但根据施工客观需要，一审法院酌情分别认定两项各发生2台，费用分别为17473.28元（见争议项列表5，14台费用为122313.00元，2台费用17473.28元）和9667.00元（见争议项列表6）。（二）已完工程试桩项目月价格差3583.00元问题，中铁公司主张试桩项目发生于2010年11月，辉信公司主张试桩项目发生于2010年10月，两月价格差为3583.00元，针对此问题，虽然中铁公司主张试桩时间是2010年11月份，但并未提供证据，且双方当事人在质证中均认可施工时间为2010年7月份，而试桩属桩基施工范围，自工程开始施工至2010年10月历时三个月，相关桩基础的施工应已完成；同时依据2011年11月现场工程部位确认单的记载，试桩静载试验已经进行，故双方争议的试桩项目应该发生在2010年10月。该费用已经包含在鉴定意见无争议项内，中铁公司要求按照2010年11月增加3583.00元造价的主张，一审法院不予确认。

综上，鉴定意见中无下浮项造价为13440233.28元（包括已完工程造价汇总表中的全部新组价、人工费增加、补充钻孔灌注桩2010年10月、打桩机械台班17473.28元、推土机台班9667.00元）。存在下浮项的造价部分下浮前的数额为80691690.25元（包括已完工程造价最终汇总表中已完合同内价格80509113.00元+工程热镀锌钢47216.00元+增加签证部分121702.00元+履带式挖掘机2台136**.25元），该部分下浮12.33%后应为70742404.84元。综上，中铁公司已完工程造价为84182638.12元，辉信公司已付工程款20929488.29元，辉信公司欠付工程款为63253149.83元。关于中铁公司所主张的利息问题，虽然双方合同为无效合同，但中铁公司停止施工系辉信公司原因所致，辉信公司确实存在大量欠付工程款情形，应就欠付工程款向中铁公司支付利息。中铁公司主张自2011年11月12日开始计算辉信公司欠付工程款利息，但本案为未完工程，中铁公司一直未将工程交付辉信公司，同时就已完工程双方一直没有结算，中铁公司也没有及时提起诉讼主张权利，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，辉信公司应当自中铁公司起诉之日起至实际给付欠付工程价款之日止以63253149.83元为基数按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。

关于中铁公司主张的停工损失问题，中铁公司主张该部分损失分别包括钢筋款、劳务款、材料款及留守人员工资及正常费用。关于其主张的钢筋款、劳务款以及材料款，中铁公司虽提供了结算协议及对账单，但该部分结算协议及对账单所包含的停工损失缺乏具体的计算依据及给付标准，同时辉信公司也没有提供该部分费用实际支付的依据，故对该部分损失一审法院不予支持。关于中铁公司主张的留守人员工资及正常费用，虽然双方当事人均认可自中铁公司停工后，现场由中铁公司人员看守，但中铁公司没有提供任何工资及费用发生及支付的依据，故对该部分损失，一审法院亦不予支持。中铁公司如有证据可另诉。

关于优先受偿权的问题，双方《备案合同》虽为无效合同，但中铁公司已经将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，中铁公司所主张的工程款中包含了大量劳动报酬。因双方工程为未完工程，未经竣工验收合格，工程停工的原因系辉信公司没有及时支付工程款所致，虽然辉信公司否认停工与其欠付工程款有关，但从本案审理情况来看，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形。在此情况下，辉信公司亦未就中铁公司已完工程提出质量问题，故中铁公司主张在其已完工程款范围内享有优先受偿权，一审法院予以支持。

综上，一审法院判决如下：1.确认辉信公司与中铁公司签订的《备案合同》无效；2.本判决生效之日起十五日内，辉信公司向中铁公司支付工程款63253149.83元及利息（自2016年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；3.中铁公司对所施工的陕西大厦工程在其已完工程价款63253149.83元范围内享有优先受偿权；4.驳回中铁公司的其他诉讼请求。案件受理费584924.00元，鉴定费745000.00元，共计1329924.00元，由中铁公司负担797954.00元，由辉信公司负担531970.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。经通知，一审法院委托的鉴定机构金环公司出庭。关于鉴定方法，金环公司称由于辉信公司和中铁公司均不能提供电子版投标报价资料，因此金环公司是套取08定额及投标期造价信息与投标报价比对后求出下浮比例。关于能否依据纸质版工程量清单报价鉴定工程款，金环公司称按照现有的纸质版工程量清单报价计算工程款不准确，因为投标报价的所有项与定额所有项综合单价不一致，做不到综合单价一一对应，现有的纸质版报价中，材料费、机械费等比定额信息价格是下浮的，但具体是怎么调整的并不清楚，双方当事人也未能提供软件版予以说明。

二审中另查明：关于双方争议的176836.50元水电费，辉信公司提供了该部分水电费的发票，经核实，发票上记载的水费注册号与双方之前水电费结算单及现场水电量确认单上记载的注册号一致，电费客户户号是双方之前水电费结算单或现场水电量确认单上记载的客户户号之一。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点问题为：一、《备案合同》的效力如何认定；二、中铁公司已完工程部分的造价如何认定；三、176836.50元水电费应否计入辉信公司的已付工程款；四、欠付工程款的利息的起算日如何确定；五、辉信公司应否赔偿中铁公司停工损失。

关于焦点问题一，《备案合同》的效力如何认定问题。辉信公司提交的陕西大厦1号楼《天津市商品房预售许可证》显示，案涉工程的用途为商业、办公、酒店型公寓。因招投标行为发生于2010年，应适用当时的法律法规。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，必须进行招标的工程建设项目包括“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”。根据已查明事实，案涉工程项目的资金来源为企业自筹，故不属于该条第（二）项、第（三）项规定的项目，但对于是否属于该条第（一）项中的项目，双方当事人存在争议。依据国务院批准、原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。案涉工程项目用途为商业、办公、酒店型公寓，属于商品房，属于必须招投标的项目。

本案中，根据已查明的事实，辉信公司、中铁公司均确认在招投标前中铁公司已经进场施工，中铁公司提供的邮件往来公证材料显示，辉信公司要求中铁公司按照其“附件内容投标报价”，即双方在投标之前已经就投标报价进行实质性谈判，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十三条规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《备案合同》应为无效。辉信公司关于此点的上诉请求和理由不能成立。

关于焦点问题二，中铁公司已完工程部分的造价如何认定问题。根据已查明事实，中铁公司在停工时，已经施工至正负零以上六层，且对于工程质量，辉信公司未提出异议，故对于中铁公司已经完成的工程部分，辉信公司应当支付相应工程价款。关于计价依据，双方当事人存在争议，辉信公司主张按照《备案合同》约定计算工程价款，中铁公司主张按照定额及市场信息价计算工程价款。本院认为，一方面，中铁公司和辉信公司通过签订补充协议，明确《备案合同》仅作为备案使用，实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容再另行签订补充协议及变更协议确定，即双方均明确《备案合同》约定的合同单价、计价方式等不是双方真实意思表示，但双方在此之后并未另行签订补充协议及变更协议，故双方对于工程款结算没有明确约定。另一方面，中铁公司和辉信公司在招标前进行实质性谈判为双方行为，双方对于《备案合同》无效均有过错。同时，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知载明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款所致。结合鉴定机构的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形。综合上述情形，一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。中铁公司和辉信公司关于此点的上诉请求和理由均不能成立。

关于人工费调增的数额，根据已查明事实，鉴定机构是参照《备案合同》约定的工日单价调整方法及具体公式计算的人工费调增数额。辉信公司称《备案合同》中约定的公式仅适用于工程全部完工时，对于未完工程，计算基数应当予以调整，但《备案合同》约定的公式并未区分全部完工工程和未完工程，故辉信公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。辉信公司称一审判决对人工费重复调增，但是根据鉴定意见记载，对人工费仅计算了一次调增。未调增的那部分人工费作为“已完合同内价格”的一部分，自然应适用12.33%下浮比例，一审判决亦是如此认定。故辉信公司的该项主张无事实依据，不能成立。

关于焦点问题三，176836.50元水电费应否计入辉信公司已付工程款问题。176836.50元水电费虽然未经双方确认，但辉信公司提交的证据可以证明，该部分水电费已经发生，且发生的时段处于中铁公司看守案涉工程期间，发生费用的水表和电表亦与双方之前达成的水电费结算单及现场水电量确认单上记载的注册号、电表号一致，可视为发生费用的水表和电表处于中铁公司控制之下，故该部分水电费应由中铁公司负担。因该部分费用已由辉信公司支付，故应计入辉信公司向中铁公司的已付款中。辉信公司关于此点的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。

关于焦点问题四，欠付工程款的利息的起算日如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案为未完工程，中铁公司一直未将工程交付辉信公司，同时就已完工程双方一直没有结算，依照上述规定，一审判决将中铁公司起诉之日认定为利息起算日并无不当。中铁公司主张自停工之日即2011年11月12日开始计算欠付工程款利息没有事实依据和法律依据，其关于此点的上诉请求和理由不能成立。

关于焦点问题五，辉信公司应否赔偿中铁公司停工损失的问题。中铁公司主张停工损失，但其主张的钢筋款、劳务款以及材料款，虽提供了结算协议及对账单，但对于停工损失缺乏具体的计算依据及给付标准，也没有提供实际支付该部分费用的证据；其主张的留守人员工资及正常费用，没有提供实际发生及支付的证据。故对其主张的停工损失，一审判决未予支持并无不当，中铁公司关于此点的上诉请求和理由不能成立。应指明的是，关于停工损失，中铁公司提出了相应的诉讼请求并提交了证据，人民法院对此进行审理后，无论是否支持了其诉讼请求，中铁公司都无权就此项诉讼请求再次提请诉讼。一审判决在认定“对该部分损失本院不予支持”的同时又认定“中铁公司如有证据可另诉”，与“一事不再理”原则不符，本院对此予以纠正。

综上所述，中铁公司的上诉请求不成立，辉信公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市高级人民法院（2016）津民初86号民事判决第一项；

二、撤销天津市高级人民法院（2016）津民初86号民事判决第四项；

三、变更天津市高级人民法院（2016）津民初86号民事判决第二项为“本判决生效之日起十五日内，天津辉信房地产开发有限公司向中铁建设集团有限公司支付工程款63076313.33元及利息（自2016年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）”；

四、变更天津市高级人民法院（2016）津民初86号民事判决第三项为“中铁建设集团有限公司对所施工的陕西大厦工程在其已完工程价款63076313.33元范围内享有优先受偿权”；

五、驳回中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费584924.00元，鉴定费745000.00元，由中铁建设集团有限公司负担799924.00元，由天津辉信房地产开发有限公司负担530000.00元。二审案件受理费234585.00元，由中铁建设集团有限公司负担126802.00元，天津辉信房地产开发有限公司负担107783.00元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　刘　敏

审判员　刘银春

审判员　李　春

二〇一九年六月二十八日

书记员　武泽龙