深圳市傲盛霞实业有限公司、揭阳市中萃房产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

法定代表人：刘炬。

上诉人深圳市傲盛霞实业有限公司（以下简称傲盛霞公司）因与被上诉人揭阳市中萃房产开放有限公司（以下简称中萃公司）及原审被告深圳市中技实业（集团）有限公司（以下简称中技公司）、成清波、朱镇辉、中国华阳投资控股有限公司（以下简称华阳公司）、原审第三人恒立实业发展集团股份有限公司（以下简称恒立实业）股权转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称一审法院）（2016）粤民初24号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行了审理，上诉人傲盛霞公司的委托诉讼代理人赵宇、熊磊铭，被上诉人中萃公司的法定代表人林榜昭、委托诉讼代理人王煌、徐军及原审被告中技公司和成清波的共同委托诉讼代理人邱剑龙、华阳公司的委托诉讼代理人赵兵、朱镇辉的委托诉讼代理人何煦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

傲盛霞公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回中萃公司的全部诉讼请求或发回重审；判令中萃公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.中萃公司依据2010年9月28日《关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议》及2011年8月6日《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》（以下简称《重组的合作协议》及其补充协议），请求傲盛霞公司履行划转案涉4000万股恒立实业股份的义务，仅具债权属性，不属于物权返还请求权，应适用诉讼时效的规定。傲盛霞公司有新的证据证实中萃公司的该项债权请求权已经罹于诉讼时效，中萃公司丧失胜诉权。2.2012年12月22日中萃公司、中技公司、成清波、傲盛霞公司、华阳公司签订的《协议书》（以下简称《五方协议》）依法成立并生效。根据该协议，中萃公司已经将请求傲盛霞公司划转4000万股恒立实业股份的债权，转让给了中技公司和成清波。3.中萃公司与中技公司、成清波早在2012年3月4日即签订《谅解备忘录》，约定中萃公司将请求划转4000万股恒立实业股份的债权转让给中技公司和成清波。《五方协议》只不过再次明确上述转让协议的内容，以及增加华阳公司为担保人。故退一步讲，即使华阳公司由于其签章存疑，不承担担保责任，也不应影响中萃公司已经将上述股份划转的债权转让给中技公司和成清波的事实，应当认定《五方协议》成立并生效，且已经实际履行。中萃公司称华阳公司提供担保是其转让的前提，与其实际行动相悖，没有任何事实依据。各方自2012年之后连续形成《谅解备忘录》《五方协议》等多份协议，构成各方对恒立实业重组合作的最终商业安排，反映各方真实意思表示。法院应当按2012年之后形成的系列文件确定各方当事人的权利义务。4.中萃公司将请求划转4000万股恒立实业股份转让给中技公司和成清波，属于债权转让行为。中技公司和成清波后又将该债权以代物清偿的形式抵偿给傲盛霞公司，该行为在性质上也属于债权转让行为，该债权因混同而消灭，傲盛霞公司据此已经获得案涉4000万股股权。不论中萃公司与中技公司、成清波之间的债权转让行为成立与否、效力如何，其三方在整个交易过程中表示出的意思及行动，足以使傲盛霞公司相信中技公司和成清波是有权处分，依据善意取得之规定，傲盛霞公司已经取得案涉4000万股恒立实业股份。因此，中萃公司再行请求傲盛霞公司划转上述股份，没有事实和法律依据，应予驳回。5.2011年8月6日《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》中有关2011年12月31日前推出重组方案的约定，因客观形势的变化而无法履行。各方当事人对此约定，已经以实际行动予以变更。6.傲盛霞公司、朱镇辉依法不应承担1000万元的赔偿责任。傲盛霞公司未能按协议约定在2011年12月31日之前推出股改方案并报审，并非傲盛霞公司的原因所致，中萃公司在2012年12月28日才将股票过户给傲盛霞公司，傲盛霞公司不可能在原约定时间内提交重组方案，且《股权转让协议》第5.1条也约定“受让方实际代为履行股改承诺以标的股份的交割为前提”，况且该项请求属于债权请求权，中萃公司在2011年12月31日就应当知道股改方案延期的事实，其最早于2017年提出该赔偿请求，已超过诉讼时效。

中萃公司答辩称，1.《五方协议》第八条明确约定“本协议自各方签字盖章之日起生效。”现经鉴定已证明华阳公司的公章和施梁的签字系伪造，故《五方协议》自始未成立，不具备法律效力。成清波、中技公司根本不具备支付4亿元股权转让款的能力，中萃公司在误以为华阳公司提供担保的情况下做出了不真实的意思表示，即便认为《五方协议》已成立生效，也应根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定予以撤销。2.《重组的合作协议》及其补充协议仍继续合法有效，《五方协议》未成立，各方权利义务自然恢复至原合同项下，且《五方协议》未覆盖《重组的合作协议》及其补充协议。3.傲盛霞公司依约应当承担1000万元违约责任，中技公司、成清波、朱镇辉应当对此承担连带责任。4.中萃公司主张1000万元违约赔偿的诉讼请求未超过诉讼时效。首先，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，傲盛霞公司一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间未能提出新证据证明该请求权已过诉讼时效，应承担相应法律后果。其次，《五方协议》变更了《重组的合作协议》的履行期限，直至一审法院确认《五方协议》未成立，各方需按《重组的合作协议》及其补充协议履行时，中萃公司才知道自身权利被侵害，并按《重组的合作协议》及其补充协议的约定，要求傲盛霞公司返还股权并支付违约金，因此，中萃公司要求傲盛霞公司承担1000万元违约金的诉讼请求未超过诉讼时效。5.傲盛霞公司主张已经依据其与中技公司、成清波于2012年12月21日、22日签署的《协议书》善意取得恒立实业4000万股股权的抗辩理由不能成立。该协议系在中萃公司不知情的情况下恶意串通签订，协议约定的内容与事实不符，不具有法律效力。傲盛霞公司依据该协议约定的、法律所禁止的流质条款，主张善意取得案涉股权，不能成立，且傲盛霞公司与成清波等人系恶意串通、虚构事实骗取财物，其行为不具备善意。综上，傲盛霞公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

中技公司、成清波共同陈述意见称，1.一审法院认定《五方协议》未成立属事实认定错误，即便华阳公司未提供担保，也仅是合同中的担保条款无效，从合同无效不会影响主合同的效力。且在《谅解备忘录》中，华阳公司并未参与，中萃公司也就相关事项达成了合意。2012年12月27日，中萃公司、中技公司、成清波、傲盛霞公司签订的《补充协议书》是对《五方协议》的补充，增加了违约条款，除华阳公司外，各方均签字确认，因此，华阳公司的担保并不是股权转让协议的关键因素。即便认为《五方协议》不成立，中萃公司与中技公司的法律关系也应回到《谅解备忘录》，根据约定，中技公司仍享有股权划转的权利。2.一审法院认定傲盛霞公司承担1000万元的违约责任，属认定错误，中萃公司关于1000万元违约金的主张已超过诉讼时效。

华阳公司陈述意见称，尊重法院的最终判决。

朱镇辉陈述意见称，与傲盛霞公司、中技公司、成清波的意见一致。1.关于1000万元违约金的问题，该项约定在2011年8月6日《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》的第八条，若傲盛霞公司不是恒立实业的股东，其在法律关系上根本无权提出股改方案。一审法院对此认定事实有误。2.关于诉讼时效的问题，一审法院在庭审过程中未对《五方协议》的效力的认定作出释明。3.朱镇辉作为恒立实业的股东，认为不可能恢复案涉3000万股股权，不应支持中萃公司的主张。

恒立实业未陈述意见。

中萃公司向一审法院起诉请求：1.判令傲盛霞公司将持有的5213万股恒立实业股份转回至中萃公司名下；2.傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉、华阳公司对无法转回股权应当承担价值590111600元的赔偿；3.傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉承担因傲盛霞公司迟延履行的1000万元的违约赔偿责任；4.请求撤销或确认《五方协议》未成立；5.诉讼费用和保全费用由傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉、华阳公司承担。

一审法院认定事实：据湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二终字第75号民事判决书，恒立实业因连续三年亏损，其股份于2006年5月15日被暂停上市交易，因重组成功，于2013年2月8日获得复牌交易。

2010年9月28日，中萃公司（甲方）、傲盛霞公司（乙方）与恒立实业（丙方）签订《重组的合作协议》。主要内容：鉴于：1、恒立实业连续三年亏损于2006年5月15日被暂停上市，面临退市广场，拟进行资产重组；……4、甲方持有丙方4110万股；其中426万股赠与中国长城资产管理公司，暂未办理过户手续；180万股是甲方承诺替其他非流通股东代垫的股改对价，甲方目前实际可支配3504万股；……6、自甲方控股丙方至今，甲方已累计向丙方投入3965万元的财政支持，即甲方对丙方拥有超过3965万元的债权。已通过第三方支付给甲方用于购买该笔债权，该笔债权现由乙方承接；7、乙方有能力为丙方今后的重组提供财务支持，并可为丙方选择确定重组方案。第一条1.1（2）新重组方：指乙方及其指定执行丙方重大资产重组的第三方。第二条重组事项的基本约定：2.1甲方承诺所持有并可支配的3504万股丙方股份，按乙方制定的重组方案对该股份的要求进行重组安排；2.1.1本协议签署的同时，甲乙丙方均同意签署该三方与中技公司的《和解协议》，乙方同意贷款给丙方4350万元，用于解决丙方相关的债权债务。甲方同意将其所持有的丙方股份3000万股过户给乙方；2.2.1恒立实业股改方案不变，但甲方按股改方案置入恒立实业的资产，乙方必须在增发成功后三个月内予以置换，并无条件、无偿将该股改对价资产还与甲方。2.3乙方对恒立实业重组，在增发方案实施后，乙方无条件、无偿向甲方赠送1000万股恒立实业增发股份，并同意甲方以1000万元向乙方回购3000万股恒立实业股份。2.3.1甲方承诺自本协议生效之日起，其原派驻恒立实业的股东代表人员改为乙方指定的人员。第四条过渡期管理（过渡期：本协议签署之日起至本次非公开发行股份购买资产实施完毕日的期间）4.1过渡期内，除甲方与乙方、丙方共同协调与债权人的债务重整外，由新重组方接管丙方。第五条违约责任5.7本协议具有排他性。甲方、乙方、丙方均保证不得超越本协议约定，与其他第三方商洽有关丙方重组事项。为体现这一保证即唯一性保证，违约方需向守约方支付1000万元作为赔偿。

2011年3月28日，中萃公司与傲盛霞公司签订《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》，对向中国长城资产管理公司转让股份事宜以及股份分置改革进行了约定，并明确与《重组的合作协议》不一致的，按本补充协议执行。

2011年8月6日，中萃公司（甲方）与傲盛霞公司（乙方）以及担保方成清波、朱镇辉签订《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》：就债务重组、资产处置、公司内部管理、董事会调整、股改承诺等作了明确的约定。第一条过渡期股权行使：甲乙双方签订《股权转让协议》，甲方将其持有的恒立实业3000万股股份转让给乙方。自《股权转让协议》生效之日起至股份交割过户完成之日期间的“过渡期”，转让的3000万股股份的全部权利，除在《股权转让协议》中另有明确约定外，均由乙方实际享有和行使。甲方应出具相应的授权委托书，确保乙方能实际享有和行使3000万股股份所代表的全部权利。第八条资产重组：乙方承诺在2011年12月31日之前推出完整且切实可行的恒立实业股权分置改革优化方案及资产重组方案并报至中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会审核，若未能在此时间之前将方案报交重组委上会审核，乙方应赔偿甲方1000万元。第九条权利义务的约定履行：乙方承诺在恒立实业恢复上市后一个月内将《股权转让协议》所转让的3000万股及另赠送给甲方的2000万股和弥补甲方向长城公司转让426万股中的213万股，共计5213万股恒立实业的股份无偿划转给甲方。若因政策原因不能过户，乙方应采取有效措施确保5213万股恒立实业股份自恢复上市之日起的相关权益（包括但不限于股份的分红、配送股及投票股）由甲方所享有。第十一条违约责任：任何一方违反本协议，均应全额赔偿对方的损失。并且，如果任何一方违约导致恒立实业股权分置改革或资产重组延误，则应向对方赔偿1000万元。第十二条其他：乙方的实际控制人朱镇辉及深圳中技集团成清波对乙方向甲方所承诺的所有事项提供连带责任担保，在乙方不履行或无能力履行向甲方所承诺的事项时，甲方有权向任一担保方要求履行。之后，中萃公司与傲盛霞公司签订了关于恒立实业3000万股股份的《股权转让协议》。

2010年11月29日，中技公司、成清波出具《承诺书》：一、对2010年9月28日签订的《重组的合作协议》中傲盛霞公司应承担的合同义务提供连带责任担保。二、除按2010年9月28日签署的《重组的合作协议》条款履行外，承诺人无条件向中萃公司无偿赠送1000万股岳阳恒立增发股份。上述承诺事项若未能实施及兑现，愿对中萃公司造成的损失承担经济赔偿责任。

2012年3月4日，中萃公司（甲方）、中技公司（乙方）、成清波（丙方）签订关于对恒立实业重组的《谅解备忘录》：一、甲方保证支持岳阳恒立股权分置改革优化方案（方案以不损害甲方现有权益为原则，具体事宜可另行协商解决）。除已由傲盛霞公司实际享有和行使全部权利的3000万股股份之外，甲方名下其余股份均参与股改动议……三、乙丙方保证《关于岳阳恒立冷气设备股份有限公司重组的合作协议》2.3条及《补充协议》载明的甲方权益。重组后乙方及丙方保证甲方无偿拥有岳阳恒立股份5213万股（包括乙丙方原应该无条件、无偿向甲方赠送中的1000万股岳阳恒立增发股份、甲方原应该以1000万元回购的3000万股岳阳恒立股份以及甲方本应拥有的1213万股）。自岳阳恒立股权分置改革优化方案股东大会通过之日起三年达到时，乙丙方应于三十天内以肆亿元的对价回购甲方拥有的4000万股。另1213万股股份，乙丙方应在政策允许时间达成的10天内无条件过户给甲方。如傲盛霞公司不予配合，所产生的后果由乙丙方负责。四、在本谅解备忘录协议各方履行约定义务前提下，守约方同意放弃追究违约方在履行此前所有协议过程中的违约责任。甲方保证本谅解备忘录签署之日起五个工作日内向深圳市福田区人民法院撤销相关诉讼。五、本协议的签订不影响乙、丙方在此之前所签订的相关协议的担保责任。

2012年12月21日，傲盛霞公司（甲方）、中技公司（乙方）、成清波（丙方）签订《协议书》。协议主要内容：一、甲方对恒立实业享有债权为8827.5万元。二、根据恒立实业2012年11月21日通过的股改方案（《傲盛霞公司、华阳公司、中国长城资产管理公司赠与现金、公司资本金转增股本和优化股权分置改革方案》），甲方以现金方式向恒立实业捐赠现金186668611.87元，甲方将上述8827.5万元债权转抵等额的现金捐赠。三、甲方向恒立实业出具《股权分置改革现金捐赠确认函》后，一个月内，乙方和丙方负责偿还甲方8000万元的欠款。四、上述债权未清偿之前，乙方和丙方同意将登记在甲方名下的恒立实业4000万股股份作为担保，质押给甲方或甲方指定的第三方。五、乙方和丙方同意并承诺，若在甲方向恒立实业出具《股权分置改革现金捐赠确认函》满一个月后，乙方和丙方未偿还甲方8000万元，视为乙方和丙方放弃4000万股岳阳恒立股份的权利，并用4000万股岳阳恒立股份股权来抵偿甲方8000万元的欠款。六、甲方承诺，在岳阳恒立股改完成并在乙方、丙方偿还上述债务后，登记在甲方名下的岳阳恒立股份具备过户条件时，甲方应配合办理股份过户手续。

中萃公司还提交一份《五方协议》，签约甲方为中萃公司、乙方为中技公司、丙方为成清波、丁方为傲盛霞公司、戊方为华阳公司，中萃公司没有填落款日期，中技公司和成清波落款日期为2012年12月22日，傲盛霞公司落款时间为2012年12月21日，华阳公司落款时间为2012年12月22日，有公司法定代表人施梁签名。中萃公司和华阳公司在诉讼中均主张华阳公司盖章和法定代表人施梁的签名为虚假。协议主要内容：鉴于：3、2012年11月21日，恒立实业股改方案已经股东大会通过并经深交所批准披露。股改工作正在有序进行中。就上述文件所约定的恒立实业股权完成后登记在丁方（傲盛霞公司）名下的5213万股股份的相关事宜，达成如下协议：一、本协议生效后，中萃公司和傲盛霞公司同意并确认：中萃公司和傲盛霞公司在2010年9月8日签订的《关于对恒立实业重组的合作协议》、2011年8月6日签订的《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》相应解除并失效，中萃公司对傲盛霞公司的权利义务以本协议为准。二、甲方通过恒立实业股改，将可取得股份合计5213万股。三、中萃公司同意将上述5213万股股份中的4000万股恒立实业股份转让给乙方（中技公司）和丙方（成清波），转让价格为肆亿元。在恒立实业股改方案通过股东大会后（即2012年11月21日）满三年时，傲盛霞公司届时将代持的股份过户到中技公司或成清波指定的持有人名下，中技公司和成清波在三年期限届满之日起30日内应当将该笔转让价款支付给中萃公司。四、中技公司和成清波在本协议签订之日起，即获得上述恒立实业4000万股股份的相关所有权益。在恒立实业股改完成时，傲盛霞公司作为中技公司和成清波的代理人，代为持有该4000万股股份。五、中萃公司上述5213万股股份中的1213万股恒立实业股份，在股改完成后，委托傲盛霞公司代为持有，登记在傲盛霞公司名下。傲盛霞公司应在具备过户条件后10日内将代持的1213万股股份过户给中萃公司。六、华阳公司同意恒立实业恢复上市（即复牌成功）的情况下，为第二条约定的中技公司和成清波的付款义务承担连带保证责任。……八、本协议自各方签字盖章之日起生效。

2012年12月27日，中萃公司、中技公司、成清波、傲盛霞公司签订《补充协议书》。主要内容：2012年12月22日中萃公司、中技公司、成清波、傲盛霞公司、华阳公司签订了《协议书》，因该《协议书》第一条、第三条约定不明确，经协商作如下约定，作为《协议书》的补充协议。一、协议上第一条约定的事项，双方同意作以下确认：本协议签订生效之日起，若此前双方所签订协议有冲突的，以原协议为准。若此前双方所签协议有约定的事项在本协议中未涉及的，按原协议履行。二、协议上第三条所指的“乙方和丙方”付4亿元支付给甲方，该三年期限计算日期为岳阳恒立股改方案通过并经深圳市证券交易所批准披露之日起计算。三、任何一方不履行补充协议，需按《协议书》涉及金额每逾期一日，按日1%支付违约金。

2012年10月19日，恒立实业发布《股权分置改革说明书》公告。

2012年11月21日，恒立实业发布公告，提示公司已审议通过了傲盛霞公司、华阳公司、中国长城资产管理公司赠与现金、公司资本公积金转增股本和优化股权分置改革方案。

2012年12月28日，恒立实业发布公告：当日收到中国（证券）登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》。中萃公司将其持有的恒立实业非流通股份4110万股中的3000万股过户给傲盛霞公司持有，股权过户已经完成，傲盛霞公司成为公司第一大股东。中萃公司将其持有的恒立实业非流通股份4110万股中的10万股过户给中国华阳投资控股有限公司持有，股权过户已经完成。

2012年12月28日，恒立实业发布关于中萃公司与傲盛霞公司、华阳公司《股权转让过户完成》的提示公告：中萃公司已将持有的本公司非流通股份4110万股中的3000万股过户给了傲盛霞公司，股权过户已完成。傲盛霞公司成为公司第一大股东。中萃公司已将持有的本公司非流通股份4110万股中的10万股过户给了华阳公司，股权过户已完成。

2013年2月7日，恒立实业发布《关于公司股票恢复上市的提示性公告》（公告编号2013-05），载明：公司于2012年12月31日收到深圳证券交易所《关于同意岳阳恒立冷气设备股份有限公司股票恢复上市的决定》，公司股票将于股权分置改革实施完成后恢复上市。2012年10月17日，恒立实业第六届董事会第七次会议审议了《股权分置改革优化方案》相关议案。2012年11月21日，公司召开了股权分置改革专项股东会，审议并通过了公司《股权分置改革优化方案》。截至本公告之日，公司股权分置改革优化方案已实施完成。公司将于2013年2月8日复牌交易。

2014年5月11日，成清波因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，2014年6月15日被逮捕，2016年3月17日被上海市静安区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年一个月（已执行完毕），并处罚金二万元。

2015年6月17日，成清波出具《声明》，认为自2012年12月22日起至今，其与中技公司是恒立实业4000万股股份的所有权人，同意将上述股份过户至中技公司名下。

一审法院审理本案期间，华阳公司提出鉴定申请，请求对《五方协议》上华阳公司印章和授权代表施梁的签名进行司法鉴定。一审法院经摇珠程序后委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定。2018年8月14日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《鉴定意见书》（穗司鉴18010090600121号），鉴定意见为：1、落款日期为2012年12月22日的五方《协议书》落款“戊方（盖章）：”处及骑缝处加盖的“中国华阳投资控股有限公司”印文与委托人提供及鉴定人提取的同名印章样本不是同一枚印章所盖印。2、落款日期为2012年12月22日的《五方协议》戊方“授权代表（签名）：”处的“施梁”签名字迹与委托人提供的施梁笔迹样本不是同一人所写。对该《鉴定意见书》，华阳公司和施梁表示：对真实性、合法性、关联性予以认可，鉴定意见可以证明华阳公司和施梁没有签署《五方协议》，更未就本案项目为中技公司、成清波提供担保，不应承担担保责任。中萃公司表示：对真实性、合法性、关联性予以认可，证明中技公司、成清波等人提供虚假担保，在2010年中萃公司、傲盛霞公司签署《重组的合作协议》及其补充协议后，因缺乏交易保障，中萃公司一直未将股份转移过户，2012年中技公司、成清波提出以4亿元对价购买4000万股恒立实业股份，华阳公司提供担保，中萃公司是基于有华阳公司提供担保，交易有了保障，才签署《五方协议》，华阳公司的担保是中萃公司签署《五方协议》的前提，《五方协议》应予撤销。傲盛霞公司表示对《鉴定意见书》的真实性、合法性予以认可，对关联性则认为：中萃公司对《五方协议》出现虚假情形负有重大过错，应自行承担由此产生的后果，在《五方协议》前，中萃公司已与中技公司、成清波以《谅解备忘录》的形式约定4000万股恒立实业股份转让给中技公司、成清波，《五方协议》上华阳公司公章虚假只能影响华阳公司在《五方协议》中的担保意思的效力，不影响其他各方约定的效力，傲盛霞公司对华阳公司公章虚假毫不知情，之后还与中技公司、成清波签订协议将属于中技公司、成清波的4000万股股份抵偿给傲盛霞公司，因此傲盛霞公司作为善意的一方，已享有4000万股股份的所有权。中技公司、成清波出具书面质证意见称“对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可，就该鉴定结论无异议。”朱镇辉同意傲盛霞公司的意见，并补充认为：《五方协议》已经确认解除了2011年8月6日《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》，因此朱镇辉在该补充协议项下的担保责任已被解除。恒立实业没有发表质证意见。

一审法院认为，本案系股权转让纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是《五方协议》的效力如何认定；中萃公司要求傲盛霞公司将案涉5213万股恒立实业股份返还至中萃公司名下应否支持，若无法返还，傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉和华阳公司应否承担连带赔偿责任；傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉应否因傲盛霞公司迟延履行而向中萃公司承担1000万元的赔偿责任。

中萃公司提起本案诉讼要求傲盛霞公司将案涉5213万股恒立实业股份返还至中萃公司名下，主要理由是傲盛霞公司未按照《重组的合作协议》及其补充协议的约定，在恒立实业恢复上市后一个月内将中萃公司应得的5213万股恒立实业股份划转到中萃公司名下构成违约。根据一审法院查明的事实，中萃公司和傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉在2010年9月至2012年12月期间签订了一系列协议。2010年9月28日，中萃公司、傲盛霞公司和恒立实业签订《重组的合作协议》，约定由傲盛霞公司作为新重组方对恒立实业进行资产重组，中萃公司同意将其所持有恒立实业的3000万股股份过户给傲盛霞公司，中萃公司按股改方案置入恒立实业的资产，傲盛霞公司必须在增发成功后三个月内予以置换，并无条件、无偿将该股改对价资产还与中萃公司，傲盛霞公司对恒立实业重组，在增发方案实施后，傲盛霞公司应无条件、无偿向中萃公司赠送1000万股恒立实业增发股份，并同意甲方以1000万元向乙方回购3000万股恒立实业股份。2010年11月29日，中技公司、成清波出具《承诺书》，对《重组的合作协议》项下傲盛霞公司的义务承担连带责任，并承诺除按《重组的合作协议》条款履行外，承诺人无条件向中萃公司无偿赠送1000万股恒立实业增发股份。2011年8月6日，中萃公司和傲盛霞公司、朱镇辉、成清波签订《关于<关于对岳阳恒立冷气设备股份有限公司重组的合作协议>的补充协议》，傲盛霞公司承诺在2011年12月31日之前推出完整且切实可行的恒立实业股权分置改革优化方案及资产重组方案并报至中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会审核，若未能在此时间之前将方案报交重组委上会审核，傲盛霞公司应赔偿中萃公司1000万元。傲盛霞公司承诺在恒立实业恢复上市后一个月内将《股权转让协议》所转让的3000万股及另赠送给甲方的2000万股和弥补中萃公司向长城公司转让426万股中的213万股共计5213万股恒立实业股份无偿划转给中萃公司。成清波、朱镇辉作为担保方与傲盛霞公司承担连带责任。2012年3月4日，中萃公司、中技公司、成清波签订关于对恒立实业重组的《谅解备忘录》，重组后中技公司及成清波保证中萃公司无偿拥有恒立实业5213万股股份（包括中技公司、成清波原应该无条件、无偿向中萃公司赠送中的1000万股岳阳恒立增发股票、中萃公司原应该以1000万元回购的3000万股岳阳恒立股票以及中萃公司本应拥有的1213万股）。自岳阳恒立股权分置改革优化方案股东大会通过之日起三年达到时，中技公司、成清波应于三十天内以肆亿元的对价回购中萃公司拥有的4000万股。另1213万股股票，中技公司、成清波应在政策允许时间达成的10天内无条件过户给中萃公司。之后，中萃公司和中技公司、成清波、傲盛霞公司签署了《五方协议》，协议抬头记载华阳公司为戊方，主要内容为：一、本协议生效后，《重组的合作协议》及其补充协议相应解除并失效，中萃公司对傲盛霞公司的权利义务以本协议为准。二、中萃公司通过恒立实业股改，将可取得股票合计5213万股。三、中萃公司同意将上述5213万股股票中的4000万股转让给中技公司和成清波，转让价格为肆亿元。在恒立实业股改方案通过股东大会后（即2012年11月21日）满三年时，傲盛霞公司届时将代持的股票过户到中技公司或成清波指定的持有人名下，中技公司和成清波在三年期限届满之日起30日内应当将该笔转让价款支付给中萃公司。四、中技公司和成清波在本协议签订之日起，即获得上述恒立实业4000万股股票的相关所有权益。在恒立实业股改完成时，傲盛霞公司作为中技公司和成清波的代理人，代为持有该4000万股股票。五、中萃公司上述5213万股股票中的1213万股恒立实业股票，在股改完成后，委托傲盛霞公司代为持有，登记在傲盛霞公司名下。傲盛霞公司应在具备过户条件后10日内将代持的1213万股股票过户给中萃公司。六、华阳公司同意恒立实业恢复上市（即复牌成功）的情况下，为第二条约定的中技公司和成清波的付款义务承担连带保证责任。

由于《五方协议》对恒立实业5213万股股份的归属做了重大的改变，本案诉讼中各方对《五方协议》的效力存在争议。根据广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，《五方协议》上加盖的华阳公司公章与其作为样本的同时期使用的公章不是同一枚印章，“施梁”签名与一审法院组织鉴定时由施梁本人书写的笔迹样本不是同一人所写。对该鉴定意见，中萃公司和华阳公司、中技公司、成清波均表示认可其真实性、合法性、关联性；傲盛霞公司、朱镇辉对真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。《鉴定意见书》为一审法院摇珠委托的鉴定机构经取样检验而出具的鉴定意见，鉴定程序合法，一审法院对该《鉴定意见书》予以采信。故认定案涉《五方协议》上加盖的华阳公司公章与施梁签名为虚假。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由于《五方协议》上戊方华阳公司公章和施梁的签名虚假，并非华阳公司及其法定代表人真实意思表示，一审法院认定《五方协议》未成立，对各方当事人未产生法律约束力。中萃公司关于《五方协议》应撤销或认定未成立的主张，一审法院予以采纳。

在《五方协议》之前，中萃公司、傲盛霞公司和恒立实业签订的《重组的合作协议》及其补充协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，为当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。而由于《五方协议》未成立，中萃公司、傲盛霞公司、朱镇辉、中技公司、成清波之间关于案涉恒立实业5213万股股份的归属，应根据各方在《五方协议》之前签订的《重组的合作协议》及其补充协议等协议予以认定。根据一审法院查明的事实，2012年12月28日，中萃公司已将持有的恒立实业3000万股股份过户给了傲盛霞公司，恒立实业已于2013年2月8日恢复上市。根据《重组合作协议》及其补充协议的约定，傲盛霞公司应在恒立实业恢复上市后一个月内，将共计5213万股恒立实业股份划转到中萃公司名下，傲盛霞公司未按照上述约定履行义务，构成违约。中萃公司诉请傲盛霞公司将5213万股恒立实业股份返还至其名下，合法有据，应予支持。由于一审法院对中萃公司返还股份的诉请予以支持，故中萃公司关于傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉、华阳公司对无法转回股权而承担价值590111600元赔偿的请求，一审法院不予支持。

关于中萃公司要求傲盛霞公司、中技公司、成清波、朱镇辉赔偿1000万元的问题。2011年8月6日，中萃公司和傲盛霞公司、朱镇辉、成清波签订的《关于<关于对岳阳恒立冷气设备股份有限公司重组的合作协议>的补充协议》第八条约定，傲盛霞公司承诺在2011年12月31日之前推出完整且切实可行的恒立实业股权分置改革优化方案及资产重组方案并报至中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会审核，若未能在此时间之前将方案报交重组委上会审核，傲盛霞公司应赔偿中萃公司1000万元。第九条约定，傲盛霞公司承诺在恒立实业恢复上市后一个月内将《股权转让协议》所转让的3000万股及另赠送给甲方的2000万股和弥补中萃公司向长城公司转让426万股中的213万股共计5213万股恒立实业股份无偿划转给中萃公司。第十一条约定如果任何一方违约导致恒立实业股权分置改革或资产重组延误则应向对方赔偿1000万元。第十二条还约定，傲盛霞公司的实际控制人朱镇辉及中技公司成清波对傲盛霞公司向中萃公司承诺的所有事项提供连带责任担保。根据一审法院查明的事实，恒立实业于2012年10月17日召开第六届董事会第七次会议审议《股权分置改革优化方案》相关议案；2012年11月21日召开股权分置改革专项股东会，审议并通过了公司《股权分置改革优化方案》；2012年12月31日收到深圳证券交易所关于同意公司股票恢复上市的决定；2013年2月8日，恒立实业恢复上市。从上述步骤看，作为重组方的傲盛霞公司并未能按照该协议第八条的约定在2011年12月31日之前推出完整且切实可行的恒立实业股权分置改革优化方案及资产重组方案并报审，构成违约，中萃公司诉请傲盛霞公司赔偿1000万元，具有合同依据，应予支持。另根据该协议第十二条的约定，朱镇辉、成清波应就1000万元赔偿款向中萃公司承担连带清偿责任。中萃公司还要求中技公司对上述1000万元赔偿金承担连带担保责任，但是中技公司并没有参与该补充协议的签订，中技公司在此前2010年11月29日出具的承诺书中，亦没有作出关于担保1000万元赔偿金的承诺，因此，中萃公司要求中技公司对上述1000万元赔偿金承担连带清偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。傲盛霞公司应向中萃公司支付1000万元赔偿金，朱镇辉、成清波承担连带清偿责任。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故朱镇辉、成清波承担连带清偿责任后，有权向傲盛霞公司追偿。

综上所述，一审法院作出（2016）粤民初24号民事判决：一、确认落款时间为2012年12月21日和22日，签约甲方为揭阳市中萃房产开发有限公司、乙方为深圳市中技实业（集团）有限公司、丙方为成清波、丁方为深圳市傲盛霞实业有限公司、戊方为中国华阳投资控股有限公司的《协议书》未成立；二、深圳市傲盛霞实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内办理将5213万股恒立实业发展集团股份有限公司股份返还至揭阳市中萃房产开发有限公司名下的手续；三、深圳市傲盛霞实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向揭阳市中萃房产开发有限公司支付1000万元赔偿金，朱镇辉、成清波承担连带清偿责任，朱镇辉、成清波承担连带清偿责任后有权向深圳市傲盛霞实业有限公司追偿；四、驳回揭阳市中萃房产开发有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2992358元，司法鉴定费90000元，由深圳市傲盛霞实业有限公司、朱镇辉、成清波负担。一审案件本诉受理费2992358元已由揭阳市中萃房产开发有限公司预缴，由一审法院予以退回。司法鉴定费90000元已由中国华阳投资控股有限公司预缴，由深圳市傲盛霞实业有限公司、朱镇辉、成清波径付给中国华阳投资控股有限公司。深圳市傲盛霞实业有限公司、朱镇辉、成清波应负担的一审案件本诉受理费2992358元，直接向一审法院缴纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。傲盛霞公司提交如下证据材料：1.（2013）深中法商初字第87号案《开庭笔录》（2015年8月25日），拟证明傲盛霞公司收到中萃公司主张继续履行《重组的合作协议》的时间最早为2015年8月24日，根据《重组的合作协议》及其补充协议的约定，中萃公司请求划转5213万股股票的履行期限应为恒立实业恢复上市一个月内，恒立实业于2013年2月8日恢复上市，中萃公司请求划转案涉股票权益的诉讼时效已过。2.《岳阳恒立冷气设备股份有限公司股改进展公告》和增加诉讼请求申请书，拟证明中萃公司在2011年12月31日就应当知道股改方案延期的事实，但其最早于2017年才提出该赔偿请求，已超过诉讼时效。3.华阳公司股权结构图、华阳公司官网信息和中国华阳经贸集团有限公司（以下简称华阳经贸公司）官网信息，拟证明《五方协议》签订时，华阳公司受华阳经贸公司控制，其经营管理事项应当经华阳经贸公司决定，当时华阳经贸公司的总裁是成清波，对外可以代表华阳公司，其全程参与《五方协议》的谈判及签订，华阳公司参与并知晓《五方协议》。4.恒立实业恢复上市前后的股价，拟证明中萃公司、成清波按协议约定以4000万股股票权益抵偿8000万元债务是合理的，《五方协议》使各方均可获益，各方均可从恒立实业恢复上市中获得巨大增值，各方签订《五方协议》并推动股改方案是各方的真实意思表示。

中萃公司质证表示：对证据1和证据2的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予认可。对证据3和证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。

中技公司、成清波共同质证表示：同意傲盛霞公司的证明目的。

华阳公司质证表示：对于傲盛霞公司的证据均无异议，具体由法院进行判定。

朱镇辉质证表示：对于傲盛霞公司的证据均无异议。

就上述证据材料，本院分析认证如下：

傲盛霞公司提交的证据1和证据2系原审过程中形成的证据和恒立实业公司的股改进展公告，可证明中萃公司提出相应诉讼请求的具体时间，中萃公司、中技公司、成清波、华阳公司及朱镇辉对此亦无异议，本院对傲盛霞公司提交的证据1和证据2的真实性、合法性予以确认。证据3中的华阳公司股权结构图系傲盛霞公司单方制作，华阳公司及华阳经贸公司的官网信息为网站截图，傲盛霞公司未能进一步证明该证据的真实性；证据4为恒立实业恢复上市前后的股价变动情况，与本案诉争的相关合同的履行并无实质关联，中萃公司对证据3和证据4的真实性、合法性和关联性亦存有异议。因此，对于傲盛霞公司提交的证据3和证据4，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：2011年8月8日，中萃公司（转让方）与傲盛霞公司（受让方）签订的《股权转让协议》约定：“鉴于……5、转让方拟将其持有的岳阳恒立3000万股股份转让给受让方，受让方拟受让转让方转让的岳阳恒立3000万股股份，并代转让方履行股改承诺或对岳阳恒立原股权分置改革方案进行优化，以推进岳阳恒立股权分置改革的顺利实施。……5.1本协议生效后，受让方承诺在《股改说明书》的基础上代转让方履行股改承诺，但受让方实际代为履行股改承诺以标的股份的交割为前提。”

本院认为，根据本案双方上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案二审期间应否对诉讼时效进行审查，若应审查，中萃公司关于返还恒立实业5213万股股权和赔偿1000万元的诉请是否超过诉讼时效；二、《五方协议》的效力如何认定；三、傲盛霞公司应否向中萃公司返还恒立实业5213万股股份；四、傲盛霞公司应否向中萃公司支付1000万元的赔偿金及朱镇辉、成清波应否对此承担连带责任。

（一）关于本案二审期间应否对诉讼时效进行审查，若应审查，中萃公司关于返还恒立实业5213万股股权和赔偿1000万元的诉请是否超过诉讼时效

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”傲盛霞公司、中技公司、成清波二审提出中萃公司关于返还恒立实业5213万股股权和赔偿1000万元的诉请已超过诉讼时效，但其在一审过程中，并未提出诉讼时效抗辩。傲盛霞公司、中技公司、成清波认为，其在一审期间未提出诉讼时效抗辩是因为一审法院对于《五方协议》的效力认定可能影响本案诉讼时效的认定，并未作出释明。然而，《五方协议》的效力如何认定在一审程序中即为争议焦点，中萃公司明确诉讼请求为要求傲盛霞公司继续履行《重组的合作协议》及其补充协议，并要求赔偿1000万元的违约责任，在此情况下，傲盛霞公司、中技公司及成清波应当就中萃公司的诉讼请求进行全面的抗辩，包括中萃公司的诉请是否超过诉讼时效。况且，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。一审法院未就《五方协议》的效力是否会影响本案诉讼时效的认定进行释明，并无不妥。此外，傲盛霞公司在二审期间提交的（2013）深中法商初字第87号案《开庭笔录》（2015年8月25日）、增加诉讼请求申请书均系在一审庭审过程中形成且傲盛霞公司在一审审理期间就已知晓，不能作为二审期间主张本案已过诉讼时效的新证据。因此，对于傲盛霞公司在本院二审期间提出的中萃公司关于返还恒立实业5213万股股权和赔偿1000万元的诉请已经超过诉讼时效的主张，本院不予支持。

（二）关于《五方协议》的效力如何认定

一审法院经华阳公司申请，委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对《五方协议》上华阳公司的印章和授权代表施梁的签名进行了司法鉴定，鉴定意见显示《五方协议》上加盖的华阳公司公章和施梁签名为虚假。傲盛霞公司认为，《五方协议》中与华阳公司相关的条款系华阳公司为中技公司和成清波的付款义务提供担保，即便认定华阳公司的公章和施梁签名均为虚假，也不影响《五方协议》主合同的效力，《五方协议》应认定有效。本院认为，《五方协议》第八条明确约定“本协议自各方签字盖章之日起生效”。华阳公司的印章和授权代表施梁的签名为虚假,应认定该合同未满足上述约定的合同生效条件。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，确认《五方协议》未成立，并无不当。傲盛霞公司关于《五方协议》已生效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于傲盛霞公司应否向中萃公司返还恒立实业5213万股股份

傲盛霞公司主张，中萃公司已将请求划转4000万股恒立实业股份的权利（债权）转让给中技公司和成清波，中技公司和成清波之后又将该债权以代物清偿的形式抵偿给傲盛霞公司，傲盛霞公司依据善意取得之规定，已经取得案涉4000万股恒立实业股份。本院认为，虽然《五方协议》中约定中萃公司同意将案涉恒立实业5213万股股份中的4000万股以4亿元的价格转让给中技公司和成清波，同时约定中技公司和成清波在签订《五方协议》之日起，即获得上述4000万股股份的相关所有权益，但根据本案查明的事实，《五方协议》因华阳公司的盖章和授权代表施梁的签名为虚假而未成立，上述约定的内容亦不能成立。即便从《五方协议》自身的内容来看，根据《五方协议》的约定，在恒立实业股改方案通过股东大会后满三年时，傲盛霞公司将代持的4000万股股份过户到中技公司或成清波指定的所有人名下，中技公司和成清波在三年期限届满之日起30内应将4亿元价款支付给中萃公司。亦即，中技公司和成清波取得上述4000万股股份仍需向中萃公司支付4亿元对价，在此之前，其对于该4000万股股份不应享有实体权利。此外，虽然中萃公司与中技公司、成清波于2012年3月4日签订的《谅解备忘录》中约定了中技公司和成清波将以4亿元的对价回购中萃公司享有的4000万股股份，但并未约定中萃公司将4000万股股份交付给中技公司和成清波的具体时间，中技公司和成清波未向中萃公司支付4亿元对价，即未据此取得4000万股股份。若认定中技公司和成清波根据《谅解备忘录》请求划转4000万股恒立实业股份的权利为债权，则该债权成立及其行使亦应以其支付了4亿元的对价为前提。傲盛霞公司在对上述事实均系明知的情形下，接受中技公司和成清波以该4000万股股份设立质押担保，难言善意。因此，傲盛霞公司关于其已经取得案涉4000万股恒立实业股份的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

因《五方协议》未成立，一审法院认定，中萃公司与傲盛霞公司之间关于案涉恒立实业5213万股股份的争议，应通过《重组的合作协议》及其补充协议的履行予以解决，并无不当。根据《重组的合作协议》及其补充协议的约定，傲盛霞公司应在恒立实业恢复上市后一个月内将恒立实业5213万股股份无偿划转给中萃公司。恒立实业已于2013年2月8日恢复上市，傲盛霞公司未按约定将该股份划转给中萃公司，一审法院判令傲盛霞公司将5213万股恒立实业公司的股份返还给中萃公司，并无不当。

（四）傲盛霞公司应否向中萃公司支付1000万元的赔偿金及朱镇辉、成清波应否对此承担连带责任

2011年8月6日，中萃公司、傲盛霞公司、成清波、朱镇辉签订的《关于〈关于对恒立实业冷气设备股份有限公司重组的合作协议〉的补充协议》的第八条约定，傲盛霞公司承诺在2011年12月31日之前推出完整且切实可行的恒立实业股权分置改革优化方案及资产重组方案并报至中国证券监督管理委员会商事公司并购重组审核委员会审核，否则傲盛霞公司应赔偿中萃公司1000万元。但根据中萃公司与傲盛霞公司于2011年8月8日签订的《股权转让协议》第5.1条的约定，傲盛霞公司实际代为履行股改承诺以标的股份的交割为前提。因此，傲盛霞公司履行包括推出股权分置资产重组方案并报至中国证券监督管理委员会相关机构审核在内的股改承诺之时，中萃公司亦应积极履行相关义务，及时将恒立实业3000万股股份过户给傲盛霞公司。而根据本案查明的事实，中萃公司于2012年12月28日才将恒立实业的3000万股过户给傲盛霞公司。在此情况下，要求傲盛霞公司承担其未能在2011年12月31日之前推出股改方案予以报送的责任并令其支付违约金，实有失公允。傲盛霞公司关于其无需向中萃公司承担1000万元赔偿责任的主张，有事实依据，应予支持；一审法院判令傲盛霞公司承担1000万元的赔偿责任，朱镇辉、成清波对此承担连带责任，缺乏依据，应予纠正。

综上，深圳市傲盛霞实业有限公司部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省高级人民法院（2016）粤民初24号民事判决第一项、第二项；

二、撤销广东省高级人民法院（2016）粤民初24号民事判决第三项、第四项；

三、驳回揭阳市中萃房产开发有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2992358元，由深圳市傲盛霞实业有限公司负担2892358元，由揭阳市中萃房产开发有限公司负担100000元；司法鉴定费90000元，由成清波与深圳市傲盛霞实业有限公司共同负担。二审案件受理费2992358元，由深圳市傲盛霞实业有限公司负担2892358元，由揭阳市中萃房产开发有限公司负担100000元。

本判决为终审判决。

审判长　　张勇健

审判员　　刘少阳

审判员　　肖　芳

二〇一九年八月二十七日

法官助理杨清惠

书记员潘海蓉