中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2019)最高法民终43号
上诉人(一审原告):湖南省永州市建设开发有限公司。住所地:湖南省永州市冷水滩清桥路。
法定代表人:胡会元,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:王正方,该公司工作人员。
委托诉讼代理人:谢爱堂,该公司工作人员。
上诉人(一审被告):湖南潇湘综合开发有限公司。住所地:湖南省永州市冷水滩区宋家洲水电站。
法定代表人:丁红凌,该公司董事长。
委托诉讼代理人:唐卫国,北京盈科(长沙)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘洪俊,该公司工作人员。
上诉人(一审被告):永州盛湘电力开发有限公司。住所地:湖南省永州市冷水滩区宋家洲水电站办公楼内。
法定代表人:陈成林,该公司董事长。
委托诉讼代理人:唐卫国,北京盈科(长沙)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王弼丞,湖南益云律师事务所律师。
一审第三人:永州市冷水滩区财政局。
法定代表人:龙爱国。
委托诉讼代理人:肖耘,湖南金州(永州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蒋仁友。
上诉人湖南省永州市建设开发有限公司(以下简称永州建设公司)因与上诉人湖南潇湘综合开发有限公司(以下简称潇湘综合公司)、永州盛湘电力开发有限公司(以下简称盛湘公司)及一审第三人永州市冷水滩区财政局(以下简称冷水滩区财政局)建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院(2014)湘高法民一初字第1号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人永州建设公司的委托诉讼代理人王正方、谢爱堂,潇湘综合公司的委托诉讼代理人唐卫国、刘洪俊,盛湘公司的委托诉讼代理人唐卫国、王弼丞及一审第三人冷水滩区财政局的委托诉讼代理人肖耘、蒋仁友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州建设公司上诉请求:1.撤销(2014)湘高法民一初字第1号民事判决第一项、第二项,改判潇湘综合公司、盛湘公司向永州建设公司连带支付拖欠的工程款26686.3万元(含工程索赔款2790万元、工程奖励款294.1万元)及其利息。2.判决一、二审案件受理费、鉴定费由潇湘综合公司、盛湘公司负担。事实和理由:(一)永州建设公司没有超越资质承建工程,《中外合资湖南潇湘水电枢纽工程承包施工合同书》(以下简称《承包施工合同书》)合法有效。水利部、湖南省水利水电勘测设计院在《潇湘水利水电枢纽工程初步设计报告》《关于潇湘水电枢纽工程技施设计说明书》中,湖南省水利水电厅在《关于冷水滩市潇湘水利水电枢纽工程初步设计的批复》中均确认涉案工程属于三等(中型)建筑。一审法院根据1988年能源部、水利部《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准(平原、滨海部分)》(SDJ217-87)认定涉案工程属于大(2)型系认定错误,涉案工程所在地属于山区、丘陵地区,应适用《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准(山区、丘陵区部分)》(SDJ12-78)。即使设计依据错误,永州建设公司作为施工单位没有过错,也不应承担责任。(二)湘恒立咨字[2016]第101001-1号《建设工程造价鉴定报告》、101001-2号(存在争议部分)《建设工程造价鉴定报告》及《关于湖南潇湘水利水电枢纽工程造价鉴定的补充说明》(以下简称《补充说明》)不能作为认定工程价款的依据。首先,湖南恒立工程造价咨询有限公司(2017年3月15日更名为湖南恒立工程项目管理有限公司,以下简称恒立公司)未经依法登记,鉴定人李怡芳、伍某、邹某、宁某不具备鉴定资格,鉴定程序不符合法律规定。其次,鉴定结论不真实,存在诸多错误。一是对永州建设公司按照县级专业队伍取费与现行施工企业资质管理规定不符;二是以1997年7月1日为节点将施工工期分为两段进行组价与取费,既不符合合同约定及法律规定,也不尊重总工期依约顺延的客观事实;三是套用湖南省水利水电厅(1993)第41号文件,按九折计算得出11.05元/工日的人工工资与《承包施工合同书》约定不符,也与实际情况差距巨大,应当按照湖南省水利厅湘水建管[2015]第130号文件执行;四是生活福利建筑费用施工年限N按实际施工期6年计算不符合湖南省水利水电厅[1992]15号文件的规定,应当按照该文件规定的“施工组织设计确定的合理工期”即2年计算,单位造价指标调整系数K3按8-11年期取值0.8;五是永州建设公司始终严格履行《承包施工合同书》,根据设计图纸、按照发包方的指令施工,不存在擅自变更施工的项目;六是洪水损失、基坑淹没损失、施工交通中断及由此带来的工期延误不应由永州建设公司承担。东河一次围水是由业主通过的方案,设计院及水利水电厅也同意将船闸的位置由东岸改为西岸,永州建设公司只是负责实施该方案,对洪水造成的损失没有过错。并且永州建设公司在设计单位提示的的风险期限即1994年4月前已将溢流坝抢出水面,东河一次围水方案也获得了湖南省水利水电勘测设计院和湖南省水利水电厅的肯定,可见将洪水损失归咎于永州建设公司无视风险、不听劝阻显然是错误的;七是机械台班、计日工的鉴定数额与事实不符。潇湘水利水电枢纽工程是湘江干流第一大电站,施工历时超过十年,必然会发生零星机械台班和计日工。潇湘综合公司签字结算的定额外计日工是15.39万个,已结算金额共计549.2万元,而鉴定结论仅为4万元,与事实不符。综上,工程造价鉴定结论与湖南省水利水电厅批复审定的工程概算(静态总投资为59958万元,动态总投资为61952万元)差距巨大,与实际情况不符,应以工程概算确认工程造价。(三)已付工程款应以中准会计师事务所有限公司湖南分所(以下简称中准公司湖南分所)作出的《关于湖南潇湘水利水电枢纽工程已付工程款包括并账期间与工程有关的费用和公摊费用的分摊财务鉴定报告》(以下简称《财务鉴定报告》)确定财务鉴定的196514049.20元(包括先予执行款300万元)为依据。因涉案工程的财务资料被潇湘综合公司非法抄走,永州建设公司被迫采用潇湘综合公司单方编制的《永州市建设公司财务收支情况说明》提起诉讼,自认收到工程款22322.33万元,但起诉书上特别注明已付工程款中包括拨付永州市水利水电建设公司潇湘工程项目部部分工程款。且本案发回重审后,永州建设公司根据新的证据变更了诉讼请求,原22322.33万元就不能再视为自认。另外,原一审经双方当事人申请、法院委托、法庭质证的中准公司湖南分所作出的《财务鉴定报告》确认已付工程款为196514049.20元(包括先予执行款300万元),足以证明《永州市建设公司财务收支情况说明》中确定的已付工程款数额不客观真实,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定,应当采信《财务鉴定报告》。本案原一审判决也认定《财务鉴定报告》合法有效,同时潇湘综合公司从未认可其支付的工程款为22322.33万元。(四)《承包施工合同书》对工程款的支付与结算有明确约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定,本案欠付工程款利息应从1993年7月25日计付。(五)潇湘综合公司无钱支付工程款,使约定二年的工期延至七年,永州建设公司申报了2790万元工程索赔款并提交了大量证据,《湖南潇湘水利水电枢纽工程修编概算书》是最有力的证明,鉴定机构应当将这些证据纳入工程造价。且2014年7月2日经一审法院质证确认有设计修改通知单124份,总工办、监理部工作联系单99份,各种合同协议41份,共计264份资料被潇湘综合公司抄走,法院去函调取,潇湘综合公司拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条,可以推定永州建设公司的主张成立。(六)本案应适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。《承包施工合同书》虽然签订于1993年,但由于潇湘综合公司恶意拖欠工程款,永州建设公司的实际施工期限至2003年12月才结束。《承包施工合同书》及相关法律均对工期顺延作出了约定及规定,潇湘综合公司、盛湘公司也认可永州建设公司实际参与了涉案工程的扫尾项目,本案符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二条规定的情形,应按照《合同法》第六十三条第三项的规定结算工程价款。且本案适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定均是根据《合同法》制定的,当然应该适用《合同法》。
潇湘综合公司、盛湘公司辩称,(一)湖南省冷水滩市建设总公司(以下简称冷水滩市建设总公司)在1992年取得的资质证书是“建筑施工三级企业”而非“水利水电工程专业三级”资质,曾因超越资质承包工程被水利部处以停工整顿处罚。且永州建设公司未提交证书原件,复印件中1995年后没有年检记录,实际没有承包资质。涉案工程按装机容量5.2万KW为中型工程,按水库库容1.82亿立方米为大(2)型工程,根据能源部、水利部水规(1988)3号文第2.0.2条的规定,应取最高等别为准。永州建设公司超越资质等级承包工程,其签订的《承包施工合同书》无效。(二)鉴定机构是永州建设公司坚持选定的,其无权对机构及人员资质发表异议。关于其对鉴定结论提出的异议,第一,永州建设公司实际没有承包资质,按“县级专业队伍”取费实际增加了工程造价,应按“民工队伍”计算取费。第二,《承包施工合同书》于1999年4月30日已经终止,没有延期至2013年12月。分段组价、取费符合湘水电农水字[1993]第41号文及湘水电建字(1997)第12号文的规定。第三,人工工资的计算依据符合合同约定和文件规定,但应按“民工队伍”取人工费单价,即按7.72元/工日计算。第四,生活福利建筑费用施工年限N值的确定符合合同约定及文件规定。但生活福利建筑费应按湘水电农水字[1992]第15号文第九章第一条第2(2)点民工施工的工程计算。第五,永州建设公司不按设计图纸施工,其擅自变更施工项目增加的造价应自行承担。第六,洪水损失是由永州建设公司擅自改变经上级批准的“围堰施工方案”引起的,损失和工期延误均应由其自行承担。第七,机械台班及计时工项目,符合索赔条件的均已计算并列入鉴定结论中。(三)永州建设公司在原一审起诉状、提交的财务资料光盘、写给潇湘综合公司的函件中均自认已付工程款数额,不因变更诉讼请求得以推翻。且本案重审一审中,永州建设公司当庭承认潇湘综合公司仅通过贷款方式支付的工程款就达2.8亿元,依据证据规则,该事实已经构成新的自认,故应以永州建设公司自认的2.8亿元作为已付工程款的数额。(四)潇湘综合公司实际多支付工程款3000余万元,永州建设公司要求支付利息没有事实依据。永州建设公司也没有提交合同约定的每期已完成施工进度预算值,对应不了应付工程款的时间,不能证明潇湘综合公司未按合同约定的时间点付款。(五)涉案工程延期是由于永州建设公司无资质、无机械设备、无技术力量造成的,责任应由其自行承担。设计概算不能作为合同结算及索赔的依据,根据鉴定结论确认的工程造价,潇湘综合公司已经超额支付了工程款。(六)由于潇湘综合公司不存在逾期付款的问题,永州建设公司要求按照《合同法》第六十三条以最新价格结算工程款不能成立。
潇湘综合公司、盛湘公司上诉请求:1.撤销一审法院(2014)湘高法民一初字第1号民事判决,驳回永州建设公司的诉讼请求。2.由永州建设公司承担本案的全部诉讼费、鉴定费。事实和理由:(一)一审判决程序存在严重错误,移交鉴定机构的证据材料未经质证及法院认证,进而导致鉴定结论错误。(二)一审判决采信永州建设公司单方面制作的书面证据及与其有利害关系的个人作出的证人证言,导致认定事实错误。对于鉴定报告中的“存在争议部分”,应适用《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释分配举证责任,对于没有证据或者证据不足的项目,理应判决永州建设公司承担举证不能的法律责任。争议项1、2、3、13、14、15,无合同约定、无设计图纸、无现场签证及计量单、无施工组织方案、无完工测量图等计算依据,根据鉴定规则不能计算工程量,一审判决对上述项目予以采信存在根本性错误。争议项26,没有证据证明永州建设公司提出过合理化建议,且向潇湘综合公司提供合理的设计图是设计单位的基本义务,一审法院不应支持合理化建议奖。(三)潇湘综合公司为修复大坝支付的缺陷处理工程款6856234.5元应由永州建设公司承担。
永州建设公司辩称,(一)永州建设公司在一审期间提交的证据包括合同、文件、报告、批复、联系单、图纸等原始资料,少量的证人证言也经过出庭作证,经一审法院认定并采信符合法定程序。(二)争议项1、2、3是近三公里的湘江中游主河床改道项目,有设计依据、设计图纸、工作联系单、验收证书等完整资料,理应纳入工程款计价范围。争议项13、14、15是潇湘水电枢纽工程的重要组成部分,是集防洪堤、输电线路堤和房屋建设工程用地于一体的综合工程,在合同约定的承包范围内,且有设计图纸、施工联系单,项目也办理了基建报批,应当计入工程量并确定工程造价。对争议项26,永州建设公司提出的船闸从河东右岸移至西河左岸的合理建议产生了多项经济实效,根据《承包施工合同书》第六条第二款第一项的约定,应当获得合理化建议奖金。(三)永州建设公司提供了大量证据证明潇湘水电枢纽工程质量良好。即使真的存在质量缺陷,也是由于潇湘综合公司未经验收强行使用所致,根据《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定,应由潇湘综合公司自己承担责任。
永州市冷水滩区财政局述称,宋家洲综合开发总公司支付给湖南省冷水滩市建设总公司的390万元是财政性拨款,而非涉案工程已付工程款,不能免除潇湘综合公司、盛湘公司对该部分工程款的给付义务。已付工程款应以潇湘综合公司的付款凭证为依据计算得出。
永州建设公司向一审法院起诉请求:1.潇湘综合公司、盛湘公司连带支付拖欠永州建设公司工程价款23602.2万元及承担从应付工程价款之日计付的利息;2.潇湘综合公司、盛湘公司连带支付永州建设公司工程索赔款2790万元及其利息;3.潇湘综合公司、盛湘公司连带支付永州建设公司工程奖励款294.1万元及其利息;4.潇湘综合公司、盛湘公司连带支付本案受理费、鉴定费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实:1992年9月8日,冷水滩市人民政府以冷市政发〔1992〕24号下发关于成立“湖南省冷水滩市建设总公司”的通知,明确公司属全民企业单位,隶属冷水滩市人民政府领导。同时市政府下文任命时任该市副市长胡会元为该公司总经理。1992年9月18日,冷水滩市建设总公司取得《企业法人营业执照》,经济性质全民,注册资金1868万元。其经营范围主营房屋建筑、房地产开发、水利水电工程、装饰工程、道桥工程;兼营建筑材料、施工机械设备、家电。永州建设公司提供了冷水滩市建设总公司《施工企业资质等级证书》副本复印件一份,该副本复印件上零陵地区建设委员会1992年9月10日签署“同意定为国家三级施工企业”,载明的营业范围与营业执照一致。该证书上仅记载有1996年6月14日永州市建设委员会的年检记录。1997年4月21日冷水滩市建设总公司向永州市工商局递交《企业申请变更登记注册书》,更名为湖南省永州市建设公司,企业性质仍为全民所有,其他方面没有变化。2000年12月15日,湖南省永州市建设公司向永州市工商局递交《公司变更登记申请书》,更名为现名湖南省永州市建设开发有限公司,企业性质由全民所有制变更为有限责任公司,注册资本由1868万元变更为800万元,股东为谢爱堂、胡会元、肖汉秋、易湘祁、胡秋玲、李德钧等12人,法定代表人谢爱堂。2000年12月19日,永州市工商局为永州建设公司颁发企业法人营业执照,载明企业类型为有限责任公司。
1993年1月6日,冷水滩市人民政府以冷政发〔1993〕3号下发《关于成立湖南冷水滩市宋家洲综合开发总公司的通知》,明确公司属全民所有制副处级企业单位,隶属冷水滩市人民政府领导(1993年2月8日,取得企业法人营业执照,法定代表人胡会元,注册资金5438万元)。1993年1月16日,甲方中国湖南冷水滩市宋家洲综合开发总公司(以下简称宋家洲综合开发总公司,法定代表人胡会元)与乙方香港集盛国际有限公司(法定代表人陈勋)签订《中外合资经营湖南潇湘综合开发有限公司合同书》及补充协议,由宋家洲综合开发总公司以土地折款2000万元,由香港集盛国际有限公司现金出资6000万元成立合营公司,中方和港方分别占28%和72%的股份,冷水滩市人民政府时任市长李德旗代表甲方签字盖章。1993年5月,合营公司潇湘综合公司成立。
1993年7月16日,潇湘综合公司(甲方)与冷水滩市建设总公司(乙方)签订《承包施工合同书》,该合同于1993年7月17日经冷水滩市公证处公证。合同约定:整个潇湘水电枢纽工程均由乙方承包,包土建工程建造,包机电安装,包投产运行发电。具体项目:1、土建工程:东河溢流闸坝、船闸、坝顶通桥,电站厂房,输变电运作的附属建筑工程,管理与生活设施的建筑工程,厂区内外道路下水道工程等。2、机安工程:全部金属结构的制作与安装,水轮发电机组及其辅助设备安装,电气设备安装,升压站及并网线路的安装和架设。项目范围:1、土建工程:(1)负责与设计院联系配合搞好本厂发电功率5.2万千瓦这个要求的各项土建工程的设计;(2)完成各大项目土建工程中包含的基础工程(土石方的开挖、搬运、回填及基础的处理),主体工程、装修工程、室内供排水工程、室内照明和消防工程等的施工任务;(3)完成厂区内的道路、下水道、环境美化绿化等附属工程的施工任务。2、机电安装工程:(1)负责与设计院联系配合搞好本厂5.2万千瓦发电功率要求的机电设备与安装工程的设计;(2)做好各类设备的采购运输、保管工作;(3)做好机电安装、供电网线路架设安装、金属结构制作安装工程的招标和落实施工工作等;审核他们的作价成本预算,监管他们按时按质按量完成施工任务。乙方承建工程的计价方法:按照湖南省水利水电勘测设计院为本水电枢纽工程设计的各项土建施工图纸和机电设备安装图纸,再依据湖南省水利水电厅[1992]15号关于试行《湖南省水利水电工程设计概(估)预算费用构成及计算标准》及能源部、水利部颁发《水利水电建筑安装工程概预算定额》《水利水电工程施工机械台班定额》之规定,而计算出来的成本造价为支付承包建造资金的依据,但临时设施费按建安工程总造价的3%收取;计划利润按2.1%收取。整个潇湘水电枢纽工程施工期限为两年,即从1993年8月28日正式开工起,至1995年8月28日止。合同还约定了工程款的支付与结算、工程质量与材料的使用、双方的权责、违反合同的处罚等事项。合同签订后,1993年8月28日,永州建设公司举行开工奠基典礼,并开始修筑东河围堰。同年10月12日溢流坝基础全面开挖。1994年4月20日,东河6#—27#闸墩混凝土浇筑到92m高程。溢流坝1#—5#闸墩段与电站厂房为二期工程。厂房常年围堰于1994年1月开始施工,1995年1月30日浇筑厂房底板混凝土,因资金等原因多次停工,厂房土建于1999年12月基本完工。
1996年1月,船闸开始施工,同年完成大部分土石方开挖,中途曾停工。1997年12月再次进场开挖,2000年12月完工。其中有一部分工程量系永州市水利水电建设公司完成。1996年1月24日,西河土坝开始施工,2001年12月土坝填筑完工,其中一部分工程量系永州市水利水电建设公司完成。1995年4月,机电安装工程开始施工,后因资金问题中途停工,直至2001年5月4日,1#机组安装完工并试机发电成功,2002年4月15日,1#机组正式并网发电。该电站现有3台机组发电,第4台机组尚未安装。工程施工期间,1999年8月15日,潇湘综合公司与永州市水利水电建设公司签订合同,永州建设公司承担的潇湘水利水电枢纽工程中的未完工程,由永州市水利水电建设公司承接。
涉案工程至今没有进行验收,潇湘综合公司自2001年5月4日起进行发电经营,潇湘综合公司已实际使用涉案工程(电站)。后因双方当事人就工程款的结算问题产生纠纷,2004年4月22日,永州建设公司遂向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明:1989年5月30日,建设部建施字第224号文件《建设部关于发布〈施工企业资质等级标准〉的通知》第二条第3项明确:三级企业可承包中小型水利水电建筑工程施工。
2000年5月,湖南省水利水电勘测设计院《关于潇湘水电枢纽工程技施设计说明书》4.1.1工程等级设计标准明确:本工程为低水头、径流式电站。装机容量5.2MW,据“SDJ-12-78”水利水电枢纽工程等级划分及设计标准属于3等(中型)工程。工程校核水位库容为1.82亿立方米。
2003年2月10日,中共永州市委、永州市人民政府《关于潇湘水利水电枢纽工程蓄水安全鉴定有关情况的汇报》(永委〔2003〕2号)称:潇湘水电站虽然没有正式通过蓄水安全鉴定和工程验收,但经过近一年的试运行,电站大坝绝对安全可靠,更不会对电站工程及上下游人民生命财产安全构成威胁。电站挡水坝、坝顶公路桥、弧形闸门、主副厂房、升压站及输电线路等主体工程的施工严格执行了国家有关规定,电站工程实行了严格的监理制度,工程有质量保证,尤其是大坝无任何工程技术问题。并称:2002年4月,潇湘综合公司主动邀请省、市水利专家到电站现场考察蓄水安全鉴定工作,仔细巡查了大坝、闸门、主副厂房、升压站及输电线路等主体工程,专家们未发现工程技术问题,并对电站蓄水发电安全可靠性予以认可。
潇湘综合公司2001年6月20日制作的《永州市建设开发有限公司财务收支情况的说明(1993.7-2001.6)》,载明:永州建设公司已收到潇湘综合公司工程款22322.33万元,其中包括分包给湖南省路桥公司、桃江县水电设备二厂及水电十一局安装分局的工程款。2003年12月29日永州建设公司向潇湘综合公司所发的永建字[2003]006号文件明确:按照我公司结算,应付工程款39092.39万元,已付22322.33元。
经潇湘综合公司申请,一审法院委托恒立公司对涉案工程造价进行鉴定,恒立公司于2016年12月26日分别作出湘恒立咨字[2016]第101001-1、101001-2号(存在争议部分)两份《建设工程造价鉴定报告》,前者鉴定结论为:湖南潇湘水利水电枢纽工程在本报告鉴定范围内能确认的工程造价为129069670.77元,后者结论为:湖南潇湘水利水电枢纽工程在本报告鉴定范围内存在争议的工程造价合计为149798935.70元,涉及河道疏浚等26个问题。上述鉴定结论上均盖有恒立公司的公章,公司负责人刘新良的手写签名,中国注册造价师宁某、邹某和水利工程造价师李怡芳、伍某的印章及手写签名。上述鉴定报告一审法院组织各方当事人进行了质证,针对各方当事人就上述鉴定报告提出的异议,鉴定人员进行了解答。对于鉴定机构、各方当事人仍持不同意见的问题,一审法院就其中关于K值及材料价格的两个问题向湖南省水利厅去函咨询,省水利厅于2017年8月13日作出《关于湖南省高级人民法院咨询函的复函》,恒立公司结合省水利厅对其中关于K值及材料价格的答复意见,就各方当事人提出包含上述两个问题在内的异议于2017年10月9日作出了《补充说明》。
一审法院于2004年5月10日作出(2004)湘高法民一初字第2号民事裁定:冻结潇湘综合公司银行存款3600万元或查封、扣押其等值财产。同日,还作出了另一裁定:先予执行潇湘综合公司银行存款或其他等值财产3000万元。2004年9月6日一审法院从湖南省永州电业局结算中心应付潇湘综合公司发电收入中先予执行到账300万元,2012年12月25日先予执行到账551万元,2013年2月6日先予执行到账49万元。
一审法院认为:本案争议的焦点问题如下:1.关于本案诉讼主体的问题;2.涉案工程93年《承包施工合同书》的效力;3.涉案工程价款如何认定;4.已付工程款如何认定;5.欠付工程款及利息问题。
(一)关于本案诉讼主体的问题。冷水滩区财政局虽于2004年11月提交了民事起诉状,但其诉讼请求不明确,且经一审法院数次催缴诉讼费,其一直未缴纳,其不是本案适格的原告。鉴于其以第三人的身份参加诉讼,且永州建设公司是由冷水滩市建设总公司改制后产生的,一审法院准许冷水滩区财政局作为第三人参加诉讼。永州建设公司作为权利的承继者有权提起诉讼,永州市冷水滩区财政局亦未完全否认永州建设公司享有权利,只是提出“应将国有公司的收益部分划归政府国有资产管理部门,具体数额待对永州市建设总公司清产核资后再予确认”,故潇湘综合公司、盛湘公司关于永州建设公司非适格原告的主张不予支持。至于本案诉讼权益中是否有国有资产,冷水滩区人民政府对该权益的划分等问题不属本案审查范围,应另行处理,本案对此依法不予审理。
(二)关于涉案工程93年《承包施工合同书》的效力及结算依据问题。1988年的《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准》第二章“工程等别和建筑物级别”中规定,总库容指校核洪水位以下的静库容,水总库容为10-1.0亿立方米、装机容量为75-25万KW的,工程规模为大(2)型;水总库容为1-0.1亿立方米、装机容量为25-2.5万KW的,工程规模为中型,同时规定综合利用的水利水电枢纽工程,当分等指标分属几个不同的等别时,整个枢纽工程的等别应以其中的最高等别为准。水利水电勘测设计研究院出具的《湖南省湘水潇湘水电枢纽工程技施设计说明书》虽载明工程等级为三等(中型),但同时载明该工程校核水位库容为1.82亿立方米,根据上述规定,涉案工程等级应为大(2)型,永州建设公司以其低级别的装机容量主张涉案工程为中型的依据不足。冷水滩市建设总公司的《施工企业资质等级证书》表明其为建筑施工三级企业,建设部1989年5月30日颁布的《水利水电建设施工企业资质等级标准》规定三级企业承包中小型水利水电建筑施工,但是涉案工程规模实际为大(2)型,冷水滩市建设总公司超越其相应施工资质与潇湘综合公司签订的93年《承包施工合同书》有违社会公共利益,依法应为无效。合同虽然无效,但该合同是双方当事人真实意思表示,且根据当时特定历史条件,行政登记管理手续并不完善,同时永州市及冷水滩市(区)人民政府同意按合同施工,加之潇湘综合公司已实际使用涉案工程发电多年,根据《中华人民共和国民法通则》第四条,《中华人民共和国经济合同法》第十六条、第三十四条(《合同法》1999年10月1日实施,涉案93年《承包施工合同书》履行期限止于1999年4月,本案应适用《中华人民共和国经济合同法》,以下简称《经济合同法》),参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定,涉案工程宜参照93年《承包施工合同书》的约定结算工程价款。至于潇湘综合公司与永州市水利水电建设公司于1999年8月15日签订的《建筑工程施工承包合同》,因其系潇湘综合公司与案外人签订的施工合同,且永州市水利水电建设公司已另行起诉潇湘综合公司,本案鉴定机构亦未将此部分工程计入本案工程造价,故潇湘综合公司、盛湘公司关于该施工合同无效的抗辩理由,不予支持。
(三)关于涉案工程造价。鉴定机构恒立公司是经中华人民共和国住房和城乡建设部批准的甲级工程造价咨询资质的企业,可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。鉴定人员李怡芳、伍某具有中国水利工程造价工程师资格,宁某、邹某具有中国注册造价工程师资格,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部2001年《司法鉴定通则》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定,恒立公司依照相关法律和合同约定作出的湘恒立咨字[2016]第101001-1号《建设工程造价鉴定报告》、101001-2号(存在争议部分)《建设工程造价鉴定报告》鉴定程序合法。经法院组织质证,双方当事人提出的整个鉴定报告所涉及的工程定额套用、是否按专业队伍取费等问题,鉴定机构在《补充说明》中已经明确答复,对101001—2号鉴定报告中需要法院裁决的26项争议问题,鉴定机构在一审法院就鉴定报告组织质证过程中已予以解答,一审法院对上述争议问题认定如下:
首先,关于对整个鉴定报告的异议:
1.关于涉案工程定额套用及工程分段组价、取费的问题。永州建设公司认为,鉴定报告名义上按合同约定采用概算,实际上是预算,在预算的基础上还扣减10%不当,并认为因工程延期、工程款逾支付,要求按现行文件标准计算人工工资、机械台班、材料价格和利润、税金、取费。经查,93年《承包施工合同书》第二条第一款约定:“按照湖南省水利水电勘测设计院为本水电枢纽工程设计的各项土建施工图纸和机电设备安装图纸,再依据湖南省水利水电厅[1992]15号关于试行《湖南省水利水电工程设计概(估)预算费用构成及计算标准》及能源部、水利部颁布《水利水电建筑安装工程概预算定额》、《水利水电工程施工机械台班定额》之规定,而计算出来的成本造价为支付承包建造资金的依据。但临时设施费按建安工程总造价的3%收取;计划利润按2.1%收取”;鉴定机构在《补充说明》中答复:系按上述文件计算利润和取费,在《补充说明》和质证中答复:由于合同第二条第三款约定了“在施工期内,预算定额之工资、费用、物价若发生政策性升降调整,应以省和地区建委会同物价、运输部门的调整通知文件为依据,……”而在施工期内湖南省水利水电厅[1993]41号文件对人工工资进行了调整,按照该文件第一条第(一)款规定:“县级施工企业施工的工程按照省级施工企业的人工预算单价乘以0.9计算”,故在计算人工预算单价时按省级施工企业的人工预算单价乘以0.9计算。在涉案工程施工期间,湖南省水利水电厅分别以“关于调整水利水电建设工程定额人工预算单价和机械费(一类费用)等的通知”(湘水电建字[1997]第12号)、“关于颁发《湖南省水利水电工程设计概算编制办法及费用标准》的通知”(湘水电水建字[1998]第5号)对人工工资标准、机械一类费用、税率进行了调整。湘水电建字[1997]第12号的执行时间从1997年7月1日开始执行,所以公司以1997年7月1日作为节点,将涉案工程的施工工期分为两个施工时段进行组价及取费。由于工程没有结算,不存在逾期付款的问题,所以不存在按现行的文件进行人工工资、取费标准等进行价格调整。一审法院认为,鉴定机构的上述答复和计价符合合同的约定和本案的实际情况,当事人无相反证据推翻,予以确认。
2.关于永州建设公司是专业队伍、还是民工队伍的问题。潇湘综合公司、盛相公司认为,施工单位无水利水电施工资质,鉴定报告按“水利水电专业队伍”计算造价不合法,应按民工队伍计算造价。经查,企业资质等级证据虽无原件,但永州市规划建设的证明原件已核,且潇湘综合公司、盛湘公司提交的潇湘综合公司原董事胡定加的证言也提到该三级资质证书,故能够印证“施工企业资质等级证书”属实。鉴定机构在《补充说明》中答复:其系据资质证书载明的“湖南省冷水滩市建设总公司主管部门为市政府;资质等级为建筑施工叁级企业”及合同约定的计价文件《湖南省水利水电工程设计概(估)算费用构成及计算标准(试行)》第三章第二条第1款“专业队伍(指县属及以上国营企业,下同)施工的工程,人工预算单价,包括以下四项内容……”的规定,按照县级专业队伍取费依据充分,予以确认。
3.关于生活福利建筑费用中施工年限N与单位造价指标调整系数K3的确定问题和主材价格的调整问题。对于施工年限N与单位造价指标调整系数K3的确定,永州建设公司认为施工年限N应按合同工期2年计算,K3应按实际工期7年取0.7的系数,鉴定机构则认为应按合同工期N取2,K3应按合同工期取0.4的系数。湖南省水利厅作出的“关于湖南省高级人民法院咨询函的复函”第一条第(一)款、第(二)款明确:“我厅建议在该工程结算时,其施工年限N值按照实际工期计算,若实际施工是6年,N值为6年”“若本工程实际施工工期逾6年且不到8年,其调整系数K3取0.7”,鉴定机构据此对工程造价进行了调整。关于主材价格,永州建设公司认为应按合同约定采取永州市建设工程造价管理站发布的材料信息价,而鉴定机构与潇湘综合公司、盛湘公司认为从施工现场看,材料系自采的,应按自采价。湖南省水利厅复函第二条指出:非施工合同书、设计报告、设计概算不是施工合同结算依据,水利水电工程费用计算及定额并非规定砂石料只能自采。据此,鉴定机构依照施工合同“在施工期内,预算定额之工资、费用、物价若发生政策性升降调整,应以省和地区建委会同物价、运输部门的调整通知文件为依据,再按文件通知之调整起止期及调整期内工程的实际竣工工程量来进行结算支付给乙方”约定对主材价格进行了调整。鉴定机构在《补充说明》中计算出N值、K3值及主材价格调整后减少工程造价(含可确定造价和有争议的造价)7041338.33元,涉案工程总造价(含可确定造价和有争议的造价)为271827268.14元。一审法院认为,对于施工年限N与单位造价指标调整系数K3及主材价格的调整问题,各方当事人与鉴定机构意见不一,经其同意一审法院将各方当事人及鉴定机构的意见一并提交并委托湖南省水利厅就上述问题进行解答,鉴定机构据水利厅的复函进行了相应的价格调整,各方当事人无新的证据予以推翻,予以确认。
4.关于永州建设公司不按设计图纸施工的项目如何处理的问题。潇湘综合公司、盛湘公司认为鉴定报告按施工单位擅自变更的做法计算造价不合法。鉴定机构在《补充说明》中答复:永州建设公司擅自进行变更的施工项目,鉴定时按照“隐蔽工程按设计,能见部分按实际”的原则进行鉴定。潇湘综合公司、盛湘公司提出6处永州建设公司擅自变更的项目,有3处隐蔽工程(16.4、20.1、20.2)、有3处非隐蔽工程(20.3、20.4、20.6)以及潇湘综合公司、盛湘公司没有提到的2处(船闸上引航道底板917.25m3,船闸上引航道98m高程以下150#砼挡墙2395.94m3,有施工影像资料),对于3处隐蔽工程是按照设计图纸进行鉴定计算的,对于其他的5处非隐蔽工程鉴定机构是按照现场实际施工情况进行鉴定计算的,并在质证中答复:也存在因设计变更而减少工程造价的情况。一审法院认为,鉴定机构本着以事实为依据的原则,能复核的以现场复核为准,不能复核的以设计图纸为准计算造价,并且所涉及的变更项目既有调增工程造价,也有调减工程造价的情况,符合本案资料不全的客观实际,并公正合理地考虑了双方利益,予以确认。
5.关于停工损失及其他事项的索赔问题。永州建设公司认为系因潇湘综合公司、盛湘公司资金不足导致工期延长,应按合同约定的实际停工人员工资总额的五倍赔偿损失,并赔偿停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失,鉴定报告未将索赔项目进行鉴定不当。鉴定机构在《补充说明》中答复:
(1)关于洪水损失的问题。依据施工合同第四条第二款“为了确保施工期限的计划能够实现,乙方要做到在一九九四年四月底雨季汛期到来之前,将东河溢流闸坝、船闸、坝顶交通桥、电站厂房等方面土建工程中水下工程与地下基础工程全部完成。”及水利水电勘测设计院潇湘设计组于1993年10月18日提出《关于潇湘水利水电枢纽工程施工导流存在的问题》“现行采用的《一次拦断东河、西河导流方案》未按经上级批准的初步设计推荐的《东河分期围水、西河导流方案》,将带来如下问题:……2、分散了施工力量。工程建设的目标是按期发电,它是工程建设的首要目标,根据网格进度计划,控制发电的关键路线项目是厂房工程。因此,应集中一切力量不遗余力、不失时机地抓紧厂房的施工,而一次拦断东河,造成厂房和全部溢流坝同时平行施工,甚至在前期为在围堰失效前将全部溢流坝抢出水面,被迫把力量放在溢流坝的施工上,而延误了厂房的施工。3、增加了施工的风险。一次拦断东河,必须在一个枯水期(9月~来年3月)内,即七个月的时间内,将全部溢流坝抢出水面,并形成厂房全年围堰,而厂房纵向围堰又是修建在已建成的溢流坝上,如果汛前达不到这样的进度,原枯水期围堰失效,势必造成洪水淹没基坑,造成溃堰和基坑损失及施工交通中断,因此应慎重考虑该方案如何安全度汛问题。”可知,永州建设公司知道汛期的时间节点并知晓其风险,设计单位也进行了相关的提醒及劝阻,故洪水损失、基坑淹没损失、施工交通中断及由此带来的工期延误均应由永州建设公司承担。
(2)关于水轮发电机组交货时间影响工期的问题。据施工合同第四条第3款“为了确保本条第二款的工期完成,甲方与生产厂家签订的水轮发电机组供货合同,机组应提前一个月在厂家交货,第一台机组在1995年3月底运至工地,否则总工期顺延。这个顺延期内的日期,甲乙双方不受罚。”及第六条第2款第3项“因甲方不能执行第三条各项拨款规定,资金不到位而造成乙方无钱支付施工费用,乙方被迫停工者,按造成实际停工人员的工资总额的五倍赔偿乙方损失,及其他工程损失由甲方赔偿,总工期顺延。”可知,93年《承包施工合同书》第四条第3款约定的延期“甲乙双方不受罚”,第六条第2款第3项约定的延期潇湘综合公司、盛湘公司赔偿永州建设公司损失。因此,永州建设公司必须就因第六条第2款第3项原因延期提出证据,才能进行索赔。
(3)设计概算不是索赔的依据。依据湖南省水利厅于2017年8月13日作出的《关于湖南省高级人民法院咨询函的复函》第二条第(三)款“如果施工合同未约定按照设计概算进行工程结算,则设计概算不能作为工程结算的依据”,故《湖南潇湘水利水电枢纽工程修编概算书》(水利部、湖南省水利水电勘测设计研究院,1999年12月)不能作为永州建设公司索赔的依据。永州建设公司索赔证据不充分,永州建设公司申请的人员工资、机械台班误工损失与涉案工程停工无直接证据证明其关联性,无法予以鉴定。一审法院认为:鉴定机构的上述答复有相应的事实依据,而永州建设公司未提交有效的关于停工、窝工的具体时间段,停工期间闲置的人工及机械设备等损失依据,鉴定机构未能鉴定,一审法院也无法认定此项损失,且涉案合同无效,永州建设公司要求合同约定的实际停工人员工资总额的五倍赔偿损失依据不足,一审法院不予支持。
6.关于机械台班及计时工的计算
永州建设公司认为计日工和台班均有潇湘综合公司、盛湘公司工作人员签字应全部计算工程款,而鉴定机构质证中认为合同约定的施工内容相关单价已经包括的不再重复计算计日工,对此一审法院要求永州建设公司将合同约定属施工内容外的计日工和台班整理清单后与鉴定机构核对。鉴定机构在《补充说明》中答复:对永州建设公司申报的机械台班、人工时索赔项目,根据质证意见确定的范围逐一进行了审核,凡符合索赔条件的都予以计算,对永州建设公司在质证后申报的要求复核的机械台班、人工时索赔内容也进行了复核,凡符合索赔条件的都予以计算并已列入鉴定结论中。由于鉴定机构已依现在证据对合同施工内容外的计时工和零星机械台班已复核算,永州建设公司无新的证据予以推翻,一审法院对鉴定结论依法予以确认。
7.关于工程量重复计算的问题
对于潇湘综合公司、盛湘公司提出的鉴定机构在部分工程计算时重复计算的问题,鉴定机构经过再次复核,认为没有重复计算的问题。对此,潇湘综合公司、盛湘公司无新的证据推翻,对鉴定机构的意见一审法院予以确认。
其次,对26项争议问题,永州建设公司认为实际发生,不属争议项,潇湘综合公司、盛湘公司则认为不属合同内的施工内容,不应计算工程款。
1.争议1项,河道疏浚工程和难度系数增加费。鉴定机构答复:录像、验收证书、《关于潇湘水电枢纽工程施工导流》、陈德宜证明、湖南省水利水电枢纽工程初步设计报告等证据可以证明河道疏浚工程项目存在,并按质证过的竣工图计算了工程量,但凡竣工图与水利水电勘测设计院设计图纸不相符的均未采信,目前没有完整的全套设计图纸,如果有可以直接作为计算工程量的依据。一审法院认为,鉴于设计图纸应由建设方提供,在图纸不完整且此项工程实际发生的情况下,鉴定机构剔除与已有设计图纸不符的工程后按竣工图计算工程量并无不当。
2.争议2项,东河疏浚临时道路。鉴定机构答复:上述工程有证据证明实际存在,且根据工程建设的需要,增加道路也是合理的,没有相关计算工程量的依据,按永州建设公司《结算书正本》工程量以组价方式确定工程量。一审法院认为,在工程实际发生的情况下,鉴定机构本着实事求是的原则予以计价并无不当。
3.争议3项,东河洲头河道疏浚临时围堰及拆除。鉴定报告附件11已列明经质证的《设计修改通知单》等证据证明工程实际发生,在工程实际发生的情况下,鉴定机构本着实事求是的原则予以计价并无不当。
4.争议4、5项,导流工程、厂房钢架屋。鉴定报告中的附件32、33已详细列明了围堰设计图、钢架屋设计图等经质证的证据证明工程实际发生,鉴定机构按图纸计算工程造价并无不当。
5.争议6-10项、12项,机电设备安装、金属结构制作安装、公路桥(溢流坝上)、西河土坝、航闸土石方、灌浆工程。鉴定机构认定上述工程属本案当事人所签合同的施工内容,应列入工程造价。潇湘综合公司认为上述工程系第三人所施工,不应计算工程款。一审法院认为,根据93年《承包施工合同书》第一条和第六条第一款的约定,永州建设公司的承包方式是总承包,包土建和机电,且财务说明对机电设备安装、金属结构制作安装、公路桥等工程的付款计入了对永州建设公司的已付工程款2.23亿元中,故鉴定机构将该几项工程计入工程造价并无不当,依法予以采信。
6.争议11项,砂石备料和河道疏浚。由于鉴定机构已将此款计入砂石材料造价中,其未重复计算造价并无不当。
7.争议13-15项,电杆路线路堤、宋家洲填筑与护坡、宋家洲绿化问题,鉴定报告附件41、43计算说明列明了经质证的平面规划设计图、初步设计报告、规划图、设计图等证据,在工程实际发生的情况下,鉴定机构予以计价并无不当。
8.争议16-17项,整修农村道路、其他临时道路及设备管理费,潇湘综合公司、盛湘公司认为不应计算工程造价,鉴定机构答复:没有直接证据证明,从现场也看不出已实际施工。一审法院认为,鉴于此工程无证据证明,工程款18852.18元、1749964.99元应剔除。
9.争议18项,西河城市供水采取的临时工程。鉴定报告附件15所列的录像和采取措施的证明可证实工程实际发生,因现场无法复核,鉴定机构予以计价并无不当。
10.争议19项,钢管交通桥、西河浮桥,鉴定报告附件47已列明工程实际发生的浮桥工程照片、《关于施工问题的联系单》、临时钢管桥等证据,鉴定机构本着实事求是的原则予以计价并无不当。
11.争议20项,过河木桥、渡船、拖船等。鉴定机构答复:没有任何实物和证据资料。鉴于此工程无证据证明系由永州建设公司施工,工程款537744.58元应剔除。
12.争议21项,水工水文作业观测作业室(宋家洲娱乐城)。鉴定机构答复:有实物,但无设计图、签证等证据资料证明具体工程量,工程量是按申报确定的。一审法院认为,在工程实际发生的情况下,鉴定机构予以计价并无不当。
13.争议22项,厂房进口前池清淤及清淤围堰和拆除等。鉴定报告附件51计算说明载明:此部分属合同外变更项目,有录像和证人的施工证明、清淤图,对可核算的依竣工图进行了核算,对不能核算的按申报量计算。一审法院认为,在工程实际发生的情况下,鉴定机构予以计价并无不当。
14.争议23项,河东新码头。鉴定机构质证时答复:属合同外工程项目,没有任何证据证明发生了实际工程量,也看不到实物;在《补充说明》中答复:河东新码头与电站的施工建设无直接关联,无设计施工图、无建设方或监理单位的施工指令、无相关验收计量签证等资料。5月10日下午永州建设公司就河东新码头播放了录像,指出录像中的一个码头为其所建。录像中的该码头是一个已建好的完整码头,码头的上游为浆砌石挡墙、下游无护砌、码头正对的是一处城市道路下穿路排水管,录像中无任何正在施工的痕迹。无法证明该码头由谁在什么时候施工,亦无进行现场复核的必要。鉴于对此工程项目无实际发生的证据,该部分工程款167066.91元应予剔除。
15.争议24、25项,厂房尾水清淤,永久性房屋。鉴定机构答复:属于合同外的变更项目,没有提供相应的质证资料及签证资料,现场看不到,无法鉴定。鉴于上述工程无由永州建设公司施工的证据,鉴定机构未予鉴定并无不当。
16.争议26项,合理化建议奖。鉴定报告附件53计算说明载明了具体的计算证据和依据,且潇湘综合公司、盛湘公司系合理建议的受益方,应按合同约定支付该工程款。
17.关于人工工资、税金、利润及取费问题。永州建设公司认为根据《合同法》第六十三条的规定,应按现行价计算人工工资、税金、利润及取费,潇湘综合公司、盛湘公司则认为不应按县级专业资质,而应按民工队伍计算人工工资、间接费等费用。一审法院认为,鉴定机构根据93年《承包施工合同书》第二条第一项约定的计价文件、“计划利润按2.1%收取”的约定,第二项“按地级水利水电工程施工企业计算综合管理费(间接费)”的约定计价,并根据合同第二条第三项关于施工期内发生工资、费用的政策性升降调整的规定,按施工期调价文件计算当时的人工工资、利润率和取费标准客观、合理,依法予以采信,潇湘综合公司、盛湘公司要求以民工队伍计价依据不足,不予支持;在双方工程款尚未结算之前,永州建设公司要求参照《合同法》第六十三条关于逾期付款则按照上涨的新价格执行的请求,依据亦不足,不予支持。
综上,[2016]第101001-1、[2016]101001-2号(存在争议部分)《建设工程造价鉴定报告》中的造价共计278868606.47元(129069670.77元+149798935.70)元,减去上述不予确认的争议造价2473628.66元,以及因N值和K3系数调整及材料价格调整的7041338.33元,涉案工程造价即为269353639.48元。
(四)关于已付工程款如何认定的问题。永州建设公司向潇湘综合公司所发的永建字[2003]006号文件及其起诉状均载明:永州建设公司已收到潇湘综合公司工程款22322.33万元,即永州建设公司自认潇湘综合公司已付22322.33万元工程款这一事实,且潇湘综合公司于2001年6月20日制作的《永州市建设开发有限公司财务收支情况的说明》亦可以印证上述事实,故一审法院确认永州建设公司自认的上述事实,认定潇湘综合公司就整个工程已付工程款为22322.33万元。至于该款是否包括永州建设公司所称付给永州市水利水电建设公司的部分款项,在永州市水利水电建设公司未参与本案的情况下,本案难以认定,此属永州建设公司与永州市水利水电建设公司及潇湘综合公司另行结算事宜,本案不作审查。至于冷水滩区财政局称其通过宋家洲综合开发总公司转给永州建设公司的390万元是投资款,不是工程款的主张,因其并未提出证据证明该事实,而永州建设公司、潇湘综合公司均认可此款系支付的工程款,依法对该主张不予支持。
(五)关于欠付工程款及利息问题。涉案施工合同虽然无效,但鉴于永州建设公司所完涉案工程已于2001年5月4日发电使用,且潇湘综合公司、盛湘公司并无有效证据证实工程存在地基基础及主体结构质量问题,根据民法等价有偿之原则,潇湘综合公司、盛湘公司应当支付工程款。由于合同并未约定支付工程进度款的利息,本案不宜支持工程进度款的利息,但工程交付之后,潇湘综合公司已将工程投入使用并产生收益,此后的利息属工程款的法定孳息,应属应当支付的内容,并且工程交付使用至今仍欠大量工程款,考虑到通货膨胀的因素及本案在未支持永州建设公司关于工程延期和停工损失的情况下,本案判决给付工程款利息符合公平原则。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于利息从应付工程价款之日计付,对付款时间没有约定或约定不明确的,建设工程已交付的规定,本案工程款应付款时间为工程实际使用日为交付日。潇湘综合公司和盛湘公司应向永州建设公司支付其欠付的46130339.48元工程款及自2001年5月5日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应的利息损失,已先予执行的900万元工程款予以冲抵。
综上所述,根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十四条第二款,《经济合同法》第七条、第十六条第一款、第三十四条第二款第(四)项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十四条,并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、潇湘综合公司和盛湘公司于本判决生效之日起三十日内连带支付永州建设公司工程款46130339.48元及利息(2001年5月5日起至2004年9月5日止以46130339.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算;2004年9月6日起至2012年12月24日止以43130339.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算;2012年12月25日起至2013年2月5日止以37620339.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算;2013年2月6日起至付清日止以37130339.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算);二、驳回永州建设公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费1376115元,保全费180520元,合计1556635元,由永州建设公司负担622654元,由潇湘综合公司、盛湘公司负担933981元。已付款财务鉴定费750000元,由潇湘综合公司、盛湘公司负担450000元,由永州建设公司负担300000元。原一审工程造价鉴定费1140000元,由永州建设公司负担456000元,由潇湘综合公司、盛湘公司负担684000元,重审鉴定费1140000元,由永州建设公司负担456000元,由潇湘综合公司、盛湘公司负担684000元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永州建设公司提交如下证据:
1.中准公司湖南分所对《财务鉴定报告》的修改调整意见,拟证明潇湘综合公司已支付的工程款为196514049.2元。
2.中准公司湖南分所财务鉴定结果汇总表,拟证明潇湘综合公司虚构财务开支,污蔑永州建设公司多收工程款。
3.湖南省水利厅水利建设与管理总站《关于湖南潇湘水利水电枢纽工程结算问题的处理建议的函》,本案应按照该函建议的计算方式确定人工工资及施工队伍生活福利建筑工程投资。
4.湖南省水利水电厅《关于湖南潇湘水利水电枢纽工程修正概算的批复》,拟证明工程鉴定造价与批复的总投资差距巨大,与实际情况不符。
5.湖南省水利水电勘测设计院《湖南潇湘水利水电枢纽工程修编概算书》;
6.《湖南内参》第31期;
证据5、6拟共同证明潇湘综合公司拖欠工程款导致工期延误,造成损失2790万元。
7.潇湘综合公司与永州市水利水电建设公司签订的《建设工程施工承包合同》;
8.湖南省永州市中级人民法院(2004)永中民二初字第15-2号《通知书》;
9.潇湘综合公司向湖南省高级人民法院提交的《并案审理申请书》;
证据7-9拟共同证明永州建设公司参与了涉案工程的扫尾项目,工期延续至2003年12月。
10.潇湘综合公司向永州建设公司发出的《关于终止施工合同(协议)的函》,拟证明潇湘综合公司自认双方的承包合同及合作协议在2003年12月30日前并未终止。
11.潇湘综合公司常驻工地代表、港方董事詹汉铭的两封信;
12.湖南省人民政府办公厅致金城银行香港分行的函;
13.湖南省零陵地区行政公署致金城银行香港分行的承诺函;
证据11-13拟共同证明潇湘综合公司拖欠工程款致使工期延误七年。
14.《建筑工程一切险保险单》《湖南潇湘水利水电枢纽工程保险协议》,拟证明金城银行1.86万元贷款以在涉案工程作抵押。
15.潇湘综合公司《关于胡会元等先生的任免通知》,拟证明胡会元任潇湘综合公司总经理是港方自己推选,董事会决定的。
16.潇湘综合公司董事长陈勋给胡会元的函,拟证明陈勋一再挽留胡会元继续担任总经理职务。
17.陈勋给潇湘综合公司财务部的函,拟证明胡会元没有一手掌控资金。
18.永州市冷水滩区委组织部《关于研究胡会元同志任宋家洲综合开发公司总经理期间的经济待遇的会议纪要》;
19.盛湘公司2012年4月33日董事会决议;
证据18、19拟共同证明胡会元身兼多职是功不是罪。
20.集威企业有限公司传真;
21.天职孜信(湖南)会计师事务所出具的《关于湖南潇湘综合开发有限公司股东出资额及比例的专项审计报告》;
22.永州市冷水滩区人民政府致香港集盛国际有限公司通知书;
证据20、21、22拟共同证明潇湘综合公司没有出资到位且抽逃出资。
23.2014年8月26日《法制日报》;
24.2008年10月21日香港《明报》;
25.2008年12月9日香港《明报》;
证据23-25拟共同证明陈勋与邓荣卿官商勾结,嫁祸胡会元。
26.潇湘综合公司财务负责人朱志祥签字的《借阅清单》,拟证明涉案工程很多关键施工材料被潇湘综合公司拿走。
27.2012年4月潇湘综合公司工资表,拟证明朱志祥系潇湘综合公司的财务负责人。
28.潇湘水电枢纽工程现状图(卫星拍照),拟证明鉴定结论争议1、2、3、13、14、15应该计入工程造价。
29.一审法院《司法鉴定、审计、评估委托协议书》;
30.中准公司湖南分所出具的《财务鉴定报告》;
证据29、30拟共同证明中准公司湖南分所作出的财务鉴定应为本案的合法依据。
31.《永州市冷水滩区人民政府批转财政局关于国债资金的财务管理规定的通知》(冷政发[1999]16号),拟证明电站六千万国债及开支收到财政局监管,不是由胡会元一手掌控。
32.潇湘综合公司与香港集盛国际有限公司签订的《贷款协议》;
33.现潇湘综合公司董事长陈成林向湖南省公安厅的举报信;
证据32、33拟共同证明陈勋骗借潇湘综合公司2100万元。
34.《湖南潇湘水利水电枢纽工程收支情况汇总》、香港集盛国际有限公司传真给陈勋在境内财务会计卢慧明的390万美元收支表;
35.1997年9月27日陈勋写给胡会元的传真信函;
36.潇湘综合公司与中外文化经济技术研究所签订的《咨询顾问合同》;
37.1994年3月9日香港集盛国际有限公司潇湘水电枢纽工程项目代表邬德元写给陈勋的信;
38.1993年12月25日港商詹汉铭写给宋家洲综合开发总公司财务部的信、潇湘综合公司的汇款凭证;
39.天职孜信(湖南)会计师事务所出具的《关于湖南潇湘综合开发有限公司股东出资额及比例的专项审计报告》;
证据34-39拟共同证明陈勋侵占公司巨额资金。
40.1996年10月21日陈勋写给天津发电设备总厂的传真信函,拟证明陈勋承认自己是假港商。
41.2017年7月2日特大洪水导致一艘大型挖沙船撞击电站大坝的照片及视频,拟证明电站大坝的质量优良。
42.湖南省水利厅湘水建管[2005]72号《关于潇湘水利水电枢纽工程土坝灌浆施工项目规避招标问题处理的通知》,湖南省水利厅、省发展与改革委员会、省监察厅潇湘水利水电枢纽续建工程项目建设管理联合调查组《关于潇湘水利水电枢纽工程土坝灌浆施工项目规避招标情况的调查报告》,水利部水复议决字[2006]1号行政复议决定书,拟证明潇湘综合公司、盛湘公司提交的证据33是违规行为,定价明显过高。
43.冷水滩区人民政府《关于永州市建设公司与区人民政府脱钩的批复》,拟证明政府没有对永州建设公司进行投资。
44.2000年4月5日冷水滩区人民政府致区工商局的函件;
45.永州市党政机关与所办经济实体脱钩领导小组办公室的批复;
46.《公司变更登记申请书》;
证据44-46拟共同证明政府同意永州建设公司脱钩改制,并经工商部门依法核准。
47.潇湘综合公司、盛湘公司向一审法院提交的合资公司委托宋家洲综合开发总公司预付390万元工程款的明细表及凭证;
48.中准公司湖南分所对《财务鉴定报告》的修改调整意见;
49.1993年1月6日宋家洲综合开发总公司与香港集盛国际有限公司签订的《补充协议》;
证据47-49拟共同证明潇湘水电枢纽工程的四通一平应由中方出资,390万元是工程预付款,而不是对永州建设公司的投资。
50.冷水滩市人民政府办公室《关于启用“湖南潇湘综合开发有限公司”三枚印章的通知》,拟证明潇湘综合公司在没有自己的银行账户前,案涉工程四通一平等前期工程款由宋家洲综合开发总公司预付给永州建设公司。
51.宋家洲综合开发总公司《凤凰龙基公司开支情况说明》;
52.潇湘综合公司的收款收据3张;
证据51、52拟共同证明宋家洲综合开发总公司付给永州建设公司的工程预付款来源于广东惠州大亚湾发展总公司交付的资本金。
53.宋家洲综合开发总公司预付工程款的财务往来账目;
54.2005年4月24日时任宋家洲综合开发总公司副经理陈湘涛的证明;
55.2005年4月20日时任宋家洲综合开发总公司副经理邱世祜的证明;
56.2008年9月9日时任宋家洲综合开发总公司第一会计邹夏玲的证明;
证据53-56拟共同证明宋家洲综合开发总公司从未研究过向永州建设公司投资的问题,没有向永州建设公司出资。
潇湘综合公司、盛湘公司质证认为,对证据1、2、8、9、15、18、29、30、48、50、54、55、56的真实性、合法性没有异议,证据1-56均与本案没有关联。
冷水滩区财政局质证认为,证据2-28、31-42、49-52与其没有关联,不发表质证意见。对证据1、29、30、43-48的真实性没有异议,对证据29、30、48的合法性没有异议,对证据1、29、30、47、48的关联性没有异议。同时向本院申请对证据54、55、56的形成时间进行司法鉴定。
本院认证如下:证据1、2、29、30系原审一审程序中经法院委托作出财务鉴定的相关材料,是否采信本院将结合争议焦点进行综合论述。证据3是湖南省水利厅水利建设与管理总站出具的建议,并非确定工程造价的法定依据。证据4-7、10、11、42、43在一审已经提交,二审不予认证。证据8-9、12-25、31-40与本案争议事项不具关联性,不予采纳。证据26-28真实性无法确认,且证据内容无法达到永州建设公司证明目的,亦不予采纳。证据43-56系永州建设公司反驳冷水滩区财政局关于宋家洲综合开发总公司支付给湖南省冷水滩市建设总公司的390万元是财政性拨款而非涉案工程已付工程款意见的举证,因冷水滩区财政局未提起上诉,视为认可一审判决,故对于该部分证据无认证必要。
潇湘综合公司、盛湘公司提交如下证据:
1.冷水滩市宋家洲综合开发总公司《董事会成员委派书》、法人代表证书、营业执照;
2.潇湘综合公司副总经理聘书、董事会成员名单、负责人登记表、董事简历;
3.潇湘综合公司《关于胡会元等先生的任免通知》;
4.潇湘综合公司变更登记申请书、变更登记项目表、营业执照;
5.潇湘综合公司《关于解聘胡会元总经理职务的通知》;
6.永州市冷水滩区人民政府《关于宋家洲综合开发总公司人事任免的通知》;
证据1-6拟共同证明胡会元在施工期间身兼数职,掌控着潇湘综合公司的人、财、物大权。
7.潇湘综合公司1993年5月至1999年8月记账凭证,香港集盛国际有限公司投入资本金;
8.潇湘综合公司1999年1月至1999年9月记账凭证,借入永州市冷水滩区财政局国债资金;
9.潇湘综合公司2000年1月至2000年8月记账凭证,借入永州市冷水滩区财政局中央补助资金;
10.潇湘综合公司2000年5月至6月记账凭证,借入湖南省经济投资公司中小水电发展基金;
11.潇湘综合公司1996年1月至1998年12月记账凭证,借入香港金城银行贷款;
12.潇湘综合公司1995年11月至1998年12月记账凭证,借入永州市建设银行贷款;
证据7-12拟共同证明潇湘综合公司在工程建设期间资金来源充裕,且在胡会元控制之下,不存在拖欠工程款的情况。
13.光盘5张,拟证明永州建设公司自认从1993年至1999年已收到工程款2.72亿元。
14.索要工程款函,拟证明永州建设公司自认收到工程款22322.33万元。
15.《中外合资湖南潇湘水电枢纽工程承包施工合同书》;
16.图纸目录,其中没河道疏浚工程;
17.《建设项目工程结算编审规程》(CECA/GC3-2007),第5.1条规定了工程结算的依据;
18.《建设工程量清单计价规范》(GB50500-2013),第14.2.2条规定了工程造价鉴定的依据;
19.《建设工程造价鉴定报告》(湘恒立咨字[2016]第101001-2号第六册);
20.永州建设公司提交的证据第三册,关于河道疏浚工程的证据;
21.永州建设公司自行绘制的7张河道疏浚工程草图;
证据15-21拟共同证明《建设工程造价鉴定报告》争议项1、2、3不应计入工程造价。
22.《中外合资湖南潇湘水电枢纽工程承包施工合同书》;
23.图纸目录,其中没有宋家洲花园工程;
24.《建设项目工程结算编审规程》(CECA/GC3-2007),第5.1条规定了工程结算的依据;
25.《建设工程量清单计价规范》(GB50500-2013),第14.2.2条规定了工程造价鉴定的依据;
26.《建设工程造价鉴定报告》附件第七册;
27.永州建设公司提交的证据第四册,关于宋家洲花园工程的证据;
28.永州建设公司自行绘制的21张宋家洲花园工程草图;
证据22-28拟共同证明《建设工程造价鉴定报告》争议项13、14、15不应计入工程造价。
29.湖南省水利水电勘测设计院设计的船闸图纸(潇湘-水工-V-1),拟证明船闸本身就设计在西河西岸位置,永州建设公司没有对涉案工程提出过合理化建议。
30.湖南省水利厅关于转发水利部《关于湖南省潇湘水电枢纽工程举报问题调查情况及处理意见的通知》的函(湘水函[2004]108号)、《关于水利部稽察办对我省潇湘水利水电枢纽工程稽查情况的通知》(湘水建管[2004]61号);
31.冷水滩区人民政府《关于国家水利部对潇湘水电站稽查情况的汇报》《潇湘水电枢纽工程质量检测报告(溢流坝、西河土坝)》;
32.湖南省水利水电勘测设计院工作联系单、潇湘水电枢纽工程安全隐患整改方案专家论证会会议纪要;
33.《湖南潇湘水电枢纽工程土坝灌浆施工合同》、付款明细账单及凭证;
证据30-33拟共同证明西河土坝工程存在质量问题,潇湘综合公司为此进行了修复并支付了费用。
34、35.《请求函》2份,拟证明潇湘综合公司、盛湘公司对一审存在的程序和实体问题提出质疑及请求。
永州建设公司质证认为,对证据7-12、31-33的真实性、合法性、关联性均有异议。
冷水滩区财政局质证认为,证据1-12、16-35与其没有关联,不发表质证意见。对证据13-15的真实性、关联性没有异议,对证据15的合法性没有异议。
本院认证如下:证据13-16、19-23、26-35在一审已经提交,二审不予认证。证据1-12与本案争议不具关联性,不予采纳。证据17、18与证据24、25重复,且系规范性文件,不属于案件证据。
冷水滩区财政局提交《资金拨付证明》及6份收款凭证,拟证明其通过宋家洲综合开发总公司支付的390万元是冷水滩区政府对冷水滩市建设总公司的财政性投入,不应认定为已付工程款。如前所述,因冷水滩区财政局未提起上诉,视为认可一审判决,故对于该部分证据无认证必要。
本院认为,本案二审的争议焦点为:1.《承包施工合同书》是否合法有效;2.涉案工程造价应如何确定;3.已付工程款是多少;4.利息应从何时支付;5.工期拖延的责任由谁承担。对此,分析如下:
(一)《承包施工合同书》是否合法有效
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第一条规定:“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。”第三条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”本案中,《承包施工合同书》签订于1993年7月16日,约定的履行期限止于1995年8月28日。依照上述规定,双方当事人的行为发生在合同法实施以前,涉案合同效力的认定应适用当时的法律规定。永州建设公司认为因潇湘综合公司拖欠工程款导致工期拖延且至今未进行结算,本案应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二条“合同成立于合同法实施之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定”适用《合同法》及相关规定。但该条是对合同履行的法律适用作出的规定,不适用于合同效力的确认,故永州建设公司此项上诉理由不能成立,本院予以驳回。
1982年7月1日施行的《经济合同法》第七条第一款规定:“下列经济合同为无效:一、违反法律和国家政策、计划的合同;……四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。”1989年8月1日施行的建设部《施工企业资质管理规定》第十八条规定:“等级施工企业必须按照《资质等级证书》规定的工程承包范围进行承包活动,不得越级承包工程。”1991年12月1日施行的建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第十六条规定:“承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务,不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。”本案中,冷水滩市建设总公司在签订合同时具有建筑施工三级资质,可以承接中小型工程施工。但依据水利电力部《水利水电枢纽工程等级划分及设计标准(山区、丘陵区部分)(试行)》(标准号:SDJ12-78)的划分,涉案工程应为大(2)型规模,须具备二级企业资质方能承包,故永州建设公司系超越资质等级承包工程。依照上述规定,《承包施工合同书》应认定为无效。而且现行《合同法》和相关司法解释亦禁止超越资质等级承包工程,故一审判决认定涉案合同为无效合同并无不当。
至于永州建设公司主张其依据设计单位出具的设计资料及行政机关作出的批复文件所确定的三等(中型)工程在资质范围内签订合同不存在过错,不应承担责任。本院认为,合同被确定为无效是法律的否定性评价,其后果也源于法律的规定,永州建设公司以不存在过错为由主张免除合同无效的责任没有法律依据,不应获得支持。但其因设计资料分等错误导致超越资质承接工程遭受的合同无效的不利后果,可以另行向相关责任部门主张权利。
(二)涉案工程造价应如何确定
合同被确认无效后,当事人依据该合同所取得的财产,应返还给对方。但本案系建设工程施工合同纠纷,其特殊之处在于建设工程的施工过程,就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效后,发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,而实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料,通常表现为工程款,故而无法适用恢复原状的返还原则,只能折价补偿。涉案工程虽然至今未进行竣工验收,但考虑到潇湘综合公司已经实际使用多年,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》《经济合同法》以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,以《承包施工合同书》的约定为参照结算工程价款并无不当,本院予以维持。
由于涉案工程规模大、周期长,加之往来账目混乱、建设资料缺失,双方对工程造价争议很大,参照合同条款无法直接计算出工程价款。因此,通过委托具备法定资质的专业机构对工程造价进行评估更具科学性。对于永州建设公司主张按照湖南省水利水电厅《关于湖南潇湘水利水电枢纽工程修正概算的批复》确定工程造价,因湖南省水利厅于2017年8月13日作出《关于湖南省高级人民法院咨询函的复函》第二条第三款已经明确“如果施工合同未约定按照设计概算进行工程结算,则设计概算不能作为工程结算的依据”,故永州建设公司的该项上诉理由不能成立。
恒立公司是经中华人民共和国住房和城乡建设部批准的甲级工程造价咨询资质的企业,可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。且根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十五条的规定,工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项,只需通过行政审批获得资质证书,即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。李怡芳、伍某具有中国水利工程造价工程师资格,邹某、宁某具有中国注册造价工程师资格,其以造价工程师名义执业,并在鉴定报告上签章是合法有效的。对提交鉴定机构的证据材料,一审法院组织双方当事人进行了质证及认证。对当事人提出的异议,鉴定人员出庭接受质询并作出了解释与说明。上述鉴定活动均符合司法鉴定的程序规范要求。至于永州建设公司提出的鉴定超期违反司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条规定的意见,经查,该条是对司法鉴定时限的管理性强制规定,不引起鉴定结论无效的法律后果,且因本案鉴定事项复杂、疑难,恒立公司已按照规定办理了延期手续。同时通则亦未规定鉴定报告必须有技术负责人签字方为合法有效。因此,永州建设公司及潇湘综合公司、盛湘公司对工程造价鉴定报告合法性提出的异议均不能成立。综上,恒立公司作出的湘恒立咨字[2016]第101001-1号《建设工程造价鉴定报告》、101001-2号(存在争议部分)《建设工程造价鉴定报告》及《补充说明》合法有效,可以作为认定涉案工程造价的依据。
二审中,永州建设公司及潇湘综合公司、盛湘公司均对工程造价鉴定结论的正确性提出异议。对此,本院分述如下:
1.关于对永州建设公司按县级专业队伍取费的问题。《承包施工合同书》第二条第一款约定“按照湖南省水利水电勘测设计院为本水电枢纽工程设计的各项土建施工图纸和机电设备安装图纸,再依据湖南省水利水电厅(1992)15号关于试行《湖南省水利水电工程设计概(估)预算费用构成及计算标准》及能源部、水利部颁发《水利水电建筑安装工程概预算定额》《水利水电工程施工机械台班定额》之规定,而计算出来的成本造价为支付承包建造资金的依据。”《承包施工合同书》签订时冷水滩市建设总公司具备建筑施工三级企业资质,其主管部门为冷水滩市人民政府(县级)。据此,鉴定机构对照湘水电农水字[1992]第15号《湖南省水利水电工程设计概(估)预算费用构成及计算标准(试行)》第三章第二条第二款“人工预算单价的组成,分下列几种情况:1.专业队伍(指县属及以上国营企业,下同)施工的工程,人工预算单价,包括以下四项内容……2.民工施工的工程,其人工预算单价包括……”,结合行政区域等级,以县级专业队伍进行取费。并依据《承包施工合同书》第二条第二款“按地级水利水电工程施工企业计算综合管理费(间接费)给乙方。乙方再根据工程的施工条件分别给予地级县级的计费给施工队”的约定,对综合管理费(间接费)按地级资质取费。本院认为,鉴定机构的取费依据充分,予以确认。
2.关于对涉案工程分段组价、取费的问题。《承包施工合同书》第二条第三款约定“在施工期内,预算定额之工资、费用、物价若发生政策性升降调整,应以省和地区建委会同物价、运输部门的调整通知文件为依据,再按文件通知之调整起止期及调整期内工程的实际竣工工程量来进行结算支付给乙方。”涉案工程1993年开工,至1999年永州市水利水电建设公司入场承接未完成项目,永州建设公司负责施工部分大体完工。期间,湖南省水利水电厅分别以湘水电建字[1997]第12号《关于调整水利水电建设工程定额人工预算单价和机械费(一类费用)等的通知》、湘水电水建字[1998]第5号《关于颁发<湖南省水利水电工程设计概算编制办法及费用标准>的通知》对人工预算单价、机械一类费用、税率等进行了调整。由于涉案工程工期较长,各分项工程的施工起止时间又没有相关资料证明,鉴定机构遂以湘水电建字[1997]第12号文的执行时间1997年7月1日为节点将涉案工程进行分段组价、取费。本院认为该组价、取费方法符合合同约定也尊重客观现实,且具有实际操作性,依法予以采信。
3.关于人工工资的问题。根据湘水电农水字(1993)第41号《关于对水利水电工程编制概(估)算等经济文件中人工预算单价进行调整的通知》的规定,从1993年3月1日起省级施工企业人工预算单价为12.28元/天,县级施工企业施工的工程按省级施工企业的人工预算单价乘以0.9计算。以及湘水电建字[1997]第12号《关于调整水利水电建设工程定额人工预算单价和机械费(一类费用)等的通知》的规定,从1997年7月1日开始,不论企业级别和隶属关系,水利水电工程建筑、安装和施工机械台班定额人工预算一律按26.4元/工日执行。鉴定机构对人工工资的取费均符合上述文件的规定,本院予以确认。永州建设公司以工程未办理结算为由主张人工工资按现行工资标准计算缺乏事实和法律依据,不予支持。
4.关于生活福利建筑费用中施工年限N值的问题。永州建设公司主张N值应当按照《湖南省水利水电工程设计概(估)预算费用构成及计算标准(试行)》的规定,按施工组织设计确定的合理工期计算。但经一审法院函询,湖南省水利厅于2017年8月13日作出《关于湖南省高级人民法院咨询函的复函》答复“我厅建议在该工程结算时,其施工年限N值按照实际工期计算”。因此,永州建设公司该项主张理据不足,不予支持。
5.关于潇湘综合公司主张永州建设公司擅自变更施工项目的处理问题。永州建设公司认为其始终严格履行合同约定,根据设计图纸组织施工,对部分变更项目也取得了发包方的同意,不存在擅自变更施工的情况。但其却未能就变更项目提交经潇湘综合公司签证认可的相关证据,因此永州建设公司该项上诉理由不能成立。况且恒立公司对变更施工的项目已经按照“隐蔽工程按设计,能见部分按实际”的原则进行造价计算并计入了鉴定报告。一审法院认为鉴定机构对该争议事项的处理符合本案资料不全的客观实际,也公平合理的考虑了双方利益,并无不当,应予维持。
6.关于洪水损失的问题。根据《承包施工合同书》第六条第三款“人力不可抗拒的自然灾害,造成工程损失使工程造价增加,其增加部分由甲方(潇湘综合公司)负责,但乙方要向甲方提供须要买保险的工程项目让甲方考虑提前买保险”的约定,将洪水损失计入工程造价具有合同依据。但该争议事项是不可抗力条件的损失,需以人力所不能预见、不能避免、不能克服为前提,即只有当洪水超过设计的施工期洪水标准(施工营地建造应当高于施工围堰设定的洪水标准),此索赔方可成立。而围堰设计图(潇湘-施工-2-1~6)标明,一期围堰高程94.14m、二期围堰高程94.5m、厂房全年围堰上游高程99.0m、厂房全年围堰下游高程98.5m。《永州市潇湘水电站1994年度历次洪水情况表》记载“全年最高水位97.80m”,低于厂房设计高程。经查永州建设公司申报的洪水损失项目,除抽水机工棚外,均为应高于洪水位的厂房、设备、物资损失,该索赔不能成立。又根据鉴定报告的说明,本争议事项缺少营地建设地点、面积等关键证据,无法计算出损失的具体数额。依据举证规则,永州建设公司应承担该不利后果。一审法院对该争议事项的处理并无不妥,本院予以维持。
7.关于定额外计时工及零星机械台班的费用问题。对永州建设公司申报的机械台时、人工时索赔项目,恒立公司逐一进行了审核,对于符合索赔条件的均已列入鉴定结论。对于未列入部分,因永州建设公司提供的申报凭证不足以证明该部分费用的真实存在,一审法院不予支持并无不当。
8.关于河道疏浚工程及难度系数增加、河道疏浚临时路及东河疏浚临时道路、东河洲头河道疏浚临时围堰及拆除的费用问题。根据本案在卷证据,河道疏浚工程实际存在,难度系数增加符合当事人合意,恒立公司依据疏浚河道图及原地形图反映的地形线,结合溢流坝、厂房设计图确定工程量有科学依据,应当予以确认。对河道疏浚临时路及东河疏浚临时道路、东河洲头河道疏浚临时围堰及拆除事项,本院认为该部分工程虽然没有现场签证计量资料、无施工组织设计方案,因工程需要临时围堰、增设道路有设计依据且属于施工正常范围,恒立公司按照永州建设公司提交的结算书确定工程量,再按其确定的组价方式进行组价,所得结论虽然未必完全准确,但却是本着实事求是原则对该部分造价的综合处理,具有合理性,将其计入工程造价更符合客观真实。
9.关于电杆路线路堤、宋家洲填筑与护坡、宋家洲绿化的造价问题。潇湘综合公司认为宋家洲花园工程不在发包范围内,且无图纸、签证、计量单等计算依据,对其不应计价。但湖南省水利水电勘测设计院制作的《湖南省湘江潇湘水利水电枢纽工程初步设计报告》《潇湘水利水电综合开发工程平面规划布置图1:1000》、潇湘综合公司编制的《永州市宋州花园小区项目建议书》、湖南省计划委员会批准的《永州市宋洲花园小区项目可行性研究报告》等材料均表明,宋家洲原地形高程很多部位低于电站正常蓄水位,结合水利工程的开挖和河道疏浚对宋家洲进行填高、加固护坡,目的是为了扩大增加宋家洲的开发利用。在本争议事项中,宋家洲路堤、填筑有竣工图,宋家洲护坡有设计图,宋家洲绿化属于宋家洲整理规划的内容。鉴定机构采用现场勘测结合图纸复核的方法确定工程造价,科学、合理、有效,也符合本案材料缺失的客观实际。且后期宋家洲花园小区房地产开发项目的相关资料也反映出,随着潇湘水利水电枢纽工程的建成,原拟淹没的宋家洲经改造后周围已修防洪大堤,标高达到房地产项目开发条件。在没有更加充分有效证据的情况下,潇湘综合公司的异议不能成立,鉴定机构予以计价并无不当。
10.关于合理化建议奖的问题。根据查明事实,永州建设公司提出的船闸从东河右岸移至西河左岸的建议被采纳并付诸实施,鉴定报告也列明了具体依据及计算方法。该合理化建议降低了工程造价,节省了投资成本,实际上是永州建设公司将其智力劳动转化为经济实效的过程。因此,参照合同约定将合理化建议奖计入工程造价具有事实依据,也符合公平原则。潇湘综合公司主张没有证据证明永州建设公司提出合理化建议,与事实不符,本院不予采信。其以提供合理图纸是设计单位的基本义务抗辩支付合理化建议奖与合同约定不符,亦不予采信。综上,潇湘综合公司作为合理化建议的最终受益人,应当支付该项费用。
11.关于工程质量赔偿的问题。根据《经济合同法》第三十四条第二款第四项“发包方的责任:……4.工程未经验收,提前使用,发现质量问题,自己承担责任”的规定,再参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定,涉案工程未经竣工验收即投入使用,潇湘综合公司应自行承担质量责任。且从当地政府、质监单位出具的报告、检测结果来看,涉案工程虽然存在部分缺陷及安全隐患,但不存在地基基础工程和主体结构工程的质量问题。因此,潇湘综合公司请求在工程造价中核减缺陷修复费用缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
综上,一审法院认定工程造价并无不妥,本院予以维持。
(三)已付工程款应如何确定
自认是对于己不利的事实的承认,在诉讼过程中成立自认,则可免除对方就自认事实的举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定:“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”永州建设公司在原审一审起诉状和向潇湘综合公司发放的永建字[2003]006号文件中均明确潇湘综合公司已支付工程款22322万元,已经构成自认。至于起诉状载明“潇湘综合公司已支付工程款22322万元(包括支付给永州市水利水电建设公司潇湘工程项目部部分资金)”的内容,实际系已付工程款的构成问题,其中是否包含第三方资金以及具体数额是多少均不属于本案审理范围,也不能推翻永州建设公司收到潇湘综合公司所支付22322万元工程款的自认。故一审法院认定已付工程款为22322.33万元并无不当,本院予以维持。
(四)应付工程款利息的起算点应如何确定
永州建设公司请求支付的工程款利息,从法律性质上讲属于法定孳息,与当事人负有的付款责任同时产生,即从应付工程价款之日起计付。《承包施工合同书》虽然明确约定了工程款的支付节点,但建设工程是按照形象进度付款的,永州建设公司提供的证据并不足以证明工程进度结算及潇湘综合公司欠付工程进度款的具体情况。且《承包施工合同书》已被依法认定为无效,其中关于工程结算的约定亦属无效条款,永州建设公司要求按照《承包施工合同书》约定的时间支付利息的主张缺乏事实和法律依据。由于涉案工程已经交付并投入经营,潇湘综合公司已实际享有对涉案工程占有、使用、收益的权利。在这种情况下,仍然欠付工程款,显然会造成双方权利义务的不对等。因此,一审法院将潇湘水电枢纽工程投入经营之日确定为应付工程价款之日,具有事实依据,也符合公平原则,本院予以维持。
(五)工期拖延的责任应由谁承担
承前所述,因《承包施工合同书》依法被认定为无效,则双方在合同中关于拖欠工程款造成损失的违约赔偿约定也属无效条款。亦即,永州建设公司只能就已经施工完成的工程主张相应工程款,而无权基于合同本身关于违约金的约定主张权利。故其要求按照《承包施工合同书》约定的实际停工人员的工资总额的五倍赔偿损失缺乏法律依据,本院不予支持。对于工程款拖欠造成停工、窝工的损失,依据“谁主张、谁举证”的证据规则应由永州建设公司予以证明。但其未能提供有效证据导致鉴定机构无法确认该项损失的具体数额,此不利后果由永州建设公司承担。需要指出的是,湖南省水利厅《关于湖南省高级人民法院咨询函的复函》已经明确“如果施工合同未约定按照设计概算进行工程结算,则设计概算不能作为工程结算的依据”,故其审核批准的水利部、湖南省水利水电勘测设计研究院《湖南潇湘水利水电枢纽工程修编概算书》中关于停工、工期误工费的内容不能作为计算该项损失的依据,永州建设公司的此项抗辩不能成立。
综上所述,永州建设公司、潇湘综合公司、盛湘公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1376115元,由湖南省永州市建设开发有限公司负担1138238元,由湖南潇湘综合开发有限公司、永州盛湘电力开发有限公司负担237877元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 蕾
审判员 张颖新
审判员 高燕竹
二〇一九年五月二十一日
法官助理李娜
书记员林文婷
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