南宁经济技术开发区管理委员会、南宁绿港建设投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终438号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：南宁经济技术开发区管理委员会，住所地广西壮族自治区南宁市江南区星光大道230号。

负责人：何尚汉，该委员会主任。

上诉人（原审本诉被告）：南宁绿港建设投资集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市那洪大道12号创意产业园A栋第8层801室。

法定代表人：龚国强，该公司董事长兼总经理。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：凌斌，广西万益律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：思博译，广西万益律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：广西博贝隆建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南区洪胜路5号丽汇科技工业园标准厂房综合楼1103号房。

法定代表人：谢源源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓景方，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐景生，广西九宇律师事务所律师。

上诉人南宁经济技术开发区管理委员会（以下简称南宁经管委）、南宁绿港建设投资集团有限公司（以下简称绿港公司）因与被上诉人广西博贝隆建设工程有限公司（以下简称博贝隆公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南宁经管委、绿港公司的委托诉讼代理人凌斌、思博译，被上诉人博贝隆公司的委托诉讼代理人邓景方、唐景生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南宁经管委、绿港公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、六判项，变更第四判项；2.驳回博贝隆公司的第二、三、四项诉讼请求；3.支持南宁经管委的全部反诉请求；4.本案一、二审案件受理费等全部诉讼费用由博贝隆公司承担。事实和理由：（一）自2013年8月《项目投资协议书》《项目补充协议书》签订至今，博贝隆公司未依约履行付款的主要合同义务，已构成根本性违约。原审法院认定博贝隆公司不构成根本性违约，属于认定事实错误。根据《项目投资协议书》第三条第1款第（1）项的约定，博贝隆公司应当在协议签订后3个工作日内，即2013年8月30日前向南宁经管委支付酒店总购房款的30%，共计4436.07万元。但博贝隆公司除2013年6月24日支付500万元投标保证金外，剩余的3936.07万元未按期支付，自2013年8月30日起即已违约，应付未付的首期购房款比例达88.73%（3936.07万元÷4436.07万元，如按招投标文件，首期购房款为50%，则违约比例更大）。2015年2月10日，南宁经管委向博贝隆公司发出《关于催告履行合同约定相关事宜的函》，催告其履行付款义务。博贝隆公司于2015年2月11日回函承诺付款并请求宽限履约时间。2016年1月20日，博贝隆公司向绿港公司出具《对<关于理顺北部湾总部基地B-5商务酒店合同关系的函>的回复》，亦承诺补足原合同总价的30%及违约金。但是，博贝隆公司至今仍拖欠436.07万元首期购房款，已构成根本性违约。（二）博贝隆公司负有先履行义务并且严重违约，南宁经管委、绿港公司享有先履行抗辩权，未如期交房不构成违约，原审法院认定南宁经管委、绿港公司存在逾期交房的违约行为，属于认定事实错误。根据《项目投资协议书》第三条第1款约定，博贝隆公司应在协议签订后3个工作日内即2013年8月30日前付清酒店总购房款的30%即4436.07万元。博贝隆公司系先履行义务的一方却未按期履行，在2013年8月30日仅支付500万元投标保证金，至2013年12月31日仅支付2500万元，至2015年4月22日仍有超过43.6%的首期购房款未付，博贝隆公司至今仍有436.07万元首期购房款未付。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条的规定及合同约定，南宁经管委、绿港公司有权拒绝向博贝隆公司交付案涉酒店，并不构成违约。（三）博贝隆公司逾期付款导致酒店工程施工进度缓慢，进而导致成本增加，绿港公司已提交资产评估咨询报告证明。原审法院确认房产成本和市场价格上涨的客观事实，却认定南宁经管委未就其主张的违约损失提供充分证据，属于认定事实错误。（四）南宁经管委依法有权解除《项目投资协议书》《项目补充协议书》，原审法院判决驳回其解除合同的反诉请求，属于适用法律错误。南宁经管委曾于2015年2月10日发函催告博贝隆公司履行付款义务，但博贝隆公司至今仍未付清合同约定的首期购房款，其违约行为已符合合同法第九十四条第三项规定的法定解除条件，南宁经管委依法有权解除案涉《项目投资协议书》《项目补充协议书》。南宁经管委、绿港公司当庭补充上诉称，（五）根据招投标文件以及中标通知书，案涉酒店的款项分两期支付，第一期是在合同签订后十个工作日内支付50%即7393.5万元，在第一期款项支付后两年内支付完毕剩余的50%。《项目投资协议书》对付款义务作了变更，属于背离合同实际内容的变更，因此，《项目投资协议书》第三条的约定无效，双方应按照招投标文件以及中标通知书的规定支付款项。博贝隆公司应支付的款项是14786.9万元，而至今仅支付4000万元，占27.05%，未支付10786.9万元，占72.95%。（六）《项目投资协议书》《项目补充协议书》既有招商引资的内容，又有招投标项目的相关内容，实质是南宁经管委、绿港公司与博贝隆公司的三方协议。在该合同中，南宁经管委既是招商引资的主体，也是作为绿港公司的隐名代理人。原审法院认定南宁经管委与绿港公司存在主体混同让其共同承担责任错误。具体表现在:（1）招标文件及中标通知书阐明招标的主体是绿港公司，招标后由南宁经管委代绿港公司签订合同，博贝隆公司明知招标人是绿港公司，并将定金支付绿港公司，其对南宁经管委代表绿港公司签订合同无异议。（2）案涉酒店合同相关的权利义务由绿港公司履行，博贝隆公司在一审证据交换时已经认可。南宁经管委、绿港公司在案涉酒店合同中是代理与被代理的关系，并不存在主体混同的情形，在业务、财务上亦不存在《中华人民共和国公司法》第二十条规定的“人格混同”的情形。（七）根据合同法第四百零二条的规定，案涉酒店合同相关的权利义务应当由绿港公司承担，不应由南宁经管委、绿港公司承担共同责任。原审法院判决南宁经管委与绿港公司承担连带责任，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定。

博贝隆公司辩称，（一）一审判决认定基本事实清楚。首先，博贝隆公司存在一定的违约行为，但并非根本性违约。博贝隆公司已支付90%以上的第一期购房款，虽然存在细小的履行瑕疵，但始终承诺只要南宁经管委、绿港公司如约履行交房义务，愿意支付全部购房款和承担细小的违约责任，不存在拒不支付购房款的情形。原审法院判令博贝隆公司承担相应的违约责任，认定事实清楚。其次，《项目投资协议书》明确约定在2013年12月31日前，南宁经管委、绿港公司需将案涉酒店交付给博贝隆公司，南宁经管委、绿港公司至今并未履行，构成根本违约。其三，南宁经管委、绿港公司主张因逾期交房而导致资金缺乏，造成酒店无法施工无事实和法律依据，《项目投资协议书》未约定南宁经管委、绿港公司需使用博贝隆公司支付的购房款进行建设，且协议书并未约定南宁经管委、绿港公司交付房产的附加条件，故不存在因博贝隆公司违约而导致无法交付房产的情形。（二）南宁经管委、绿港公司的违约责任更大，双方均存在违约的情况下，本案不适用单方通知解约的条件，原审法院驳回南宁经管委、绿港公司解除合同的反诉请求不属于适用法律错误。（三）无论是从招投标的过程，还是案涉协议订立的过程，均表现出南宁经管委、绿港公司存在协同、属于上下级关系、在存续中保持高度一致。绿港公司作为南宁经管委的全资控股公司以及下属企业，基于博贝隆公司对政府经济开发区招商行为、惯例的认识以及南宁经管委、绿港公司前期招商事宜的高度一致，应认定南宁经管委、绿港公司构成混同。（四）《项目投资协议书》与招投标文件中的付款方式不一致时，应尊重协议书中的条款。招投标文件中并无具体的付款金额、时间、比例，只是在中标通知书才出现分期支付的条款，该中标通知书是对招投标文件的实质性变更。双方重新进行磋商后形成了《项目投资协议书》，符合法律规定和双方当事人的真实意思表示，应当履行。按照该协议书的约定，博贝隆公司已支付的应付款已超过90%，不构成根本性违约。（五）本案不具备先履行抗辩权的行使条件，南宁经管委、绿港公司以先履行抗辩权为由主张其不交房的行为不构成违约的理由不成立。本案双方当事人应履行的合同义务不存在履行先后顺序的问题。即使南宁经管委、绿港公司享有先履行抗辩权，根据合同法第九十六条规定，解除合同必须先通知对方，而至今为止，博贝隆公司并未接到南宁经管委、绿港公司的任何解约通知。（六）绿港公司在原审中并未就解除合同要求博贝隆公司承担违约责任提出反诉，现其在二审中提出，无法律依据，依法应予驳回。综上，请求依法驳回南宁经管委、绿港公司的全部诉讼请求，维持一审判决。

博贝隆公司向一审法院起诉请求：1.判决确认博贝隆公司与南宁经管委签订的《项目投资协议书》《项目补充协议书》合法有效；2.判决南宁经管委、绿港公司全面履行《项目投资协议书》和《项目补充协议书》约定的向博贝隆公司交付南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店（以下简称总部基地酒店）房产的义务；3.判决南宁经管委、绿港公司承担延期交房违约责任并赔偿博贝隆公司损失费33461917.81元（损失费暂计算至起诉日2017年12月25日，计算方式：以2500万元为基数，按年利率24%计算，自2014年1月1日起至2015年4月28日止；以4000万元为基数，按年利率24%计算，自2015年4月29日起暂计算至2017年12月25日，实际计算至南宁经管委、绿港公司向博贝隆公司交付本案房产之日止）；4.判决由南宁经管委、绿港公司共同承担本案诉讼费用。

南宁经管委反诉请求：1.判决解除南宁经管委与博贝隆公司签订的《项目投资协议书》《项目补充协议书》；2.判决博贝隆公司向南宁经管委支付违约金2469.4123万元（违约金计算方式：14786.9万元×0.1‰×1670天=2469.4123万元。违约金暂计算至2018年3月28日，此后应计算至博贝隆公司违约行为终止之日）；3.判决博贝隆公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年7月13日，南宁经管委对南宁园区建设投资有限公司（以下简称园区投资公司）作出《关于北部湾科技园总部基地一期工程项目立项的批复》（南经管复〔2011〕85号），同意北部湾科技园总部基地一期工程项目立项，主要建设内容为建设7栋商务式办公楼、2栋商务式酒店及项目用地范围内所有道路、排水工程、绿化、路灯等附属配套设施。项目业主为园区投资公司，项目总投资513487万元，资金来源为由园区投资公司自筹全部资金建设。2013年4月18日，南宁经管委在《南宁日报》发布《总部基地酒店公开出让招商公告》，公告中明确总部基地酒店项目主体已竣工，计划于2013年11月交付使用。项目采取公开出让方式进行招商。其中第一点基本要求第（七）项写明最终解释权归项目业主方。第三点确认方式中写明由项目业主方综合考察竞标企业的综合实力和经营品牌后，在有效报价中选取最优质的投资企业。2013年6月，园区投资公司公开发出《总部基地酒店项目邀标文件》（项目编号：ＮＮＪＫＱ-ＺＢＪＤ-2013-001），该文件第一章明确：项目工程名称为南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目，建设单位为园区投资公司，项目价格为每平方米人民币5000元以上，中标单位确定后，在南宁经济技术开发区网站（ｗｗｗ.ｎｎｄａ.ｇｏｖ.ｃｎ）以及南宁经管委公告栏发布中标公告。中标单位应按约定时间与招标人代表签订项目合同，招标文件的解释权归园区投资公司。招标文件第二章为《项目入区协议书》，写明对Ｂ5商务酒店项目转让所涉的项目情况、计价方式、价款、支付方式、产权登记、违约等格式条款。2013年6月17日，南宁经管委举行《总部基地酒店项目公开邀标说明会》，明确项目已完成主体施工，计划于2013年12月交付使用。在付款方式上，明确为分两期支付项目总房款。其中，第一期：应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，第二期：应在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。投标细节上，明确每平方米价格不低于人民币5000元（含5000元）。特殊事项说明上，明确项目业主方为南宁经管委下属的园区投资公司，由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议。博贝隆公司于2013年6月24日通过农村信用合作社账户（账号17×××30）向园区投资公司的北部湾银行账户（账号80×××88）汇入人民币500万元，备注为总部基地酒店项目保证金。并于2013年6月25日制作南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目投标文件（项目编号：ＮＮＪＫＱ-ＺＢＪＤ-2013-001）。

2013年6月25日，博贝隆公司向园区投资公司发出投标文件，其中投标函中，该公司明确案涉项目酒店投标价格为每平方米人民币5000元，付款方式为50%；承认投标函附录是该公司投标函的组成部分；同意博贝隆公司提交的投标文件在招标文件的投标须知中第15条规定的投标有效期内有效，在此期间内中标，将受此约束；园区投资公司的中标通知书和该公司投标文件为约束双方的合同文件的组成部分；该公司将与本投标函一起，提交500万元作为投标担保。

2013年6月28日，博贝隆公司向南宁经管委出具《总部基地酒店项目标的购买的补充说明的函》，承诺：积极并实质响应“总部基地酒店项目邀标文件”中的一切要约，并补充说明付款方式第一期付款应在签订协议后10个工作日内支付商务酒店总房款的50%，在支付完第一期房款后二年内，付清商务酒店总房款剩余的50%。

2013年6月28日，南宁经管委在其网站发布《总部基地酒店项目邀标开标结果公告》，确定成交企业为博贝隆公司，成交金额人民币14786.9万元。2013年7月16日，园区投资公司向博贝隆公司发出《南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书》，确定博贝隆公司为案涉项目酒店中标人，中标价为每平方米人民币5000元，付款方式为第一期付款在签订入区协议后10个工作日内支付商务酒店总房款的50%，在支付完第一期房款后两年内，付清商务酒店总房款剩余的50%，要求博贝隆公司接到通知书后的7日内到南宁经管委与园区投资公司签订项目入区协议书。

2013年8月26日，南宁经管委（甲方）与博贝隆公司（乙方）就案涉项目酒店出让事项签订《项目投资协议书》［南经酒店协（2013-01）号］，主要约定内容如下：一、所购项目基本情况。酒店地上产权面积为29573.8平方米（以房产测绘面积为准），土地性质为商务金融用地、批发零售用地、住宿餐饮用地。该项目尚未办理房屋预售许可证，乙方已对项目情况充分了解，自愿购买该商务酒店项目。二、计价方式与价款。甲乙双方约定成交价格按地面建筑产权面积计算：地面建筑产权面积为29573.8平方米（以国土部门核发的土地证为准），单价为每平方米人民币5000元，酒店总项目的总房款为人民币14786.9万元。三、支付方式和期限。乙方分三次将酒店总房款支付给甲方，第一次，签订本协议后3个工作日内，乙方应支付甲方酒店总房款30%，即人民币4436.07万元，乙方已缴纳的500万元邀标保证金直接抵扣第一期房款的一部分；第二次，酒店交付给乙方使用后3个工作日内，乙方应支付甲方酒店总房款20%，即人民币2958万元；第三次，自房产证办理材料齐全且取得房产证受理通知单后3个工作日内，乙方应支付甲方酒店总房款剩余50%，即人民币7393.45万元。乙方应将房款支付至园区投资公司的广西北部湾银行账户（账号：80×××63）。四、产权登记约定。双方签订本协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且甲方须在两年内办结房产证，双方按有关法律法规及政策规定各自承担产权交易手续过程中应缴纳的税费。五、交付期限和配套设施。甲方须在2013年12月31日前将上述酒店交付给乙方使用，酒店交付标准以南宁市建筑设计院设计的图纸为准，甲方须办结竣工验收手续后，方可与乙方办理酒店交接使用手续，乙方须与甲方相关职能部门办理项目交接手续后方可进场进行酒店项目装修、设备安装和有关设施的建设等工作。八、主要违约责任：1.乙方按约定付清全部房款后，如甲方原因不能将房屋权属变更至乙方名下，则甲方向乙方支付最高限额不超过项目总房款10%的违约金，并退还乙方所支付的房款和已发生的投资款，乙方亦有权要求解除本协议。2.乙方未按本协议第三条约定的期限和数额支付房款的，则每逾期一天，乙方需要承担总房款0.1‰的违约金，逐日计算。协议尾部确定有附件两个：1.项目入区补充协议书；2.房屋交房标准。同日，南宁经管委与博贝隆公司签订《项目补充协议书》［南经酒店协（2013-01-1）号］，就绿地配套、酒店项目地下一层144个停车位使用等作出约定。在《项目补充协议书》中约定如一方过错造成本协议及其附件违约的，违约方应依照《项目投资协议书》承担相应的违约责任。双方互有过错的，根据实际情况按各自的过错比例承担相应的违约责任。园区投资公司分别于2013年9月4日向博贝隆公司出具了《Ｂ5商务酒店建筑工程分部、分项工程交接标准》，于2013年9月22日出具了《总部基地酒店交房标准》。

2013年9月3日，博贝隆公司向园区投资公司银行账户转入备注为购买案涉商务酒店首付款1000万元，2013年11月6日向园区投资公司银行账户转入备注为购买北部湾科技园总部基地商务酒店房款1000万元；2015年4月29日向绿港公司银行账户转入备注为绿港国际中心B5房款1500万元，以上购房款共计3500万元。

2014年11月7日，博贝隆公司向南宁经管委发函《关于绿港•国际中心B5商务酒店的函》，阐明该公司在执行《项目投资协议书》过程中，得知南宁经管委将案涉项目酒店委托绿港公司代为管理，向南宁经管委提出案涉项目酒店买卖需要明确的事项。2014年12月29日，博贝隆公司与绿港公司就酒店用电问题签订《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》，该协议首部确定：绿港公司将北部湾科技园总部基地B区B5栋整体出售给博贝隆公司。

2015年6月5日，南宁经济技术开发区招商中心向党工委提交《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》，其中包含以下内容：二、项目履约情况。博贝隆公司应于2013年8月29日付清第一笔购房款（￥4436.07万元），但截至目前，该公司仅支付4000万元购房款，仍有436.07万元购房款尚未付清，已构成延期支付房款的违约行为；南宁经管委履约情况，按原协议约定，南宁经管委应在2013年12月31日前将酒店交付给企业使用，南宁经管委须办结项目竣工验收手续后，方可与企业办理酒店交接使用手续，截止目前，绿港公司尚未将商务酒店交付企业使用，已构成延期交房的违约行为，预计2015年9月30日可达到交付使用条件。三、违约金计算和认定。博贝隆公司未付清购房款，每逾期一日，应支付总价款1‰的违约金，即每天1.48万元。截止2015年6月5日，违约天数644天，违约金累计约953.12万元。南宁经管委延期交付酒店，截至2015年6月5日，延期交房天数累计520天，双方没有约定延期交房的违约金。招商中心、绿港公司及博贝隆公司对违约金认定意见：博贝隆公司仅同意支付部分违约金约182万元，即自其延期支付购房款之日起至2013年12月31日止。（2013年12月31日后，由于南宁经管委延期交房，企业认为双方均存在违约行为，故互不追究违约责任。）四、下一步工作建议。建议南宁经管委收取博贝隆公司182万元违约金（1.48亿元×123天×0.1‰/天≈182万元，违约金计算自2013年8月30日至2013年12月31日）。2015年9月30日前，博贝隆公司累计支付合同总价款的50%后，绿港公司与博贝隆公司签订案涉项目酒店《商品房买卖合同》，剩余50%购房款，企业同意向银行办理按揭方式一次性支付至绿港公司账户。2015年6月10日，绿港公司给南宁经管委关于对《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》的意见，为拟同意招商部门提出的下一步工作建议，但需在B5商务酒店最后50%购房款取得银行按揭贷款手续获得审批的前提下，绿港公司才将酒店移交给博贝隆公司使用。2015年7月20日，绿港公司给南宁经济技术开发区招商中心《关于北部湾总部基地B5商务酒店相关工作意见的函》，就案项涉目酒店原销售合同履约及新合同签订工作提出意见：1.博贝隆公司应尽快按合同约定补齐第一笔合同价款并支付违约金。函件确认博贝隆公司于2015年5月11日给南宁经管委发函《关于总部基地酒店〈项目投资协议书〉补充约定的函》，该公司同意交付2013年8月30日至2013年12月31日期间的违约金。绿港公司计算后建议收取违约金181.88万元。2.博贝隆公司2015年10月31日前累计支付合同总价款的50%，绿港公司与该公司签订《商品房买卖合同》，博贝隆公司应在签订合同前支付181.88万元违约金。3.绿港公司建议在博贝隆公司办理酒店按揭贷款（合同总价款的50%）手续并获得审批后，方将酒店移交使用。2016年1月13日，绿港公司给博贝隆公司《关于理顺关于北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》，告知博贝隆公司建议签订三方协议，同时签订《房屋买卖认购书》《商品房买卖合同》的条件，将草拟的三方协议、认购协议书、南宁市商品房买卖合同作为函件附件。2016年1月20日，博贝隆公司给绿港公司2016年1月13日函件回复，同意按照《项目投资协议书》《项目补充协议书》约定签订三方协议、认购协议书、商品房买卖合同，并由绿港公司承接南宁经管委在该协议中的权利和义务。同意补足原合同总价的30%及违约金。2016年11月21日，博贝隆公司给南宁经管委《关于请求南宁经管委明确北部湾总部基地B5酒店项目合同主体的函》，请南宁经管委明确授权绿港公司承接南宁经管委在原《项目投资协议书》中的权利义务，作为合同主体与该公司新设公司签订《南宁市商品房买卖合同》，取代原《项目投资协议书》及补充协议。总部基地酒店于2015年10月31日通过竣工验收，2015年12月3日通过消防验收，2015年12月14日通过建设项目竣工环境保护验收。

2017年3月15日，绿港公司委托广西中威华通会计师事务所有限责任公司出具了《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程投资成本审计咨询报告》，审计意见为“《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程成本测算统计表（截止时间2016年12月31日）》基本反映了北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店工程成本”，所附绿港公司编制的《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程成本测算统计表（截止时间2016年12月31日）》显示成本合计综合单价6254.24元/㎡。2017年3月18日，绿港公司委托广西中信华通资产评估事务所有限责任公司出具了中信华通咨报字（2017）002号《绿港公司因销售定价涉及的位于南宁市壮锦大道39号北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店市场价值评估咨询报告》，以2017年3月15日为评估基准日，评估单价7359.00元/㎡。2017年3月22日，绿港公司委托广西中天银资产评估有限责任公司出具了桂中天银咨字（2017）第013号《绿港公司因销售定价涉及的位于南宁市壮锦大道39号北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店资产评估报告书》，以2017年3月15日为评估基准日，评估单价7340元/㎡。2017年4月20日，绿港公司委托广西华通鉴资产评估有限公司出具了华通鉴资咨（2017）第01号《绿港公司拟了解北部湾科技园总部基地一期工程B区B5栋酒店资产价值项目资产评估咨询报告》，以2017年3月15日为评估基准日，评估单价7273.00元/㎡。

2017年10月12日，博贝隆公司针对收到绿港公司发出的《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程投资成本审计咨询报告》，给绿港公司发函《关于请求绿港公司进一步提供B5酒店成本核算资料的函》，通知绿港公司进一步提供B5酒店相关项目的招标文件、建造合同、采购合同、B5酒店结算报告以及《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店工程承包测算统计表（截止2016年12月31日）》中所列项目的实际缴费凭证资料等。2017年9月27日，博贝隆公司给南宁经管委发函《加快解决B5酒店问题的工作意见》，关于复核B5酒店“成本价”的工作，请绿港公司提供B5酒店成本核算的全部资料。2016年1月20日，博贝隆公司给绿港公司发出《关于理顺B5酒店合同关系的函的回复》，称同意尽快与南宁经管委、绿港公司协商并在协商一致后签订三方协议及认购书协议；同意按照2013年8月26日与南宁经管委签订的《项目投资协议书》及《项目补充协议书》约定的权利与义务签订三方协议，并由绿港公司承接南宁经管委在该协议中的权利和义务；同意以三方协议为基础与绿港公司协商并签订认购协议书及商品房买卖合同；博贝隆公司将尽快多渠道筹集资金，补足原合同总价的30%及违约金，请绿港公司对所述款项支付给予一定的宽限期。2016年7月12日，博贝隆公司给绿港公司发函《进一步落实B5商务酒店项目投资协议的函》，称博贝隆公司与绿港公司经协商一致达成意见：双方在遵守《项目投资协议书》及《项目补充协议书》的基础上，进一步细化相关条款，直至完成酒店的买卖合同；在博贝隆公司整体购买、整体运营酒店的基础上，双方分批、分期、分户办理酒店房产证及相关按揭手续。

一审法院另查明：总部基地酒店、南宁经济技术开发区总部基地商务酒店、北部湾科技园总部基地B区B5栋酒店、南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店等系同一资产，该酒店未实际交付博贝隆公司。

2013年5月17日，园区投资公司召开股东会，作出决议，公司股东出资情况为：南宁能达资产管理公司（以下简称为能达公司）出资8.5亿元，持股94.45%；南宁经济技术开发区后勤服务中心（以下简称为后勤服务中心）出资4250万元，持股4.72%；南宁经济技术开发投资服务中心（以下简称为投资服务中心）出资750万元，持股0.83%。2014年1月15日，园区投资公司被批准公司名称变更为南宁绿港建设投资有限公司。2014年2月20日，南宁绿港建设投资集团有限公司被批准名称变更为绿港公司。能达公司2012年度注册资本由6100万元变更为1.61亿元，变动后出资人为南宁经管委，股权比例为100%。

再查明：南宁经管委是由广西壮族自治区南宁市人民政府设立，负责管理经济技术开发区事务，主要职权包括：（一）编制经济技术开发区经济和社会发展规划和计划、园区建设总体规划和专项规划，经市人民政府批准后组织实施；（二）组织建设和管理经济技术开发区的各项基础设施和公共设施；（三）负责经济技术开发区的招商引资和国际经济技术合作；（四）按照规定权限核准、审批经济技术开发区内的各类投资项目；（五）管理经济技术开发区人事、劳动行政事务，保护职工和用人单位的合法权益；（六）管理经济技术开发区的各项社会事务；（七）对有关部门在经济技术开发区的分支机构和派出机构进行协调、监督；（八）制定和实施经济技术开发区有关管理规定；（九）市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。

南宁经济技术开发区总部基地招商中心系南宁经管委于2012年10月22日设立的内部职能部门，主要负责开发区内招商项目的具体事务，于2014年3月17日撤销。投资服务中心、后勤服务中心举办单位均为南宁经管委。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.南宁经管委与博贝隆公司签订的《项目投资协议书》及《项目补充协议书》是否合法有效，应否继续履行；2.案涉《项目投资协议书》及《项目补充协议书》应否依法解除；3.案涉《项目投资协议书》及《项目补充协议书》在履行过程中，是否存在违约行为，如违约成立，应如何承担违约责任。

一、关于《项目投资协议书》《项目补充协议书》的效力认定问题

（一）本案招投标程序虽然存在瑕疵，但过错不在博贝隆公司一方，博贝隆公司作为应邀投标人的合同利益应予保护。绿港公司认为案涉协议签订前的招投标存在案涉项目应当采取公开招标而采取邀请招标以及采用邀请招标却未向三家以上单位发出邀请等违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）规定的行为，主张案涉协议无效。一审法院认为：首先，案涉项目为房产买卖交易，不属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的项目，因此，招标投标法相关程序规定对于非强制招标项目而自愿采取招标方式进行交易的当事人而言，不具备强制效力。其次，南宁经管委在媒体公开发出案涉总部基地酒店出让招商公告，是其作为主管部门自主决定国有资产交易方式的行为，从对国有资产的保护角度而言，应当遵循招标投标法的规定进行招标以确保国有资产的交易公平公开，但是南宁经管委发出招商公告之后又由园区投资公司即绿港公司采取邀请招标的方式向博贝隆公司一家公司发出招标邀请，确实不符合招标投标法对招投标相关程序的规定，但该行为并非博贝隆公司所能控制，博贝隆公司根据园区投资公司邀标要求进行投标并无过错。再次，招投标作为一种交易方式，其程序价值在于保证参与投标人通过公开公正的竞争以获得交易机会，违反招投标程序损害的是参与投标人的公平交易机会，因此，任何一个参与投标人对于违反招投标程序的中标结果都有权主张该结果无效以保障自己的程序利益，但作为制定规则一方的招标方不能自己主张程序利益，因此，本案中，绿港公司作为招标共同体自己主张招标无效于理不符。最后，案涉协议本质就是平等主体间的买卖交易合同，在案涉项目并非法律强制招标项目的前提下，对案涉协议的效力认定，应当根据合同法进行审查，从合同的订立看，园区投资公司向博贝隆公司发出的投标邀请是要约邀请，博贝隆公司按园区投资公司邀标书进行投标，是进行要约，最后南宁经管委宣布博贝隆公司中标即是作出承诺，双方即达成合意，签订案涉协议只是在形式上将双方的合意固定下来，合同自此成立，博贝隆公司即享有合同项下的利益。综上所述，尽管案涉的招标行为存在程序瑕疵，但过错不在博贝隆公司，案涉协议作为平等主体间的买卖交易合同，合同订立符合合同法的规定，协议内容不违反法律、行政法规规定，博贝隆公司的合同利益应予保护，绿港公司关于案涉协议无效的主张，依据不足，不予支持。

（二）南宁经管委与绿港公司之间在本案中存在主体混同，南宁经管委就案涉项目与博贝隆公司签订的合同不存在无权处分。1.招投标过程南宁经管委与绿港公司主体混同。园区投资公司公开发出的邀标文件第一章第1条确定：“该项目尚未办理预售许可证，只能作为三星级以上酒店经营，未经南宁经管委同意不得改变用途”；南宁经管委于2013年6月17日出具的总部基地酒店项目公开邀标说明会第四条确定：“该项目业主方为南宁经管委下属的园区投资公司，现由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议”。以及南宁经管委出具的总部基地酒店项目邀标开标结果公告和园区投资公司出具的南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书等文件显示，绿港公司对于由南宁经管委组织公开邀标、由南宁经管委确定案涉酒店的用途、南宁经管委确定的中标人都是予以认同的，由此可见，在案涉项目邀标程序中，绿港公司与南宁经管委是主体混同的。2.虽然绿港公司的控股股东为能达公司，但该公司的实际出资人为南宁经管委，股权比例为100%。绿港公司作为南宁经管委的全资控制公司和下属经济开发平台企业，在本案合同订立和履行过程中自始与南宁经管委主体混同。首先，绿港公司与南宁经管委就本案招商项目的利益和目的完全一致并足以让博贝隆公司信赖。绿港公司作为南宁经管委的全资控制公司和下属经济开发平台企业，基于政府经济开发区招商的行为和惯例，就是与南宁经管委在投资事宜上高度一致。对外，基于政府信赖利益，绿港公司和南宁经管委的行为足以让人产生主体混同的效力。其次，对于中标后由南宁经管委与博贝隆公司签订相关协议，园区投资公司即绿港公司是认同并予以履行的。博贝隆公司与南宁经管委订立案涉协议后，一直按协议向园区投资公司支付房款，园区投资公司接受且无异议，而且园区投资公司于2013年9月4日和2013年9月22日分别向博贝隆公司出具两份交房标准作为案涉协议的附件，之后绿港公司还与博贝隆公司就履行案涉协议订立了供电协议，绿港公司在该供电协议中明确表明其将案涉酒店房产整栋出让给博贝隆公司。可见，绿港公司不仅认可案涉协议，还进行了补充完善，在案涉协议签订和履行主体上绿港公司与南宁经管委产生实质性的混同。再次，综合本案证据博贝隆公司与绿港公司签署的《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》、绿港公司关于对《关于审定总部基地B5商务酒店项目<投资协议书>履约事项有关问题的请示》的意见、绿港公司出具的《关于北部湾总部基地B5商务酒店相关工作意见的函》《关于绿港•国际中心项目B5商务酒店原销售合同履约及新合同签订工作的请示》《关于理顺北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》，虽然相关请示内容没有对外形成结论性意见，但内容反映了南宁经管委、绿港公司及博贝隆公司间履行协议情况的事实，绿港公司在持续近两年的时间里接受博贝隆公司支付的累计多达4000万元的购房款，且转账凭证均明确是案涉购房款的性质，故绿港公司是认同且在行为上也以案涉协议主体身份享有协议权利、实际履行相关协议义务，与南宁经管委在案涉协议履行中自始主体混同。

（三）案涉协议虽然对原招标文件中的付款方式和期限进行了变更，但不属于法律规定导致合同无效的情形，而是属于应当改正的情形。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六章就违反招标投标法而至中标或合同无效的情形作出了明确的规定，而对于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议”的，并未规定为合同无效。对于案涉协议改变原招标文件中的付款方式和期限的行为，根据招标投标法第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款”的规定，虽然案涉协议的上述行为没有经有关行政监督部门查处，但司法不能支持和保护明显违法的行为，所谓“责令改正”，即是将有关违反上述规定的条款内容变更为与招投标文件规定的内容相一致，即案涉协议关于付款的方式和期限的条款，应按招投标文件的规定内容执行即付款方式为分两期支付项目总房款，其中，第一期应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，第二期应在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。

二、关于双方是否存在违约及如何认定的问题

（一）根据案涉协议约定，博贝隆公司应在签订协议后3个工作日内即2013年8月29日前向南宁经管委履行第一期付款义务，支付酒店总房款30%，即4436.07万元，博贝隆公司未能在2013年8月29日前按案涉协议约定完全支付第一期房款，构成违约。如前所述，案涉协议改变原招标文件中对付款方式和期限的规定，应按原招投标文件的规定执行，即博贝隆公司应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。博贝隆公司未在签订协议后10个工作日内完成支付总房款的50%的义务，更未在支付完第一期后两年内即在签订协议后10个工作日后两年内完成支付全部房款的义务，构成违约，应承担违约责任。

（二）本案协议约定南宁经管委的基本义务主要有：在2013年12月31日前将办结竣工验收手续后的本案项目酒店交付给博贝隆公司使用；在签订协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且在两年内办结房产证。南宁经管委和绿港公司亦认可至今尚未向博贝隆公司交付本案酒店房产，也未办结房产证。合同履行期间，南宁经管委、绿港公司单方要求博贝隆公司接受提高合同价款、变更房款交付方式、变更房产交付时间等合同变更条件，并以此拒绝交付本案酒店房产，故南宁经管委和绿港公司的迟延交付与拒绝交付行为已构成违约。

同时，博贝隆公司主张南宁经管委和绿港公司承担违约责任并支付违约金，违约金按照已付购房款的年利率24%计算。一审法院认为，案涉协议并未明确约定南宁经管委和绿港公司迟延交付酒店的违约金或损失计算方式，故博贝隆公司的违约金主张实质上是主张违约损失赔偿，该公司要求按照已付购房款的年利率24%计算并无合同约定或法律依据。由于案涉协议并未解除，仍有效约束双方当事人，博贝隆公司一直负有支付购房款的义务，故南宁经管委和绿港公司作为合同出让方有权占有使用博贝隆公司已支付的购房款，博贝隆公司要求南宁经管委和绿港公司支付资金占用费无法律依据。但是，南宁经管委和绿港公司迟延并拒绝交付酒店，确实给博贝隆公司造成一定损失，基于该投资项目被严重延误的情况，以博贝隆公司已支付款项的10%酌定为南宁经管委和绿港公司应承担的违约损失责任。

三、关于本案协议是否符合解除条件的问题

案涉协议明确约定解除权的情形有两个：其一是“乙方按约定付清全部房款后，如甲方原因不能将房屋权属变更登记至乙方名下，则甲方向乙方支付最高限额不超过项目总房款10%的违约金，并退还乙方所支付的房款和已发生的投资款，乙方亦有权要求解除本协议”；其二是“若乙方未经甲方同意将该房屋改作其他用途的，则应向甲方支付项目总房款5%的违约金，同时甲方有权解除本协议”。事实上，博贝隆公司尚未付清全部房款，绿港公司也尚未将案涉房产交付，故本案协议不具备约定解除的条件。博贝隆公司虽然存在逾期付款的违约行为，但也一直陆续在支付房款，并未有明显不愿履行合同义务的表示，同时南宁经管委和绿港公司也存在逾期交房的违约行为，双方履行合同均有过错，不具备行使合同解除权的法定条件。因此，南宁经管委、绿港公司要求解除本案协议的主张没有事实依据和法律依据，不予支持。

四、关于南宁经管委和绿港公司是否应向博贝隆公司交付案涉房产的问题

（一）依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同是合同当事人应当严格遵守的法律义务。同时，本案协议也不存在合同法第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行”的除外情形，因此本案合同应当继续履行。

（二）至于南宁经管委和绿港公司以其审计报告和评估报告为依据，提出因本案协议约定的房产单价每平方米5000元低于实际成本价而难以履行的主张。一审法院认为，南宁经管委和绿港公司提供的审计报告反映的成本价为截止时间2016年12月31日，三份评估报告均以2017年3月15日为评估基准日，与本案协议签署的时间2013年8月26日和约定交付酒店的时间2013年12月31日相距甚远。且近年来，随着时间推后，房产成本和市场价格上涨是客观事实，2016年或2017年的成本和市场价格不能作为评价2013年房产价格是否合理的标准。根据交易习惯和市场发展趋势，这种价格上涨的变化应当是可以预见的正常市场风险。同时，本案协议对约定交付案涉酒店房产并未附加任何条件，故南宁经管委和绿港公司拒绝交付并无正当理由，博贝隆公司请求南宁经管委和绿港公司交付本案酒店房产的主张，予以支持。

五、关于博贝隆公司是否应当支付违约金，违约金约定标准是否过高应当予以调整的问题

（一）如前所述，案涉协议关于付款方式和期限的条款应按招投标文件的规定执行，即博贝隆公司应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。博贝隆公司在2013年8月26日签订协议后，在10个工作日内即2013年9月7日前仅支付了1500万元房款，不足总房款的50%，到支付第一期后两年内即2015年9月7日前总共累计支付了4000万元房款，尚未完全支付其应付的第一期购房款，构成违约，南宁经管委要求博贝隆公司承担逾期付款的违约责任有事实和法律依据，予以支持。至于博贝隆公司认为南宁经管委和绿港公司未履行交房义务故其行使不安抗辩而可以拒绝付款，但无论是案涉协议约定支付第一期房款的时间仅为签订协议后3个工作日内还是招投标文件规定的签订协议后10个工作日内，那时根本不可能合理预估南宁经管委和绿港公司不能按期交付房产，且案涉协议和招投标文件均未对付款义务设定任何附加条件，故对博贝隆公司的不安抗辩主张，不予支持。

（二）对于违约金的标准，合同约定的违约金应当以违约行为造成守约方的实际损失为基础，根据合同法第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，博贝隆公司已明确抗辩违约金约定过高，并向一审法院提出调整请求，一审法院应当就违约金约定标准是否因为过高而应当调整的问题予以审查。本案中，南宁经管委并未就其主张的违约损失提供充分证据。根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审法院依法对博贝隆公司应承担逾期支付购房款的违约金标准进行调整为：以博贝隆公司应付未付款额为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为利率计算。

综上，依照合同法第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、确认南宁经管委与博贝隆公司签订的《项目投资协议书》和《项目补充协议书》合法有效；二、南宁经管委和绿港公司共同履行向博贝隆公司交付南宁经济技术开发区总部基地酒店的义务；三、南宁经管委和绿港公司共同向博贝隆公司赔偿逾期交付房产违约损失400万元（计算标准为：以4000万元为基数，4000万元×10%=400万元）；四、博贝隆公司向南宁经管委支付逾期支付购房款的违约金（计算标准为：以5893.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2013年9月7日起计算至2013年11月5日；以4893.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2013年11月6日起计算至2015年4月28日；以3393.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2015年4月29日起计算至博贝隆公司向南宁经管委支付完毕全部第一期房款7393.45万元之日止）；五、驳回博贝隆公司的其他诉讼请求；六、驳回南宁经管委的其他反诉请求。案件受理费1874436元（博贝隆公司已预交本诉案件受理费1791800元，绿港公司已代为预交反诉案件受理费82636元），由博贝隆公司负担1791800元，由南宁经管委、绿港公司负担82636元。

南宁经管委、绿港公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据作为二审新证据：

证据一、国内特快专递邮件详情单（GX004331073CN）及《律师函》（编号：140110），用以证明2014年1月10日，南宁经管委委托广西胜开律师事务所向博贝隆公司出具《律师函》，催告其履行付款义务；

证据二、《关于愿意承担总部基地商务酒店违约金的函》，以证明博贝隆公司于2014年1月27日向南宁经管委回函，承认其构成违约。

博贝隆公司质证认为：对证据一、二的真实性认可，合法性和关联性有异议。首先，证据系在一审之前形成，且保存于南宁经管委、绿港公司手中，不存在无法提交或无法取得的情形，不属于新证据。其次，两份证据恰恰证明是南宁经管委、绿港公司违约未交付房产，博贝隆公司已明确表示如南宁经管委、绿港公司依照案涉协议的约定如期交付房产，其愿意支付购房款，甚至承担一定的违约责任。之后，博贝隆公司支付了一定的房款，南宁经管委也接收了该购房款，双方以实际行动在继续履行案涉协议，不能证明博贝隆公司构成根本性违约。再次，《关于愿意承担总部基地商务酒店违约金的函》只是履行义务的催告函，并非解约通知，不能以此认定解除合同的条件已经具备。该函发出后，2015年4月19日，博贝隆公司还向南宁经管委支付了1500万元购房款，南宁经管委予以接收，之后再未发出任何解除通知，这也说明双方愿意继续履行合同。证据二证明博贝隆公司表达了愿意承担一定的违约金，继续履行合同的意思表示。因此，合同解除条件未成就。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，结合上诉人的上诉事由和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.南宁经管委、绿港公司在本案中是否构成主体混同；2.南宁经管委、绿港公司是否有权解除《项目投资协议书》《项目补充协议书》；3.原审法院判决南宁经管委、绿港公司共同向博贝隆公司赔偿逾期交房违约损失400万元是否正确；4.原审法院判决博贝隆公司因逾期支付购房款而应向南宁经管委承担的违约金金额是否正确。

一、南宁经管委、绿港公司在本案中是否构成主体混同

本院认为，首先，在案涉项目招投标过程中，南宁经管委、绿港公司构成主体混同。案涉项目的邀标文件是由绿港公司签章发出，在第一章“投标须知”中明确建设单位为绿港公司，保证金也需汇入绿港公司银行账户。第一章第1条“项目情况”列明，该项目未经南宁经管委同意不得改变用途。2013年6月17日《南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地商务酒店项目公开邀标说明会》则是由南宁经管委出具，第四条“特殊事项说明”列明该项目业主方为绿港公司，现由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议。其次，在《项目投资协议书》《项目补充协议书》的签订和履行过程中，南宁经管委、绿港公司构成主体混同。《项目投资协议书》《项目补充协议书》系由南宁经管委作为甲方与博贝隆公司签订，合同约定了甲乙双方权利义务，并没有南宁经管委作为绿港公司代理人签订的内容，合同落款处也由南宁经管委作为甲方而非代理人签章。现南宁经管委、绿港公司上诉主张二者在案涉酒店合同中是代理与被代理的关系，缺乏事实依据。而博贝隆公司支付的500万元保证金和3500万元购房款均系转账至绿港公司银行账户。《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》则系由绿港公司与博贝隆公司签订，作为《项目投资协议书》附件的两份交房标准亦是由绿港公司分别于2013年9月4日和2013年9月22日向博贝隆公司出具。再次，在与博贝隆公司就本案纠纷进行磋商中，南宁经管委、绿港公司构成主体混同。2015年2月10日《关于催告履行合同约定相关事宜的函》系由南宁经管委出具，而2016年1月13日《关于理顺北部湾总部基地B-5商务酒店合同关系的函》则系由绿港公司出具。最后，南宁经管委是绿港公司的实际控制人。根据原审查明的事实，绿港公司的股权结构为能达公司持股94.45%，后勤服务中心持股4.72%，投资服务中心持股0.83%。南宁经管委系投资服务中心、后勤服务中心的举办单位，而且是能达公司的唯一股东。综上，原审法院认定南宁经管委、绿港公司在本案中构成主体混同，并无不当。南宁经管委、绿港公司关于二者在本案中不构成主体混同的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、南宁经管委、绿港公司是否有权解除《项目投资协议书》《项目补充协议书》

招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”案涉项目系南宁经管委、绿港公司将已建成的总部基地酒店进行出让招商，不属于招标投标法该条规定中必须进行招标的项目。案涉项目选择通过招投标方式确定交易相对方，之后签订合同对招投标文件内容作了实质性变更。原审法院基于不能支持和保护违反法律行为的司法考量，根据招标投标法第五十九条的规定，认定案涉协议关于付款的方式和期限的条款应按招投标文件的规定内容执行。但不可否认的是，《项目投资协议书》为合同双方真实意思表示，通过2015年6月5日南宁经济技术开发区招商中心向党工委提交的《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》等一系列文件内容可知，双方当时亦是依据《项目投资协议书》履行。案涉协议关于付款的方式和期限的条款虽经矫正，双方仍应遵循诚实信用这一根本原则。本案中，博贝隆公司虽然存在逾期付款的违约行为，但一直陆续支付房款，未有明显不愿履行合同义务的表示，其累计支付款项约占《项目投资协议书》约定第一期房款的90%。现南宁经管委、绿港公司以人民法院对合同的事后矫正为由，主张博贝隆公司支付4000万元仅为招投标文件中约定总房款的27.05%，进而主张其有权解除案涉合同，依据不足。并且，南宁经管委、绿港公司至今仍未向博贝隆公司交付总部基地酒店，也未办结房产证，亦构成违约。综合以上情况，原审法院对于南宁经管委、绿港公司解除案涉合同的请求未予支持，并无不当。

三、原审法院判决南宁经管委、绿港公司共同向博贝隆公司赔偿逾期交房违约损失400万元是否正确

根据《项目投资协议书》的约定，南宁经管委、绿港公司应当在2013年12月31日前将办结竣工验收手续后的总部基地酒店交付博贝隆公司使用；在签订协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且在两年内办结房产证。而根据原审查明的事实，总部基地酒店于2015年10月31日、12月14日和12月3日才分别通过竣工验收、消防验收和建设项目竣工环境保护验收，合同约定的交付时间2013年12月31日当时，案涉房产并不具备交付条件，南宁经管委、绿港公司至今仍未向博贝隆公司交付，也未办结房产证，结合《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》等函件内容以及南宁经管委、绿港公司单方要求博贝隆公司接受提高合同价款并以此拒绝交付本案酒店房产的事实，原审法院认定南宁经管委、绿港公司构成违约，并无不当。博贝隆公司已支付南宁经管委、绿港公司购房款4000万元，而南宁经管委、绿港公司至今仍未交付酒店，确实给博贝隆公司造成一定损失。原审法院按照博贝隆公司已支付购房款4000万元的10%，酌定南宁经管委、绿港公司赔偿博贝隆公司逾期交房损失400万元，亦无不当。

四、原审法院判决博贝隆公司因逾期支付购房款而应向南宁经管委承担的违约金金额是否正确

《项目投资协议书》第九条第1款约定，博贝隆公司未按本协议第三条约定的期限和数额支付房款的，则每逾期一天，需承担总房款0.1‰的违约金。本案中，博贝隆公司未如期支付完毕第一期购房款，构成违约，南宁经管委、绿港公司有权依据上述约定要求博贝隆公司支付违约金。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，博贝隆公司已明确抗辩违约金约定过高，并向一审法院提出调整请求。原审法院根据公平原则，将违约金标准调整为以博贝隆公司应付未付款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，并无不当。

综上，南宁经管委、绿港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1915271元，由南宁经济技术开发区管理委员会、南宁绿港建设投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高燕竹

审判员　　江显和

审判员　　肖　芳

二〇二〇年二月二十八日

法官助理王智锋

书记员黄慧航