上海躬盛网络科技有限公司、上海斐讯数据通信技术有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终456号

上诉人（原审原告）：上海躬盛网络科技有限公司。住所地：上海市浦东新区书院镇丽正路1628号4幢2527室。

法定代表人：杨剑峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许海波，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡程程，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海斐讯数据通信技术有限公司。住所地：上海市松江区思贤路3666号。

法定代表人：李学敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭捍东，上海汉联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西慧金科技股份有限公司（原广西慧球科技股份有限公司）。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道168号。

法定代表人：张琲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚卫国，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄煌曲，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。

原审被告：顾国平。

委托诉讼代理人：沈纯，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈颖婷，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

上诉人上海躬盛网络科技有限公司（以下简称躬盛公司）因与被上诉人上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯公司）、广西慧金科技股份有限公司（原广西慧球科技股份有限公司，以下简称慧球科技），原审被告顾国平股权转让纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2016）沪民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人躬盛公司的委托诉讼代理人许海波、胡程程，被上诉人斐讯公司的委托诉讼代理人郭捍东、慧球科技的委托诉讼代理人姚卫国，原审被告顾国平的委托诉讼代理人沈纯、陈颖婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

躬盛公司的上诉请求：撤销原审判决第四项，改判斐讯公司及慧球科技对顾国平的债务承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由斐讯公司、慧球科技负担。事实和理由：（一）顾国平作为斐讯公司的大股东、法定代表人，对外代表斐讯公司提供担保合法有效。1.案涉合同于2016年4月27日签署。在该合同签署之前，最高人民法院相关判例（包括公报案例）一直认定《中华人民共和国公司法》第十六条系内部管理性规定，并非效力性强制性规定，违反该条款并不导致担保无效。2.斐讯公司在一审三次开庭审理且有法庭释明的情况下，除对担保范围存在争议外，均认可担保的真实性和担保效力。直至2018年9月6日，距离最后一次庭审结束已逾一年之久以后，斐讯公司更换一名了委托诉讼代理人，该委托诉讼代理人以斐讯公司系“国资”为由，主张担保无效。躬盛公司根据《经营权和股份转让协议书》向顾国平提供7亿元融资（实际提供4亿元），对于慧球科技重组斐讯公司而言，是救斐讯公司于水火的重大交易，由斐讯公司向躬盛公司提供担保的安排合乎情理。在斐讯公司的董事、高管都在场的情况下，躬盛公司也足以相信顾国平作为法定代表人对外代表斐讯公司的行为系该公司真实意思表示。3.2018年3月15日，原审法院对顾国平、斐讯公司进行询问谈话，顾国平、斐讯公司的委托诉讼代理人明确告知“案涉股权转让款及借款合同项下取得钱款的用途为斐讯日常经营”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。因此，从案涉交易款项的用途问题来看，原审判决否定担保效力并意图帮助斐讯公司脱保不当。（二）慧球科技在向躬盛公司交接慧球科技印章、证照的当日，当时慧球科技的实际控制人顾国平向躬盛公司提供了案涉《担保函》。案涉《担保函》加盖了慧球科技公章，且慧球科技对公章的真实性不予否认，该《担保函》真实性应予以确认。因此，案涉《担保函》真实有效，慧球科技应当承担担保责任。（三）一审法院认定担保无效，不仅违背诚实信用的基本商事原则，也违背公平正义原则。

斐讯公司答辩称：（一）将斐讯公司列为案涉合同的担保方，是斐讯公司时任法定代表人顾国平个人超越权限的行为。在2016年4月案涉合同订立时，顾国平虽是斐讯公司的实际控制人及股东，但仅持股20%。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款以及斐讯公司的章程，斐讯公司是否同意为顾国平提供担保应由持股斐讯公司80%股权的其他股东共同商定。而顾国平将斐讯公司列为案涉合同的担保方，未与斐讯公司其他股东商定，更无斐讯公司股东会决议。（二）顾国平个人越权将斐讯公司列为案涉合同的担保方，作为相对方的躬盛公司对此应是明知的。根据资本市场相关公告，躬盛公司的实际控制人鲜言自2012年起即担任上市公司的董事长，并长期兼任上市公司董事会秘书，应当知道《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定。在接受斐讯公司担保前，躬盛公司对斐讯公司的股权结构进行过调查，其应当知道斐讯公司如作为案涉合同的担保方，须经斐讯公司其他股东形成股东会决议。根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）〔2017〕49号、50号行政处罚决定书查明的事实，2016年4月26日鲜言与顾国平会面商谈达成案涉合同意向，根据鲜言安排，隔日躬盛公司即与顾国平签订案涉合同，并将斐讯公司列为担保人。其间，鲜言以及躬盛公司均未要求顾国平提供斐讯公司股东会决议。（三）躬盛公司依照案涉合同已付出的4亿元，并非支付给斐讯公司，斐讯公司从未因案涉合同而得益，斐讯公司其他股东更对案涉合同不知情且权益受损。因顾国平签署案涉合同前后均未就此召开过专项股东会，斐讯公司其他股东对案涉合同及担保无从得知。在躬盛公司提起本案诉讼后，由于顾国平仍斐讯公司的实际控制人，斐讯公司的委托诉讼代理人也是顾国平指定，本案具体案情均被故意隐瞒。直到顾国平非法集资刑事案发，斐讯公司及其他股东更换委托诉讼代理人后才得以了解本案详细情况。

慧球科技答辩称：案涉《担保函》上只有慧球科技的公章，落款月份和日期都是空白，也没有任何人员签字。躬盛公司主张在签署《经营权和股份转让协议书》等系列协议的当日顾国平提供了《担保函》，而上述系列协议落款处既有印章又有法定代表人签字，两者明显不同，不符合常理。躬盛公司主张时任慧球科技实际控制人顾国平向其提供《担保函》，但顾国平明确表示其从未向躬盛公司提供《担保函》。根据证监会行政处罚决定书查明的事实，《经营权和股份转让协议书》等系列协议是由躬盛公司的实际控制人鲜言与顾国平谈判达成的，而鲜言从未提及系列协议中包括案涉《担保函》，更没有提及顾国平提供了《担保函》。相反，《经营权和股份转让协议书》第6.12条明确约定：过渡期内维护目标公司及其关联公司生产经营的稳定，除目标公司及其关联公司正常经营所需或双方另有约定以外，不得为其股东或其他关联方提供资金或担保。而案涉《担保函》不属于慧球科技正常经营所需，而躬盛公司和顾国平也没有任何协议约定由慧球科技提供担保。此外，慧球科技董事会、监事会、股东大会相关历史资料中，均没有发现案涉《担保函》等任何相关文件。在躬盛公司与顾国平、斐讯公司签署的《广西慧球科技股份有限公司基本资料交接清单》上，也没有案涉《担保函》的交接记录。最为重要的是，躬盛公司在2016年4月27日就已经直接掌控了慧球科技的公章。在躬盛公司没有提供充分证据证明顾国平向其提供了案涉《担保函》的情况下，不能排除合理怀疑系躬盛公司利用掌控慧球科技公章的便利条件，自行制作案涉《担保函》。

顾国平述称：认可原审判决对担保效力的认定。顾国平及斐讯公司原审委托诉讼代理人陈述案涉款项用于斐讯公司日常经营是基于顾国平的陈述。在委托诉讼代理人要求顾国平提交相关款项用途的凭证时，顾国平并未提交任何证据。

躬盛公司向原审法院起诉请求：1.解除躬盛公司与顾国平、斐讯公司签订《经营权和股份转让协议书》；2.判令顾国平依法返还躬盛公司借款人民币1亿元并按照人民银行同期贷款利率的4倍计算利息损失（自2016年8月1日起计算至实际支付之日止）；3.判令顾国平双倍返还定金6亿元；4.判令顾国平支付违约金11亿元；5.判令斐讯公司、慧球科技对上述第二项、第三项、第四项诉讼请求承担无限连带责任。

原审法院认定的事实：（一）关于顾国平及其一致行动人关系

2016年1月8日，顾国平及和熙成长型2号基金（以下简称和熙2号）、华安资产汇增1号资产管理计划（以下简称汇增1号）、华安资产汇增2号资产管理计划（以下简称汇增2号）和华安资产汇增3号资产管理计划（以下简称汇增3号）发布慧球科技《详式权益变动报告书》。该报告书披露和熙2号由顾国平出资25.93%，上海和熙投资管理有限公司（以下简称和熙投资）出资74.07%。和熙2号的基金管理人是和熙投资，基金委托人是顾国平。顾国平与和熙投资于2014年10月29日签订了一致行动协议，主要内容是和熙投资就和熙2号通过中信收益互换所购买的慧球科技股票作为顾国平一致行动人，保持一致行动；购得慧球科技股票后，和熙投资将按照协议约定在慧球科技决策性事务上与顾国平保持一致。汇增1号、汇增2号、汇增3号都由顾国平出资33.33%，浙商银行出资66.67%。资产管理人都是华安未来资产管理（上海）有限公司（以下简称华安未来）。顾国平与华安未来于2015年9月分别签署汇增1号、汇增2号及汇增3号资产管理合同各1份。三份资产管理合同都约定顾国平认购全部进取级份额，并作为三份资管计划委托人代表，提供投资决策意见，并代表全体委托人进行委托财产的投资管理。三份资管计划标的股票都是慧球科技所发行的流通股票，汇增1号、汇增2号、汇增3号都是顾国平一致行动人。该《详式权益变动报告书》另载明，顾国平与德邦创新资本有限责任公司（以下简称德邦创新）于2015年11月签署《德邦创新资本慧金1号专项管理计划资产管理合同》，顾国平认购全部劣后级份额，该资管计划标的股票为慧球科技股票，故德邦创新资本慧金1号专项管理计划（以下简称德邦慧金1号）是顾国平的一致行动人。该《详式权益变动报告书》还载明，顾国平及其一致行动人和熙2号、汇增1号、汇增2号、汇增3号和德邦慧金1号共计持有慧球科技股份34716875股，占总股本的8.79%。2016年1月19日，慧球科技董事会出具《关于控股股东、实际控制人部分股份平仓的风险性提示》，载明慧球科技董事长、控股股东、实际控制人顾国平于2015年12月通过德邦慧金1号增持的公司股票8415174股低于平仓线，占总股本的2.13%。由于顾国平未按合同约定补仓，该资管计划提前结束，德邦创新于2016年1月18日卖出公司股票500000股。此次平仓后，顾国平及其一致行动人和熙2号、汇增1号、汇增2号、汇增3号合计持有股份26301701股，占总股本的6.66%。

（二）躬盛公司与顾国平、斐讯公司签订系列协议情况

顾国平（转让方）与躬盛公司（受让方）、斐讯公司（担保方）于2016年签订《经营权和股份转让协议书》（签订月份和日期均为空白）。该协议书载明截止签约日，顾国平为慧球科技实际控制人，并以个人名义持有慧球科技共计1000000股股份（占比0.25%）。顾国平及其一致行动人合计持有慧球科技26301701股股份（占比6.66%）。顾国平同意将自己及其一致行动人持有的目标公司经营权、所拥有的目标公司股份及其附属权益转让给躬盛公司或躬盛公司指定的受让主体。顾国平确保躬盛公司或其指定的受让方指定的合格董事人员在约定期限内担任目标公司的董事、监事。转让价款合计7亿元，分两次支付。关于价款支付，躬盛公司需向顾国平指定账户支付定金3亿元，顾国平及其一致行动人持有的26301701股股份，在顾国平限售期（2016年5月18日）过后以大宗交易方式转让，当实际交易总价超过或低于4亿元时，多退少补，即超过部分顾国平退还，不足部分由躬盛公司补足。关于违约责任，协议第10.1条载明，任何一方违反、不履行、延期履行或不完全履行本协议书项下任何义务，保证、承诺给对方造成损失的，过错方应承担违约责任并赔偿非过错方双倍定金。协议第10.2条载明，任何一方若因主观、恶意的过错导致本次股份转让未获审核和批准机关批准而造成本协议书无法履行的，该过错方需向非过错方支付当笔股份转让对价的双倍作为违约金，并且各自退还股份及股份转让款。《经营权和股份转让协议书》另对协议生效、目标公司交接、问题清理等其他事项作了约定。《经营权和股份转让协议书》由顾国平作为甲方签字；躬盛公司作为乙方加盖印章，法定代表人杨剑峰签字；斐讯公司作为丙方（担保方）加盖印章，顾国平作为法定代表人签字。2016年4月27日，顾国平（委托方）与躬盛公司（受托方）签订《表决权委托书》。《表决权委托书》记载双方于2016年4月27日签订《经营权和股份转让协议书》，约定顾国平向躬盛公司转让顾国平及其一致行动人持有的慧球科技共计26301701股股份。在躬盛公司向顾国平支付第一笔股份转让交易对价3亿元后，顾国平将26301701股的表决权委托给躬盛公司。躬盛公司有权召集、召开和出席慧球科技股东大会会议，针对所有根据相关法律或目标公司章程需要股东大会讨论、决议的事项行使表决权等。《表决权委托书》由顾国平作为委托方签字，躬盛公司作为受托方加盖印章，并由法定代表人杨剑峰签字。2016年，躬盛公司与顾国平、斐讯公司签订《借款协议》（签订月份和日期均为空白）。该协议载明躬盛公司与顾国平签订了《经营权和股份转让协议书》，顾国平为了改善斐讯公司的经营情况，向躬盛公司借款。借款总金额为1亿元，由躬盛公司或其指定付款人将借款汇入顾国平所指定的案外人陈海东在中国工商银行的账户。借款期限自协议生效起至2016年7月31日止。斐讯公司为顾国平向躬盛公司的借款提供无限连带责任担保。《借款协议》由躬盛公司作为甲方加盖印章，法定代表人杨剑峰签字；顾国平作为乙方签字；斐讯公司作为丙方（担保方）加盖印章，并由顾国平作为法定代表人签字。2016年，躬盛公司、顾国平和斐讯公司签订《股权转让备忘录》（签订月份和日期均为空白）。《股权转让备忘录》约定，顾国平在收到借款1亿元的当日，由躬盛公司以顾国平名义派驻财务助理及行政助理，全面协助顾国平及斐讯公司对慧球科技的资本运作。若顾国平在2016年8月1日前完成对斐讯公司的资本重组，则顾国平向躬盛公司支付15亿元，躬盛公司出具书面收款确认书同时，躬盛公司与顾国平签订的股权转让协议解除。躬盛公司全面退出斐讯公司及慧球科技管理，相关印鉴、证照、文件资料归还顾国平。若顾国平未能在2016年8月1日前完成对斐讯公司的资本重组或完成资本重组后未能及时支付前述15亿元，则顾国平全面配合躬盛公司完成包含但不仅限于对慧球科技的法人、董事会、监事会、公司章程等的实质变更及过户手续。斐讯公司对本备忘录项下、《借款协议》项下所有条款提供连带担保，担保范围包括但不仅限于《借款协议》项下的本金、躬盛公司实现以上权益及后续可能发生的法律风险所产生的费用。《股权转让备忘录》还约定该备忘录为本次交易的最高法律效力文件，若《借款协议》以及各方约定与备忘录相违背的，以备忘录为准。躬盛公司作为甲方在《股权转让备忘录》上加盖印章，法定代表人杨剑峰签字；顾国平作为乙方签字；斐讯公司作为丙方（担保方）加盖印章，顾国平作为法定代表人签字。

（三）关于系列协议履行情况

2016年4月27日，案外人饶玉珍代躬盛公司分十次每次向顾国平账户汇入1000万元，共计1亿元。2016年4月27日，案外人匹凸匹网络科技（上海）有限公司代躬盛公司分四次每次向顾国平账户汇入5000万元，共计2亿元。2016年4月27日，顾国平出具《收款确认函》1份，确认收到躬盛公司支付的定金3亿元。2016年4月29日，案外人饶玉珍代躬盛公司分十次每次向案外人“陈海东”账户汇入1000万元，共计1亿元。顾国平另出具《收款确认函》1份，确认躬盛公司按照《借款协议》向顾国平指定的陈海东账户汇入1亿元，视同顾国平收到《借款协议》中所约定的所有借款本金。2016年4月27日，躬盛公司出具《承诺函》。函中载明鉴于慧球科技及子公司印章、证照已向躬盛公司交割，承诺在慧球科技董事会三分之二董事改选完成之前，慧球科技及其子公司一切行为及法律责任皆由躬盛公司承担。双方另形成《基本资料交接清单》，根据清单记载，慧球科技公章、预留开户银行财务专用章、董事会章、监事会章、工会章、合同专用章、发票专用章和法定代表人顾国平印鉴，以及营业执照正副本、机构信用代码证、基本户开户许可证/密码、U盾、财智卡由躬盛公司接收。

（四）关于本案所涉资产重组相关事实

2016年5月3日，松江区国资委向上海证券交易所监管一部出具《关于支持推进斐讯公司与慧球科技重大资产重组事宜的情况说明》。松江区国资委在该情况说明中称，该委通过下属企业直接和间接投资，向斐讯公司提供权益类投资合计6.26亿元，占比约12%；其他非权益类财务支持（担保及借款）合计约19.6亿元。斐讯公司除实际控制人顾国平持股外，公司股权结构分散，公司其他股东持股比例均在5%以下。因此，该委下属公司系斐讯公司重要股东之一及主要债权人。为支持斐讯公司进一步发展及与资本市场积极对接，经该委研究讨论决定，同意推动斐讯公司与慧球科技重大资产重组（斐讯慧球重组事宜）工作。鉴于该委对斐讯公司的投入在斐讯慧球重组事宜推进过程中或将进行梳理和变动，涉及慧球科技通过现金、发行股份购买资产或其他交易行为。因此，斐讯慧球重组预案需获该委包括但不限于确认函、询证函回复、前置审批等方式确认后方可披露。2016年5月4日，慧球科技董事会发布《重大资产重组继续停牌公告》。该公告的主要内容是，本次重组方案调整将交易对方在2016年1月19日由顾国平计划推动的重大资产重组方案上扩至斐讯公司全体股东，重组的标的资产初步定为斐讯公司之部分/全部股权或其部分/全部资产。慧球科技已与斐讯公司及其过半数股东（合计持有斐讯公司股权63.45%）签署《重组框架协议》。鉴于本次重大资产重组方案调整后所涉标的资产尽职调查、审计、评估等工作尚未完成，无法与交易对方就资产范围、交易方式、标的价款等关键问题进行商讨洽谈等原因，慧球科技申请股票自2016年5月5日起继续停牌。2016年7月1日，慧球科技发布《关于本次重大资产重组项目可能终止的风险提示公告》，称鉴于本次重大资产重组尚存在较大不确定性，可能导致本次重大资产重组终止或对重组方案做出实质性变更，承诺不晚于2016年7月4日披露是否终止本次重大资产重组项目。2016年7月4日，慧球科技董事会发布《关于终止重大资产重组的公告》，该公告载明因继续停牌期限即将届满，且顾国平持有的斐讯公司股权因涉四起民事纠纷而被冻结，重组方案能否达成一致存在较大不确定性，决定终止本次重大资产重组事项。

（五）关于解除一致行动人关系相关事实

2016年7月7日，慧球科技发布《关于公司控股股东、实际控制人部分股份可能被平仓的风险性提示》，该提示称汇增2号、汇增3号已触及补仓线，尚未收到顾国平确认进行补仓的通知，若慧球科技股票继续下跌，不排除被动平仓风险。2016年7月13日，慧球科技董事会发布《公司控股股东、实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系及持股5%以上股东权益变动的风险性提示公告》。该公告载明，汇增2号、汇增3号资管计划份额预估净值跌破约定的补仓线时，顾国平未在约定时间内完成补仓义务。无论之后其是否追加资金且无论之后计划份额净额是否恢复到补仓线以上，资产管理人有权拒绝顾国平的任何投资决策意见，也有权根据资管合同约定进行相关操作。据此，上述资管计划与顾国平已不构成一致行动人关系。本次解除一致行动人关系前，顾国平直接及间接持有慧球科技26301701股，占总股本的6.66%。本次解除一致行动人关系后，顾国平直接或间接持有慧球科技1460万股，占总股本的3.70%，持股比例低于5%。2016年7月14日，慧球科技董事会发布《关于公司实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系风险性提示公告》。该公告载明，由于作为顾国平一致行动人的华安基金和德邦基金产品已先后解除了与顾国平的一致行动关系，使得顾国平及其一致行动人所持有的慧球科技股票比例低于5%，和熙2号与顾国平作为一致行动人的条件已不再具备，和熙2号即日起解除与顾国平的一致行动关系。本次解除一致行动人关系前，顾国平直接及间接持有慧球科技1460万股，占总股本的3.70%，本次解除一致行动人关系后，顾国平直接及间接持有710万股，占总股本的1.80%（其中汇增1号持有610万股，占总股本的1.55%），持股比例低于5%。2016年8月8日，慧球科技发布《关于第一大股东变更的提示性公告》。该公告载明，慧球科技于2016年7月28日接到深圳市瑞莱嘉誉投资企业（有限合伙）（以下简称瑞莱嘉誉）的通知，瑞莱嘉誉通过上海证券交易所集中竞价交易系统增持慧球科技股份1973.96万股，持股比例为4.999978%，成为慧球科技第一大股东。

（六）关于证监会行政处罚决定书查明的相关事实

2017年5月12日，证监会作出〔2017〕49号行政处罚决定书及〔2017〕50号行政处罚决定书。证监会查明的主要事实是：2016年1月9日，慧球科技发布《关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》，称本次权益变动完成后，顾国平为公司控股股东、实际控制人。同年4月26日，鲜言与时任慧球科技实际控制人的顾国平会面商谈，达成股权转让意向。次日，按照商谈结果，根据鲜言安排，鲜言实际控制的躬盛公司与顾国平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》。《经营权和股份转让协议书》约定，顾国平同意将其与一致行动人持有的慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给躬盛公司或躬盛公司指定的受让主体；顾国平确保躬盛公司或躬盛公司指定的受让方指定的合格人员在约定期限内成为慧球科技的董事、监事；转让对价为7亿元，分两次支付。《表决权委托书》约定，在躬盛公司完成向顾国平支付上述《经营权和股份转让协议书》中约定的首笔股份转让对价3亿元后，顾国平将其及一致行动人持有的26301701股慧球科技的表决权委托给躬盛公司。躬盛公司在委托期限内有权行使包括但不限于如下权利：“召集、召开和出席慧球科技股东大会会议；针对……需要股东大会讨论、决策的事项行使表决权及……有法律约束力的规范性文件规定的股东应享有的其他表决权；公司章程项下的股东表决权。”《借款协议》约定，躬盛公司向顾国平提供借款1亿元。《股权转让备忘录》约定，若顾国平于同年8月1日前，完成慧球科技对斐讯公司的重组，顾国平向躬盛公司支付15亿元，躬盛公司与顾国平签订的股权转让协议解除，躬盛公司全面退出斐讯公司和慧球科技的管理，相关印鉴、证照、文件归还顾国平；若顾国平未能在同年8月1日前完成对斐讯公司的资本重组或完成资本重组后未能及时支付约定的15亿元款项，顾国平全面配合躬盛公司完成包括但不限于对慧球科技的法人代表、董事会、监事会、公司章程等的实质变更及过户手续。在系列协议签订后，顾国平于同年4月27日收到鲜言通过“饶玉珍”“匹凸匹网络科技（上海）有限公司”银行账户转来的3亿元款项。同年4月29日，顾国平收到鲜言通过“饶玉珍”银行账户转来的1亿元借款。同年4月27日，顾国平开始向躬盛公司移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料、人力资源部章、劳动合同专用章，慧球科技子公司智诚合讯人力资源部章、劳动合同章等公司材料。躬盛公司出具《承诺函》称，鉴于慧球科技及子公司印章、证照已向我方交割，兹承诺：在慧球科技董事会三分之二董事改选完成之前，慧球科技及其子公司一切行为及法律责任皆由躬盛公司承担。同年5月9日，代表顾国平利益的慧球科技原董事王忠华、张凌兴以及独立董事花炳灿提出辞职。根据鲜言要求，慧球科技第8届董事会第26次会议决定提名温利华、董文亮为公司董事，提名刘光如为公司独立董事，聘请陆俊安为证券事务代表。温利华、董文亮、陆俊安均为鲜言实际控制的上海柯塞威股权投资基金管理有限公司员工，刘光如与鲜言为朋友关系。同年5月23日，慧球科技召开2016年第2次临时股东大会，表决通过聘请温利华、董文亮、刘光如为公司董事的议案。同年7月18日，顾国平辞去董事长职务，并根据鲜言建议，向董事会提议由董文亮担任董事长。同日，慧球科技召开第8届董事会第27次会议，选举董文亮为董事长。综上，证监会认为，不晚于2016年7月18日，鲜言通过自己实际控制的躬盛公司与慧球科技时任实际控制人顾国平签订系列协议，获得顾国平及其一致行动人持有的26301701股慧球科技的表决权，掌握公司印章、证照，并实际掌控公司董事会，对公司的信息披露、设立子公司扩展经营范围、向子公司增资等重大事项具有决策权，可实际支配慧球科技。证监会认定鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人。2016年7月21日，瑞莱嘉誉持续买入慧球科技股票。至同年10月10日，瑞莱嘉誉持有慧球科技股票43345642股，占慧球科技总股本的10.98%，成为慧球科技第一大股东。但由于瑞莱嘉誉并未及时改组慧球科技董事会，慧球科技仍由鲜言实际控制。至2017年1月10日，慧球科技披露董文亮辞去公司董事长、董事职务，温利华辞去董事职务，刘光如、李占国、刘士林辞去公司独立董事职务，鲜言不再实际支配慧球科技，不再构成对慧球科技的实际控制。因慧球科技披露的《2016年半年度报告》及回复上海证券交易所的两份公告违反了《中华人民共和国证券法》及《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，证监会决定给予慧球科技、鲜言及顾国平等人行政处罚。本案庭审中，慧球科技及顾国平确认对上述行政处罚决定并未提起行政复议或诉讼，并已履行缴纳罚款义务。

原审法院认为，本案中，躬盛公司与顾国平签订了《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》系列协议。根据证监会〔2017〕49号、〔2017〕50号行政处罚决定书查明的事实，上述系列协议实际由鲜言通过躬盛公司与顾国平达成。从系列协议对各方权利义务设定的条款及内容，并结合松江区国资委于2016年5月3日向上海证券交易所监管一部发出的《关于支持推进斐讯公司与慧球科技重大资产重组事宜的情况说明》，以及慧球科技于2016年7月发布的系列公告，可以看出该系列协议签订的目的是为了达成鲜言（通过躬盛公司）与顾国平商定的“斐讯慧球”资产重组事宜。按照系列协议的约定，顾国平通过出让股份以及借款，获得共计8亿元融资。如果“斐讯慧球”资产重组完成，再以15亿元溢价回购股份；如果资产重组不成，则鲜言通过躬盛公司最终实质性取得慧球科技的股份和控制权。在上述资产重组项目中，系列协议包含了以下法律关系：其一是躬盛公司与顾国平的股权转让合同关系、借款合同关系；其二是斐讯公司分别为上述两个主合同提供的担保。就主合同关系而言，股权转让合同与借款合同虽然是独立的法律关系，但客观上都是整个资本重组框架中的一部分，签订主体又具同一性，因此，将两个法律关系在本案中一并审理。

（一）关于股权转让合同关系

1.《经营权和股份转让协议书》的性质。公司是独立的法人，具备独立的法人人格。公司经营权由公司自身享有并行使，并不能成为法律意义上的转让标的物。本案中，系争协议名为《经营权和股份转让协议书》，实际是顾国平将本人及其一致行动人的股份出让给躬盛公司。因股份转让导致慧球科技股东会、董事会等组织机构成员发生变动，但经营权仍归属慧球科技。公司组织机构成员的变化是依附在股份转让之上的，故而系争协议名为《经营权和股份转让协议书》，内容也有所谓“经营权转让”的约定，但转让的标的物只能是顾国平及其一致行动人持有的慧球科技6.66%股份，该协议书的法律属性为股权转让合同。

由于和熙2号与顾国平签订一致行动协议，授权顾国平在对慧球科技股票的决策事务上与顾国平保持一致，而汇增1号、汇增2号、汇增3号分别与顾国平签订资产管理合同，授权顾国平代表全体委托人进行委托财产的投资管理，都是顾国平的一致行动人，因而，顾国平对外向躬盛公司出让一致行动人名下股份时，事先已基于一致行动协议或资产管理合同的约定，取得了和熙2号、汇增1号、汇增2号和汇增3号的授权。故而，顾国平主张因其无权出让一致行动人名下股份，系争股权转让合同未成立，原审法院不予采纳。顾国平另主张躬盛公司负有巨额债务未清偿，作为上市公司收购主体不适格。原审法院查明，躬盛公司签订系列协议之时，其自身所负借款债务并未到期，因而未违反《上市公司收购管理办法》第六条第二款有关“收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态”之规定，对顾国平上述主张亦不予支持。《经营权和股份转让协议书》成立并生效。

2.《经营权和股份转让协议书》的履行及违约责任承担。按照该协议书约定，顾国平应将其与一致行动人名下持有的慧球科技6.66%股份转让给躬盛公司，躬盛公司则分两次共计支付7亿元转让价款。实际履行中，躬盛公司已按照第5.2条约定将3亿元定金支付顾国平。然顾国平方面却因慧球科技股票下行未及时补仓被平仓、一致行动人关系被解除，此后瑞莱嘉誉通过集中竞价成为慧球科技第一大股东，至此顾国平已无法按照协议书之约定向躬盛公司出让股份。顾国平此举构成违约的同时，也使躬盛公司受让6.66%股份之合同目的不能实现，躬盛公司据此主张解除《经营权和股份转让协议书》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照该法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。躬盛公司在本案民事起诉状中明确提出解除系争协议，可视作向顾国平发出解除通知，原审法院确认顾国平签收起诉状之日即2016年9月30日为《经营权和股份转让协议书》解除之时。

关于躬盛公司已支付的3亿元款项，顾国平主张是经营权转让对价，因经营权已转让完毕，故而无需返还3亿元。对此，原审法院认为，《经营权和股份转让协议书》第5.2条明确约定3亿元为定金，且顾国平出具的收据亦载明定金，其主张该3亿元系经营权转让对价没有事实依据。且如前所述，经营权本身归公司享有并行使，并不会发生转让。本案中，即便各方曾按《经营权和股份转让协议书》的约定由躬盛公司派高管进驻慧球科技，行使所谓表决权，但最终也因6.66%股份转让未成而使前述人员退出慧球科技，失去表决权。故顾国平有关经营权转让完毕且不可逆而无需退还3亿元的主张不能成立。

根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案因顾国平迟延履行合同，致使躬盛公司合同目的不能实现，可以适用定金罚则。然《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条同时规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。《经营权和股份转让协议书》的标的额为7亿元，3亿元明显已超过主合同标的额的百分之二十，认定顾国平除应向躬盛公司返还定金本金3亿元外，另应赔偿定金1.4亿元。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案中，躬盛公司既主张适用定金罚则，同时又要求顾国平偿付违约金11亿元，经原审法院多次释明，躬盛公司仍坚持同时适用定金罚则与违约金，对此，依法不予准许。鉴于躬盛公司主张的违约金数额缺乏计算依据，且已支持适用定金罚则，故对躬盛公司违约金请求，不予支持。

综上，在股权转让合同关系项下，顾国平应返还躬盛公司定金本金3亿元，另赔偿定金1.4亿元。

（二）关于借款合同关系

躬盛公司与顾国平所签《借款协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。《借款协议》签订后，躬盛公司通过案外人“饶玉珍”账户向顾国平指定的“陈海东”账户分十次共计汇入1亿元，顾国平为此出具《收款确认函》。可见，躬盛公司已向顾国平出借款项1亿元。顾国平主张，其于当天就向躬盛公司指定的第三方支付了4200万元，因而借款本金实为5800万元，对此，躬盛公司予以否认。因顾国平提供的《转账汇款单笔对账单》并不能反映4200万元汇款去向与躬盛公司有关，故在本案中不能确认该笔汇款系顾国平归还躬盛公司的本金，顾国平或其他权利主体可依法另行主张相关权利。

综上，在借款合同项下，顾国平应向躬盛公司返还借款本金1亿元。按照《借款协议》约定，借款期限至2016年7月31日止，故顾国平除返还借款本金外，另应偿付自2016年8月1日起至实际付清之日止的逾期利息损失。关于逾期利率，双方在《借款协议》中并未作出约定，原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判令顾国平按照年利率6%支付逾期利息。

（三）关于斐讯公司的担保责任

斐讯公司同时作为《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》和《借款协议》中的担保方，其在《股权转让备忘录》中进一步明确“对备忘录下、《借款协议》项下的所有条款提供连带担保”。躬盛公司据此要求斐讯公司对顾国平股权转让合同与借款合同项下所有债务承担连带担保责任。本案审理中，斐讯公司并不否认该担保的真实性，但辩称该担保并未经股东会决议，违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，故而无效。此外，斐讯公司还认为经营权已经转让，该部分主合同已得到履行，故对经营权作价3亿元部分不承担担保责任；针对股份转让款对应的4亿元，由于主合同履行中实际是和熙2号转让750万股给了案外人张芸，改变了主合同履行方式却没有通知斐讯公司，故斐讯公司也不应再承担担保责任。躬盛公司则称顾国平通过股权转让合同及借款合同收取的4亿元实际是为了斐讯公司债务重组，款项进了斐讯公司，即使担保未经股东会决议，由于躬盛公司是善意的，故而担保仍旧是有效的。躬盛公司另认为经营权不能转让，3亿元是定金也不是经营权对价，和熙2号出让750万股给张芸亦与本案交易无直接关联，斐讯公司仍需对顾国平债务承担担保责任。

对此原审法院认为，3亿元并非所谓经营权转让对价，和熙2号出让750万股给张芸亦并非系争主合同对履行方式的变更，斐讯公司以上述理由主张其不应承担担保责任的辩称意见，不予采纳。然而，在系列协议签订之时，顾国平是斐讯公司法定代表人和实际控制人，按照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，斐讯公司为顾国平提供担保的，必须经股东会决议。本案中，虽然在《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》《借款协议》上，斐讯公司都加盖了公司印章，顾国平作为法定代表人签字，但根据顾国平和斐讯公司陈述：“在场的是顾国平、副总王忠华、法务总监董雪莲”“斐讯的章是我们盖的”“没有股东会、董事会决议”，上述人员均无对外担保权限，故而该担保系时任法定代表人的顾国平超越权限订立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。关于躬盛公司是否知道或者应当知道顾国平超越权限，证监会出具的〔2017〕49号及〔2017〕50号行政处罚决定书载明：“同年（2016年）4月26日，鲜言与时任慧球科技的实际控制人、第一大股东、法人代表顾国平会面商谈，达成股权转让意向。次日，按照商谈结果，根据鲜言安排，鲜言实际控制的躬盛公司与顾国平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》。”从两份行政处罚决定书查明的上述事实来看，系列协议的签订是鲜言与顾国平直接商谈的结果，其间鲜言并未要求顾国平提供股东会决议，结合斐讯公司前述“在场人是顾国平、王忠华、董雪莲”“章是我们盖的”“未经股东会、董事会决议”之陈述，有理由相信鲜言对担保未经股东会决议应当是明知的，易言之，躬盛公司对顾国平超越权限签署担保应当是明知的。因此，躬盛公司关于其系善意相对方的主张，不予采纳。从形式上看，系列协议签署目的是为了“斐讯慧球”资产重组，然而经原审法院释明，顾国平及斐讯公司均不能提供4亿元由顾国平入账后再进入斐讯公司的依据，事实上，所谓资产重组最终也是失败的。因此，难以认定该担保是为了斐讯公司自身利益而作出。鉴于顾国平未经股东会决议即以斐讯公司名义为其自身债务设定担保，超越其权限，而躬盛公司对此应当明知并非善意相对人，该担保并非为斐讯公司最佳利益作出，对于斐讯公司关于担保无效的辩称意见，予以支持。据此，斐讯公司不应承担担保责任。鉴于躬盛公司明确向原审法院表示，其在本案中坚持要求斐讯公司承担担保责任，不变更诉讼请求，故对于担保无效的后续处理，躬盛公司可以依照《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定另行主张权利。

（四）关于慧球科技的担保责任

躬盛公司提供了慧球科技出具的《担保函》，并要求慧球科技依该函对顾国平债务承担担保责任。对此，顾国平庭审中明确表示签订系列协议之时，其并未向躬盛公司出具《担保函》。慧球科技虽不否认该《担保函》上印章的真实性，但辩称该公司股东会、董事会均没有担保的任何记录，而躬盛公司曾掌控慧球科技印章，结合顾国平陈述及证监会在行政处罚决定书中查明的事实，不能排除躬盛公司自行制作《担保函》的可能性，《担保函》不真实。根据以上诉辩意见，原审法院认为《担保函》真实性严重存疑不能采纳，躬盛公司诉请慧球科技承担担保责任，依法不予支持。理由如下：1.该《担保函》只加盖慧球科技印章，落款月份和日期空白，且没有任何人员签字，躬盛公司称签署系列协议当日，顾国平同时提供了《担保函》。然而，该《担保函》与其他协议落款处既有印章又有法定代表人签字的做法明显不同，而顾国平作为在场当事方，明确表示其并未提供《担保函》；2.慧球科技作为一家上市公司，无论是依公司章程还是《中华人民共和国公司法》，对关联担保（顾国平时任慧球科技第一大股东、董事长、实际控制人）均应由股东大会决议，但慧球科技股东大会、董事会及对外信息披露，均未发现此担保痕迹；3.根据证监会行政处罚决定书查明的事实，鲜言与顾国平会商面谈系列协议时从未提及有此《担保函》。倘若如躬盛公司所述《担保函》“由顾国平同时提供”，鲜言此举不合常理；4.更为重要的是，系列协议签署当日，即2016年4月27日，顾国平向躬盛公司移交了慧球科技的印章、证照。为此，躬盛公司还出具《承诺函》确认慧球科技印章、证照向其交割，并附交接清单（附预留印鉴）。可见，躬盛公司于2016年4月27日直接掌控了慧球科技的印章。综上，在债权人自身掌控担保人印章的情况下，直接参与面谈的一方顾国平（本身还是主债务人）否认提供《担保函》，而另一方鲜言（实际控制躬盛公司）未提及《担保函》，慧球科技股东大会、董事会资料中未曾有此担保记录，故对《担保函》真实性不予确认，慧球科技无需对顾国平债务承担担保责任。

综上所述，《经营权和股份转让协议书》依法成立，因顾国平根本违约导致躬盛公司合同目的不能实现，对躬盛公司诉请解除，予以支持。顾国平应返还股份转让定金本金3亿元，并依定金罚则偿付1.4亿元。因躬盛公司同时请求顾国平偿付违约金11亿元违反《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，不予支持。《借款协议》依法成立，顾国平收取借款1亿元后未按约定偿还，应承担支付本金及按年利率6%计算逾期利息的违约责任。躬盛公司请求撤回解除《股权转让备忘录》之诉请，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。躬盛公司诉请斐讯公司及慧球科技对顾国平上述债务承担连带担保责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，判决：一、确认躬盛公司与顾国平、斐讯签订的《经营权和股份转让协议书》于2016年9月30日解除；二、顾国平应于判决生效之日起十日内向躬盛公司返还股份转让定金3亿元，并另行偿付1.4亿元；三、顾国平应于判决生效之日起十日内向躬盛公司归还借款1亿元，并偿付以1亿元为本金，自2016年8月1日起至实际偿付之日止，按年利率6%计算的利息；四、驳回躬盛公司的其余诉讼请求。案件受理费7541800元，财产保全费5000元，合计7546800元，由躬盛公司负担4769577.60元，顾国平负担2777222.40元。

本院二审期间，躬盛公司围绕其上诉请求依法提交了两组证据。第一组证据：斐讯公司企业信用信息公示报告，证明案涉协议签署时斐讯公司的股东及持股情况。第二组证据：上海画楼西畔投资合伙企业、上海斐讯投资有限公司、上海绿影长亭投资合伙企业、上海欣竺投资有限公司、上海松月投资合伙企业及上海丹佳投资合伙企业的企业信用信息公示报告，证明案涉协议签署时顾国平所代表的斐讯公司股东及持股情况。

斐讯公司对躬盛公司所举证据的质证意见：对两组证据的真实性均无异议，且该两组证据显示斐讯公司签约时有29名股东，表明当时斐讯公司无法在短时间内形成股东会决议。

慧球科技对躬盛公司所举证据的质证意见：对两组证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。

顾国平对躬盛公司所举证据的质证意见：对两组证据的真实性均无异议。

本院对躬盛公司所举证据的认证意见：各方当事人对第一组证据的真实性均无异议，该证据反映斐讯公司股东组成情况，本院予以采纳；第二组证据反映斐讯公司部分股东工商登记信息，但不能显示该部分股东与顾国平之间的关系，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。

本院另查明：1.《经营权和股份转让协议书》第7.2条第二款约定，甲方（顾国平）承诺以上目标公司问题清理工作在本协议生效后15个工作日内完成，并由甲方实际控制的丙方（斐讯公司）对未完成事项处理期间的目标公司的任何价值减损提供无限连带担保责任。

2.2017年2月16日的原审庭审笔录载明：“被1、2代：备忘录第四条约定的本备忘录及借款协议项下的权利义务承担担保责任，我们只承担借款协议项下对借款本金5800万承担担保责任……”。斐讯公司委托诉讼代理人陈述，斐讯公司仅对借款本金5800万元承担保证责任。

2017年7月24日的原审庭审笔录载明：“审：斐讯对顾国平的担保，斐讯是否经过内部流程？被2代：斐讯的高管在签署协议的时候都在，没有就担保形成书面决议，但是董事高管都在现场。斐讯的担保不是对7亿元资金的担保，股权转让协议书第7条斐讯的担保是对上市公司问题的清理的担保，并且对未完成的清理造成的价值减损提供担保，原告并没有就目标公司价值减损提出过任何证据。备忘录中斐讯针对一亿元的借款提供担保。审：请被告二明确责任？被2代：仅对借款一个亿承担担保责任”。斐讯公司委托诉讼代理人陈述，斐讯公司未就为顾国平提供的担保形成书面决议，并表示斐讯公司仅对借款1亿元承担担保责任。

2017年7月24日的庭审结束后，原审法院对斐讯公司委托诉讼代理人刘潇江律师进行谈话，形成的谈话笔录记载：“审：本案涉及斐讯对顾国平的相关协议作出了担保，你作为斐讯的代理人，对该担保及相应的范围如何认识？被代：关于担保的范围经营权和股权转让协议中，我们不认为担保针对的是股权转让的7亿元，而是合同第7条或有事项下的可能利益损害进行担保，但是原告并没有举证存在协议第7条项下的损害事实。关于备忘录项下，我们认为针对的是借款本金一个亿的担保，而这借款有4200万元的斩头息（支付给第三方），原告不予认可，所以具体的担保范围由法庭来认定。除此之外，斐讯在本案不涉及其他的金钱给付的担保。担保本身是真实的，我们对于效力不存在异议”。

2017年8月24日，原审法院对斐讯公司委托诉讼代理人刘潇江律师进行谈话，形成的谈话笔录记载：“审：签署一揽子协议的时候，顾国平对斐讯的持股？被代：一直是19.45%。审：顾国平签署一揽子协议的时候在斐讯的身份？被代：是法定代表人，董事长兼总经理，现在法定代表人换成了李学敏。……审：对斐讯担保效力是否有异议？被代：效力不持异议，但是经营权已经转让，对于这3亿元我们不承担担保责任，关于股权，对方转让的750万股，改变了主债权的履行对象没有通知我们，我们不应该承担责任”。

2018年3月15日，原审法院对斐讯公司委托诉讼代理人刘潇江律师进行谈话，形成的谈话笔录记载：“审：本案股权转让及借款合同项下取得钱款的用途？被代：用于斐讯日常经营。审：有无相关凭证？被代：十天内向法院提供相应凭证。审：有关斐讯公司担保，以前向你们释明你们表示没有疑义，是否可以进一步提供股东会追认决议？被代：回去和当事人沟通再向法院反馈。审：目前斐讯的法定代表人是谁？被代：李学敏，是代表上海国精投资管理有限公司，是松江国资委的”。

2018年9月6日，原审法院对斐讯公司更换的委托诉讼代理人斐讯公司法务总监陈艳秋进行谈话，形成的谈话笔录记载：“审：其他还有无补充？被代：斐讯对顾国平的担保是无效的，斐讯是国资，顾国平作为经营上的实控人，利用公章作出担保，没有经过股东会决议，严重损害了斐讯的权益，我们认为担保无效”。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、斐讯公司应否对顾国平案涉债务承担连带清偿责任；二、慧球科技应否对顾国平案涉债务承担连带清偿责任。

（一）关于斐讯公司应否对顾国平案涉债务承担连带清偿责任的问题

本案中，躬盛公司与顾国平之间既存在股权转让合同关系，又存在借款合同关系。针对股权转让合同关系，原审法院判决顾国平向躬盛公司返还股份转让定金3亿元，并另行偿付1.4亿元；针对借款合同关系，原审法院判决顾国平向躬盛公司返还借款本金1亿元及相应利息。以下分别阐述斐讯公司应否对上述两笔款项承担连带清偿责任。

1.关于斐讯公司应否对股份转让定金3亿元及1.4亿元赔偿金承担连带清偿责任的问题

《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。据此，担保范围确定应以保证合同约定为准。经审查：1.案涉《股权转让备忘录》仅约定斐讯公司对备忘录项下、借款协议项下的所有条款提供连带担保，《股权转让备忘录》本身并未涉及股份转让定金返还等事宜；2.案涉《经营权和股份转让协议书》中仅第7.2条涉及斐讯公司的担保责任，该条约定，顾国平承诺以上目标公司问题清理工作在本协议生效后15个工作日内完成，并由顾国平实际控制的斐讯公司对未完成事项处理期间的目标公司的任何价值减损提供无限连带担保责任。据此，案涉《经营权和股份转让协议书》项下斐讯公司提供担保的对象为顾国平对慧球科技相关问题清理期间慧球科技的价值减损。躬盛公司提出顾国平应返还股权转让定金并赔偿损失的诉讼请求，明显超出了斐讯公司的担保范围。因此，躬盛公司关于斐讯公司应对顾国平向躬盛公司返还股份转让定金3亿元并赔偿1.4亿元的债务承担连带清偿责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

2.关于斐讯公司应否对借款本金1亿元及利息承担连带清偿责任的问题

根据《借款协议》约定，顾国平负有偿还借款本金1亿元及相应利息的义务，斐讯公司为顾国平向躬盛公司的借款提供无限连带责任保证。《股权转让备忘录》约定，斐讯公司对《借款协议》项下所有条款提供连带责任担保。故顾国平向躬盛公司负担的上述债务按照约定应属于斐讯公司的担保范围。在原审庭审过程中，斐讯公司与顾国平共同委托的诉讼代理人刘潇江律师明确认可斐讯公司应对案涉借款承担保证责任。在庭审结束后的两次询问中，斐讯公司委托诉讼代理人刘潇江律师亦明确认可斐讯公司担保效力。斐讯公司将其委托诉讼代理人由刘潇江律师更换为公司法务人员陈艳秋后，陈艳秋在2018年9月6日原审法院对其询问时明确表示，斐讯公司担保无效。躬盛公司上诉称，在斐讯公司庭审中均认可担保效力情况下，原审法院不应再采信该公司庭审结束后提出的担保无效主张。本院认为，合同是否有效是正确审理争议法律关系的前提，人民法院应当根据查明的案件事实主动审查合同是否有效，对合同效力作出认定。因此，即便斐讯公司并未主张担保无效，在躬盛公司主张斐讯公司应依照合同约定承担担保责任时，原审法院亦应主动审查躬盛公司据以请求斐讯公司承担责任的合同的效力并依法作出合同是否有效的认定。

关于斐讯公司为其股东顾国平提供担保的效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款为公司对外提供关联担保所设置的特别决议程序的目的在于：避免公司作为独立民事主体，与公司股东或实际控制人在利益上完全趋同，成为承担公司股东或实际控制人个人债务的工具；避免与因关联担保受益的股东或实际控制人间有密切联系的公司法定代表人、高级管理人员、职员等公司人员随意代公司作出对外提供关联担保的意思表示，损害不知情的公司其他股东及公司债权人的利益。因此，根据上述规定，公司法定代表人不具有独立代表公司作出对外提供关联担保意思表示的权限。本案中，顾国平作为斐讯公司法定代表人及股东，在未经过股东会决议同意的情况下，超越权限，代斐讯公司为其债务提供担保，构成无权代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条亦规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。在相对人不知法定代表人超越权限订立合同，亦即相对人为善意时，其越权代表行为构成表见代表，对公司发生效力。在公司法已对公司对外提供关联担保规定有特别决议程序的情形下，相对人善意的认定，在于其是否对公司法规定的公司决议文件尽到形式审查义务。案涉《借款协议》、《股权转让备忘录》签订过程中，躬盛公司并未要求顾国平提供斐讯公司的股东会决议，未对顾国平是否具有代表斐讯公司为其债务提供担保的权限作出审查，未尽到合理的注意义务，不属《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定的善意相对人。因此，原审判决认定斐讯公司担保无效，并无不当。至于躬盛公司提出案涉借款用于斐讯公司日常经营的问题。经审查，躬盛公司原审中的诉讼请求系要求斐讯公司对顾国平的债务承担无限连带责任，结合躬盛公司在起诉状事实与理由部分的陈述，其原审时系基于斐讯公司提供担保而要求斐讯公司承担责任。案涉借款是否用于斐讯公司日常经营，并不影响斐讯公司向躬盛公司为顾国平借款本息提供关联担保效力的认定。因此，躬盛公司提出斐讯公司担保有效的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于慧球科技应否对顾国平案涉债务承担连带清偿责任的问题

躬盛公司为主张慧球科技对顾国平案涉债务承担担保责任，向原审法院提交了一份加盖有慧球科技公章的《担保函》。慧球科技否认该担保函的真实性，并称躬盛公司曾掌握其公司公章，不排除躬盛公司自行制作《担保函》的可能性。经审查：1.该《担保函》仅加盖慧球科技公章，落款月份和日期空白，且没有任何人员签字，躬盛公司称签署系列协议当日，顾国平同时提供了《担保函》，但该《担保函》与其他协议落款处既有加盖公章又有法定代表人签字的做法明显不同；2.顾国平作为在场当事方，明确表示其并未提供《担保函》，而根据证监会相关行政处罚决定书查明的事实，鲜言与顾国平会商面谈系列协议时从未提及有此《担保函》；3.根据躬盛公司出具《承诺函》及《基本资料交接清单》，顾国平于2016年4月27日向躬盛公司移交了慧球科技的公章，躬盛公司具有自行制作担保函的条件及可能性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。综上，由于案涉《担保函》不能确定是否由慧球科技出具，故原审判决未确认《担保函》真实性并无不当。躬盛公司提出慧球科技应承担担保责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，躬盛公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2814300元，由上海躬盛网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　华

审判员　王　岩

审判员　王成慧

二〇一九年九月十日

法官助理夏敏

书记员王婷