海航资产管理集团有限公司、上海大新华实业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终494号

上诉人（原审原告）：海航资产管理集团有限公司，住所地海南省海口市国贸大道45号银通国际中心28层。

法定代表人：李令通，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐笑蕾，上海润言律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：上海大新华实业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路588号8楼H-1单元。

法定代表人：刘昕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐笑蕾，上海润言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平湖九龙山海湾度假城休闲服务有限公司，住所地浙江省平湖市乍浦镇外山东沙湾（浙江九龙山开发有限公司6号办公楼）。

法定代表人：李勤夫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平湖九龙山国际会展有限公司，住所地浙江省平湖市乍浦镇外山东沙湾（浙江九龙山开发有限公司2号办公楼）。

法定代表人：李美娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卞颖华，北京市惠诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：艾顿，北京市惠诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海九龙山文化发展有限公司，住所地上海市徐汇区淮海中路1045号45楼。

法定代表人：王国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李勤夫，男，1962年3月8日出生，汉族，住上海市长宁区。

委托诉讼代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。

上诉人海航资产管理集团有限公司（以下简称海航资管公司）、上海大新华实业有限公司（以下简称大新华公司）因与被上诉人平湖九龙山海湾度假城休闲服务有限公司（以下简称度假城公司）、平湖九龙山国际会展有限公司（以下简称会展公司）、上海九龙山文化发展有限公司（以下简称文化公司）、李勤夫股权转让纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2017）沪民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海航资管公司、大新华公司的委托诉讼代理人徐笑蕾，被上诉人度假城公司、文化公司、李勤夫的委托诉讼代理人严义明，被上诉人会展公司的委托诉讼代理人卞颖华、艾顿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海航资管公司、大新华公司上诉请求：撤销（2017）沪民初46号民事判决，改判：一、度假城公司、会展公司、文化公司、李勤夫（以下简称四被上诉人）共同向海航资管公司、大新华公司支付赔偿款202192952.53元；二、海航资管公司、大新华公司已支付至上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）的股权转让款310000000元及利息8897000元用于优先偿还上述202192952.53元赔偿款。主要事实和理由是：海航资管公司、大新华公司等作为受让方和四被上诉人等作为出让方在履行转让上海九龙山股份有限公司（现更名为海航创新股份有限公司，以下均简称九龙山公司）股份及周边资产的协议过程中发生纠纷成讼，上海市高级人民法院于2014年1月15日出具（2013）沪高民二（商）终字第37号民事调解书（以下简称调解书）。因四被上诉人未严格履行调解书确定的义务，给海航资管公司、大新华公司造成损失，四被上诉人应予赔偿。海航资管公司、大新华公司主张的损失由六项组成，即九龙山区域征迁费用、违规使用海域的行政罚款、九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚款、因调整股权投资损失而补缴的税款、因收入调整而补缴的税款和滞纳金、未披露工程合同款。一、一审判决认定海航资管公司、大新华公司主张的前五项费用不属于调解书第五条第4项约定的应披露的“协议或交易”的范畴，发生时间晚于调解书出具之日，且无证据证明海航资管公司、大新华公司受让的资产因此受到不利影响，属于事实认定错误。（一）四被上诉人未向海航资管公司、大新华公司披露浙江九龙山开发有限公司（以下简称开发公司）与浙江省平湖九龙山旅游度假区管理委员会（以下简称九龙山管委会）签订的《九龙山区域开发建设协议书》（以下简称《开发协议》）、《九龙山区域首期开发建设补充协议》（以下简称《开发补充协议》），一审判决认定海航资管公司、大新华公司对上述协议“应当知晓”并无依据。海航资管公司、大新华公司知晓开发公司拥有的主要资产系平湖市九龙山旅游度假区的土地开发权，并将此作为案涉股权转让价格的计量因素之一，但不意味着海航资管公司、大新华公司知晓上述协议的存在及知晓该资产尚有土地征迁费26931093.75元待付。开发公司在股权转让后支付的上述土地征迁费用应属于海航资管公司、大新华公司的实际损失。（二）开发公司于2010年12月即开始建设九龙山西沙湾景观配套二期工程（以下简称西沙湾二期工程），早于调解书出具的日期2014年1月，一审判决认定实际开工日期为2014年9月错误。海航资管公司、大新华公司不会对九龙山公司的子公司所有现有工程、资产的合法性产生怀疑，也没有审核义务。一审判决推定海航资管公司、大新华公司接收九龙山公司后应当能发现开发公司未取得海域使用权不当。四被上诉人应当就平湖市农业经济局对开发公司违规使用海域给予的8901465.30元行政罚款承担责任。（三）海航资管公司、大新华公司在一审中提供了有关九龙山K1-2地块上未批先建的两幢建筑物的《建设工程施工合同》《建筑安装工程协议》，可以证明在《建筑安装工程协议》签订时，案涉两幢建筑物主体已经建设完成，该建筑物是在调解书出具之前建造。四被上诉人应当就平湖市综合行政执法局对开发公司作出的493956.53元行政处罚承担责任。（四）2007年，平湖九龙山海洋花园度假有限公司（以下简称海洋花园公司）受让上海九龙山投资有限公司（以下简称投资公司）股权时，投资公司股权价值为-50000000余元，但海洋花园公司仍按照账面净资产45354710元受让股权。2014年，海洋花园公司出让上述股权，股权评估价值为-50000000余元，海洋花园公司以1元价款予以转让，但税务部门要求按照海洋花园公司受让价45354710元进行调整，后海洋花园公司补缴税款3637813.40元。该部分损失是由2007年的股权受让合同未真实体现股权价值造成的，属于四被上诉人未披露合同的未尽事宜所造成的损失，应由四被上诉人赔偿。（五）开发公司因未将预售房款结转收入及虽签订出租合同却免费将资产提供他人使用，被税务机关要求补缴税款和滞纳金，由于收入调整而补缴的税款和滞纳金8649626.55元应在调解书出具前依法缴纳，不应由海航资管公司、大新华公司接管海洋花园公司后补缴。该部分税款是海航资管公司、大新华公司预料外的支出，也未在调解书确认转让金额时计算在内，属于实际损失，应由四被上诉人赔偿。二、海航资管公司、大新华公司主张的第六项费用，即其他未披露合同造成的对外付款，亦应由四被上诉人赔偿。海航资管公司、大新华公司已举证证明未披露合同及对外付款的真实性。除35份合同原件外，海航资管公司、大新华公司还提供了大部分有合同相对方确认的核定单及所有对外付款凭证。海航资管公司、大新华公司就未披露合同的对外付款情况申请司法审计，一审法院未准许，举证责任分配错误，导致一审判决在实体和程序上错误。在没有相反证据的情况下，未披露合同项下的对外支出应当属于损失，依据调解书第五条第4项约定，应由四被上诉人赔偿。

度假城公司、文化公司、李勤夫辩称，度假城公司、文化公司、李勤夫已将所有合同向海航资管公司、大新华公司进行披露，海航资管公司、大新华公司一审庭审中对此予以承认。案涉各方约定由海航资管公司、大新华公司对相关合同和交易进行梳理。依据各方在2014年签订的《备忘录》约定，海航资管公司、大新华公司等受让方应当在《备忘录》签订后半年内（即2014年12月26日前）委托审计机构对合同等进行审计梳理，但海航资管公司、大新华公司并未在约定期间内委托审计机构进行审计。针对海航资管公司、大新华公司上诉请求的具体构成，意见如下：一、开发公司补交征迁费用不会给海航资管公司、大新华公司等受让方所获资产带来不利影响，反而使得其所获资产无权利瑕疵，能够放心使用。海航资管公司、大新华公司也并未提供证据证实该费用对其产生了不利影响。海航资管公司、大新华公司已支付了上述费用，未提起行政复议，也未向四被上诉人提出异议。二、违规使用海域的行政罚款，不属于调解书明确的应披露的协议或交易的范围，并且违规使用海域的行为是海航资管公司、大新华公司控制九龙山公司之后发生的，不应要求度假城公司、文化公司、李勤夫承担责任。三、九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚，以及补缴税款和滞纳金，均不属于调解书明确的应披露的协议或交易的范围。综上，度假城公司、文化公司及李勤夫请求驳回海航资管公司、大新华公司的上诉。

会展公司辩称，一、会展公司未实施海航资管公司、大新华公司主张的违约行为。海航资管公司、大新华公司未实际支付其主张的款项，未遭受实际损失。海航资管公司、大新华公司受让的是九龙山公司的股份，不论九龙山公司的支出是否等同于其实际损失，海航资管公司、大新华公司并未举证证明其所获资产受到不利影响。且海航资管公司在一审起诉时已将案涉股份转让给案外人，其已不是九龙山公司股东，故其自身利益与本案所涉款项之间没有利害关系。二、海航资管公司、大新华公司主张的赔偿款的前五项费用均不属于调解书第五条第4项约定的应披露的协议或交易范围，第六项费用也不应适用调解书的约定。具体意见如下：（一）关于征迁费用。《开发协议》《开发补充协议》为九龙山公司赖以经营的基础，是海航资管公司、大新华公司在收购前的尽职调查过程中已知悉、掌握的文件。故该协议不属于未披露的协议。征迁费用支付主体为九龙山公司的下属企业，且现有证据仅为2000000余元的支付凭证，无法证明海航资管公司、大新华公司主张的20000000余元损失。九龙山公司的下属企业已通过政府补偿，收回前期成本并获利，未产生实际损失。（二）关于违规使用海域的行政罚款。该违规行为是在海航资管公司、大新华公司控制九龙山公司后由下属企业实施，与会展公司无关。处罚时间在案涉调解书出具后，不在会展公司应披露范围内。海航资管公司、大新华公司在2014年9月之前就应当知道需要在开工前补缴水域使用费，但其未补缴导致被罚款，责任不在会展公司。且支付罚款的主体并非海航资管公司、大新华公司，其未举证证明其因此遭受实际损失及案外人支付罚款与其主张的实际损失之间的因果关系。（三）关于九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚。该处罚发生于案涉调解书出具后，不在应披露范围内。支付罚款的主体并非海航资管公司、大新华公司，其未举证证明其因此遭受实际损失及案外人支付罚款与其主张的实际损失之间的因果关系。（四）关于补缴税款问题。纳税是企业应履行的义务，不是损失。纳税主体不是海航资管公司、大新华公司，不可能对其构成实际损失。且海航资管公司、大新华公司提供的用以证明纳税情况的证据不完整、缺乏关联性。税务部门的通知书并非行政处罚决定书，不能证明处罚内容。（五）关于工程合同问题。海航资管公司、大新华公司一审中承认全部合同已经移交，放置于九龙山公司处，故上述合同不存在未披露的问题。即便没有合同，海航资管公司、大新华公司通过财务账册也必然知悉工程内容。海航资管公司、大新华公司主张的支出发生在股权交接后，都是为了开发九龙山区域这一核心业务而产生的必要经营支出，不构成下属企业的损失，也不属于海航资管公司、大新华公司的损失。综上，会展公司请求驳回海航资管公司、大新华公司的上诉。

海航资管公司、大新华公司向一审法院起诉请求：一、判令四被上诉人共同向海航资管公司、大新华公司支付赔偿款202192952.53元；二、判令海航资管公司、大新华公司已支付至上海一中院的股权转让款310000000元及利息8897000元，用于优先偿还第一项诉讼请求赔偿款中的202192952.53元。

一审法院认定事实如下：

海航资管公司原名海航置业控股（集团）有限公司，九龙山公司现更名为海航创新股份有限公司。

上海市高级人民法院于2014年1月15日出具（2013）沪高民二（商）终字第37号民事调解书，确认：海航资管公司、大新华公司、海航集团有限公司、香港海航置业控股（集团）有限公司等作为受让方与李勤夫、度假城公司、会展公司、文化公司、度假地产国际有限公司等作为出让方自愿就《九龙山股份协议转让的框架协议》《九龙山收购协议之一股权转让合同（A股）》《九龙山收购协议之二股权转让合同（B股）》项下所有争议协商一致，股权转让款2500000000元的具体构成为：九龙山公司A股（22.74%股份）价款为1256782200元、九龙山公司B股（7.16%股份）价款为275798735元、九龙山公司周边资产价格为967419065元。受让方已经向出让方支付1690000000元，还须支付810000000元。九龙山公司上述29.9%股份已变更登记至受让方名下，九龙山公司周边资产的范围为九龙山游艇俱乐部（平湖）有限公司（以下简称游艇俱乐部）100%的股份[含浙江九龙山国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称高尔夫俱乐部）85.71%的股份]。810000000元的付款方式为：首期支付510000000元；于调解书出具后的2年内，由受让方按照即将签署的《九龙山游艇俱乐部（平湖）有限公司100%股权收购协议》约定的方式支付310000000元。双方约定在调解书出具后到310000000元全部付清前称为“过渡期”，在此期间游艇俱乐部和高尔夫俱乐部的所有公司印鉴和公司经营活动由双方共管。调解书第五条（公司交接和交易清理）第4项约定，出让方承诺：除附件【5】列明的合同之外，九龙山公司、九龙山公司投资的各级公司、游艇俱乐部和高尔夫俱乐部不存在自2011年3月1日起至调解书出具之日止期间签署的协议或交易；前述公司也不存在除附件【5】列明的合同之外尚未履行完毕的协议或交易。若发现有此之外协议或交易对受让方所获资产带来不利影响的，受让方有权要求出让方解除并赔偿相应损失。调解书还约定，出让方之间、受让方之间对本调解书及交易文件确定的各方义务承担连带责任。

2014年3月10日，海航资管公司、大新华公司等受让方与四被上诉人等出让方签订《游艇俱乐部100%收购协议》。

2014年6月26日，海航资管公司、大新华公司等受让方与四被上诉人等出让方签订《备忘录》，确认该备忘录系双方履行调解书及和解协议的补充法律文件，具有法律效力。《备忘录》载明：事项12“工程项目、工程结算及工程款支付的问题：根据和解协议，在和解日前存在和生效的协议由出让方提供了一份清单。但在实际交接过程中，清单外却仍有大量书面协议和口头协议。短期无法清理完全”，解决方案为“受让方将以和解协议附件5为依据，在本备忘录签订后半年内，委托专业审计公司对所有工程、项目及合同进行审计梳理。若发现有附件5清单之外自2011年3月1日起至调解书出具之日止期间签署的协议或交易，或存在调解书附件5列明合同之外未履行完毕的协议或交易，且该协议或交易，对受让方所获资产带来不利影响的，受让方有权要求出让方解除协议或交易，如对受让方造成实际损失的，可在后续3.1亿元股权转让款中扣除相应款项”。

2016年1月11日，海航资管公司、大新华公司等受让方致函四被上诉人等出让方，要求对调解书项下受让方尚未支付的310000000元股权转让款进行抵扣并要求出让方赔偿，理由是出让方严重违反调解书的约定，包括未依约定披露、交接的合同高达452份，未对部分已披露协议进行处理，占用九龙山公司及其各级子公司资产，隐瞒违规、重大风险事项及其他违约事项，应向受让方赔偿833998600元。

2016年3月17日，四被上诉人等出让方复函，对海航资管公司、大新华公司等受让方所提的违约事项和损失金额不予认可，要求受让方履行310000000元的付款义务。

2016年3月28日，上海一中院向海航资管公司、大新华公司等受让方出具（2016）沪01执142号执行通知书，内容为四被上诉人等出让方向法院申请强制执行，该院于2016年2月1日立案执行，责令海航资管公司、大新华公司等受让方履行支付股权转让款310000000元及利息等的义务。海航资管公司、大新华公司于2016年6月27日、28日，将310000000元及利息8897000元支付至上海一中院账户。

2016年9月12日，上海一中院出具（2016）沪01执963号执行裁定，将文化公司、会展公司等持有的游艇俱乐部的全部股权过户至海航资管公司名下。

九龙山公司临2016-008公告显示，海航旅游集团有限公司（以下简称海航旅游集团）与海航资管公司签署了《九龙山公司股份转让协议（A股）》，海航旅游集团以协议受让的形式获得海航资管公司持有的公司A股合计179492000股股份（持股比例13.77%），本次股份转让后，海航资管公司持股总数为0。

九龙山公司公布的2013年、2014年及2015年年度报告均提示，普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）为本公司出具了标准无保留意见的审计报告。

一审法院另查明，关于海航资管公司、大新华公司主张具体构成所涉事实：

一、开发公司九龙山区域征迁费用的相关事实。2002年9月30日、2004年7月，九龙山管委会与开发公司分别签订《开发协议》《开发补充协议》各一份，约定：九龙山管委会负责实施管辖区域内土地征用、房屋拆迁和安置房建设等开发建设前期工作，开发公司根据九龙山管委会开发进度分批以借款形式支付给九龙山管委会，不计息。

2015年10月30日，九龙山管委会致开发公司《关于九龙山征迁区域三村集体土地补偿和资产结算情况的函》，主要内容为：嘉兴港区2008年6月起已对乍浦镇所有涉及征迁的自然村（除九龙山区域外）进行资产结算，并于2013年起支付本金和利息。2015年上半年，乍浦镇人民政府会同国土局、征迁办、涉及三个村的相关人员成立工作小组，和九龙山管委会多次反复核算对接，对九龙山区域内征迁土地的土地补偿费和三村的集体资产进行核算，并于2015年10月19日召开专题会议，对九龙山开发征迁涉及村集体资产及土地补偿费形成一致意见。根据《开发协议》《开发补充协议》约定，九龙山区域内的征迁和人员安置费用由开发公司先期提供，现结算合计费用约30477107元、利息2392511.75元，请开发公司就付款资金做好计划，出让土地收益金乡镇分成部分，下一步与乍浦镇另行协商解决。

2017年1月22日，九龙山公司向平湖市九龙山旅游度假区及九龙工业城开发建设领导小组支付“补偿款”2354365.18元。

九龙山公司临2014-014号公告及临2014-039号公告（日期2014年7月5日）的内容中提及九龙山旅游度假区规划总面积10.12平方公里，九龙山公司全资子公司开发公司拥有上述景区10.12平方公里范围的土地开发权。临2017-090号公告（日期2017年12月9日）的主要内容为：九龙山管委会回收开发公司持有的九龙山旅游度假区内一宗面积为40345.2平方米的国有土地使用权，并给予相应补偿，该事宜获平湖市国土资源局批准。开发公司于2017年12月7日收到九龙山管委会支付的上述地块的全部土地回收及补偿款216969642元。

二、开发公司违规使用海域的行政罚款相关事实。九龙山公司临2014-060号公告（日期2014年9月23日）的主要内容为：九龙山公司子公司平湖九龙山围垦工程有限公司（以下简称围垦公司）于2014年9月19日收到浙江省钱塘江管理局发来的函，同意西沙湾二期工程在批准的范围内进行建设；鉴于一号堤部分堤段已造成工程建设边界条件有较大改变的实际情况，要求该公司提出切实可行的处理方案，与本工程实施方案一并报浙江省钱塘江管理局审批同意后，方可正式实施；并要求按照有关规定，及时依法缴纳占用水域补偿费。

“新浪财经讯”报道：9月27日上午，西沙湾二期工程在九龙山旅游度假区举行奠基仪式，海航集团董事局董事兼海航旅游集团董事长、浙江省钱塘江管理局、平湖市人民政府、各委办局领导、金融合作单位领导及媒体代表出席，共同为西沙湾二期工程奠基。

2016年9月30日，平湖市农业经济局向开发公司出具行政处罚决定书，内容为开发公司于2010年12月至2016年8月，在平湖市九龙山西沙湾海域，在未取得海域使用权的情况下，实施西沙湾二期工程，非法占用海域面积4.6412公顷，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》的规定，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处罚款8901465.30元。同年10月14日，围垦公司缴纳了上述罚款。

三、开发公司九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚相关事实。2016年11月21日，平湖市综合行政执法局向开发公司出具行政处罚决定书，主要内容为，2015年7月31日，平湖市规划建设局来函反映平湖市九龙山K1-2地块存在未批先建的情况。8月10日，执法人员经现场勘查发现九龙山K1-2地块温泉苑项目1#、2#楼已完成主体结构施工，建筑面积6160.21平方米，建设该建筑的单位是开发公司，且不能出具任何审批手续，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，于2015年8月10日立案。经查明，开发公司在未办理建设工程规划许可证的情况下，在城市规划区内平湖市九龙山K1-2地块建设了两幢建筑，为温泉苑项目1#、2#楼，建筑面积为6160.21平方米，经平湖市规划建设局认定属于尚可采取改造措施消除对规划实施影响的情形。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，决定对开发公司处建设工程造价百分之七点五的罚款，共计493956.53元。上述罚款已于同年12月5日缴纳。

海航资管公司、大新华公司提交两份施工合同，用以证明上述建筑分别建造于2012年7月及2013年12月之前。四被上诉人则认为仅凭施工合同无法证明实际施工情况，实际施工时间是在海航资管公司、大新华公司控制期间，且行政处罚未要求拆除建筑物，不能证明海航资管公司、大新华公司有损失。

四、海洋花园公司因调整股权投资损失而补缴税款的相关事实。2017年3月31日，浙江省平湖市国家税务局（以下简称平湖国税局）向海洋花园公司发出税务事项通知书，就税务机关对海洋花园公司2013年1月1日起至2015年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后发现存在的4个纳税问题，要求海洋花园公司于同年4月6日前自行改正并提交自行改正的书面说明。其中一个纳税问题为，该公司2014年度企业所得税纳税申报表中申报投资收益-45354709元，附表显示申报投资的投资公司计税基础（初始投资成本）45354710元，处置收入1元，投资损失45354709元。海洋花园公司与该项股权投资资产的交易对方是否存在关联关系，对该项股权投资资产的购入与处置是否遵循独立交易原则按照公允价值进行交易。后海洋花园公司向平湖国税局补缴税款和滞纳金3637813.04元。

海航资管公司、大新华公司提交的《关于平湖九龙山海洋花园有限公司补缴税款的情况说明》中载明：2007年10月海洋花园公司以约45354700元的价格受让关联企业九龙山公司持有的投资公司100%股权。2014年9月因海洋花园公司整体股权转让需将该股权进行剥离，参考股权评估价-54532600元，海洋花园公司将上述对投资公司的股权以1元转让给九龙山公司，产生投资损失43534700元。2016年12月，平湖国税局对海洋花园公司进行纳税评估时发现上述交易存在是否按公允价值进行交易的疑点，要求海洋花园公司进行自查。海洋花园公司自查发现，2007年10月海洋花园公司受让投资公司股权时，投资公司持有的对北方证券100000000元投资于2004年已100%计提减值，且北方证券于2007年3月被法院宣告破产。海洋花园公司受让投资公司股权时，系按照其账面净资产45354700元受让，未计算上述100000000元的投资损失，存在未按公允价值进行股权交易的问题，故海洋花园公司认为应当在2014年度的股权转让中对上述投资损失予以纳税调整。根据平湖国税局提出的疑点，海洋花园公司经自查后按税法规定对上述投资损失43534700元所对应的应纳税所得额进行调增，补缴税款3160567.37元、滞纳金477245.67元。

九龙山公司临2014-075号公告显示，九龙山公司、浙江九龙山园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）、杉恒地产集团有限公司拟将其持有的海洋花园公司100%股权转让给北京天度益山投资控股集团有限公司，转让对价为股权转让款200000000元及股权转让溢价款42000000元。临2017-097号公告显示，2017年9月28日，九龙山公司等与北京天度益山投资控股集团有限公司、北京中融正元资产管理有限公司正式签订《平湖九龙山海洋花园度假有限公司股权转让协议》，九龙山公司已分期收到股权转让款共计229900000元，海洋花园公司股权变更登记已完成，股权结构变更为：杉恒地产集团有限公司持股5%，北京中融正元资产管理有限公司持股95%。

五、开发公司因收入调整而补缴的税款和滞纳金的相关事实。2017年4月21日，平湖国税局向开发公司发出税务约谈通知书，就税务机关在对开发公司2009年1月1日至2015年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估时发现的疑点，要求开发公司进行说明并举证，包括：1.房产收入是否存在按规定应当结转而未结转的收入，如预售房款未结转收入；2.开发成本中是否存在成本已发生但未按规定取得发票从而影响营业成本的计算；3.出租合同里是否存在免费提供给承租方使用的资产。平湖国税局要求开发公司委派财务会计人员等于2017年5月19日至税务机关接受税务约谈。

同年6月2日和6月5日，开发公司向平湖国税局缴纳税款及滞纳金共计8649626.55元。

海航资管公司、大新华公司提交的《关于浙江九龙山开发有限公司补缴税款的情况说明》载明：截至2011年底，开发公司分别与俞某等7人签署房地产转让合同，总价47677685元，并已收房款36845525元。因购房人未收房，故已收房款未结转收入并缴纳税款。2012年开发公司与平湖九龙山商务公馆管理有限公司（以下简称商务公馆）签订租赁合同，开发公司免费提供35间圣马可公寓给商务公馆使用。2016年12月平湖国税局要求开发公司进行自查，开发公司将上述预收房款结转收入并补缴税款，对向商务公馆免费提供的公寓视同销售，按市场估价补缴税款。四被上诉人则认为补税是因为会计科目处理不符合要求而产生，没有证据证明海航资管公司、大新华公司所述的补税事项与预售房交易或资产租赁有关联。

六、四被上诉人未披露工程合同的相关事实。海航资管公司、大新华公司现主张四被上诉人的未披露工程合同近600份，涉及开发公司、园林公司、海洋花园公司、平湖九龙山乐满地水上运动服务有限公司、平湖九龙山赛车运动服务有限公司（以下简称赛车公司）、平湖九龙山赛马运动服务有限公司、平湖九龙山航空俱乐部有限公司、平湖九龙山港龙置业有限公司（前述公司均在调解书附件【1】九龙山公司投资的各级公司名单下），经各方当事人核对，有原件的合同为35份（开发公司31份、海洋花园公司2份、赛车公司2份），开发公司等已付款总额10936857元、未付款总额4972297元、2014年之后审计基本费16098元。

本案一审审理中，海航资管公司、大新华公司明确其诉讼主张的依据为调解书第五条第4项的约定。

一审法院认为：

一、关于海航资管公司的诉讼主体资格问题

海航资管公司以四被上诉人违反调解书约定为由，要求四被上诉人赔偿损失。虽然海航资管公司现已不是九龙山公司的股东，但不影响其作为调解书的签约一方依调解书约定向四被上诉人主张权利。故海航资管公司具有本案原告的主体资格。

二、关于海航资管公司、大新华公司的主张能否成立问题

海航资管公司、大新华公司依据调解书第五条第4项的约定，向四被上诉人主张赔偿责任。调解书第五条第4项约定“出让方承诺：除附件【5】列明的合同之外，九龙山公司、九龙山公司投资的各级公司、九龙山游艇俱乐部（平湖）有限公司和浙江九龙山国际高尔夫俱乐部有限公司不存在自2011年3月1日起至调解书出具之日止期间签署的协议或交易；前述公司也不存在除附件【5】列明的合同之外尚未履行完毕的协议或交易。若发现有此之外协议或交易对受让方所获资产带来不利影响的，受让方有权要求出让方解除并赔偿相应损失。”根据上述约定，海航资管公司、大新华公司要求四被上诉人赔偿损失的前提是：（一）存在附件【5】之外的协议或交易；（二）该协议或交易对海航资管公司、大新华公司所获资产带来不利影响。在此前提下，海航资管公司、大新华公司可要求四被上诉人解除并赔偿损失。

海航资管公司、大新华公司现主张的损失具体由六部分构成，均为九龙山公司投资的公司所对外发生（包括已支付和未支付）的费用，这些费用是否属于调解书第五条第4项的范围、这些费用的发生是否给海航资管公司、大新华公司受让的资产带来不利影响以及给海航资管公司、大新华公司造成实际损失，海航资管公司、大新华公司应当举证。其中第1项为征迁费，第2项至第5项为行政罚款或补缴税款，前述5项本身均不属于调解书应披露的“协议或交易”的范畴，发生时间亦均晚于调解书出具之日，四被上诉人不可能在调解时已经知晓，因此不能要求四被上诉人在调解时披露该些事项。即使如海航资管公司、大新华公司所述，该些费用是因为四被上诉人未披露的“协议或交易”而产生，海航资管公司、大新华公司现提供的证据亦不能证明其受让的资产因此受到不利影响并导致其受到损失。具体来说，根据现有证据，第1项九龙山区域征迁费用，根据《开发协议》《开发补充协议》约定，土地征迁、房屋拆迁和安置房建设等开发建设由九龙山管委会负责，由开发公司以借款形式根据开发进度分批支付给九龙山管委会，因此海航资管公司、大新华公司主张的征迁费是垫付款，不能认为是损失。且对于上述两份协议，海航资管公司、大新华公司在受让涉案资产时应当已经知晓。第2项违规使用海域的行政罚款，现有证据显示西沙湾二期工程的批准建设时间及奠基时间在2014年9月，均在调解书出具之后，可见西沙湾二期工程的主要建设应在海航资管公司、大新华公司接收九龙山公司之后，海航资管公司、大新华公司称调解书出具后双方交接时对海域的违规使用已经形成事实，依据不足。况且海航资管公司、大新华公司接收九龙山公司后应当能够发现开发公司未取得海域使用权，其不应再进行西沙湾二期工程的建设。第3项九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚，根据行政处罚决定书的内容，执法人员在2015年8月接到有关部门情况反映后现场勘查发现两幢建筑已完成主体结构施工。海航资管公司、大新华公司虽然称该两幢建筑早在2012年及2013年已经建成并提供两份施工合同，但海航资管公司、大新华公司未提交施工实际完成确切时间的证据。而从行政处罚的时间来看，很难区分该两幢建筑物是在调解书出具之前还是之后建造，抑或建造时间跨越了调解书出具时间。第4项海洋花园公司因调整股权投资损失而补缴的税款，该税款是海洋花园公司在调解书出具后股权整体转让中，将其对投资公司的股权进行剥离时，依法应当缴纳的税款，不属于海洋花园公司的损失。至于海航资管公司、大新华公司提到的海洋花园公司在2007年受让投资公司股权时存在未按公允价值交易的问题，因该合同早已履行完毕，不属于调解书需要披露范围，该次受让是否存在脱离股权价值的情况，与本案争议无关。第5项开发公司因收入调整而补缴的税款和滞纳金，该补缴税款是由于会计科目处理不符合规定产生，是开发公司本应缴纳的税款。更何况依法纳税是企业的义务，不能将收入调整而补缴税款作为企业的损失。

海航资管公司、大新华公司主张的第6项未披露的工程合同，从海航资管公司、大新华公司提交的证据来看，这些合同均为九龙山公司投资的子公司所履行的合同。经核对，四被上诉人确认其中35份合同有原件。该些合同未在调解书附件【5】的清单中披露，属于调解书第五条第4项的范围。但需要指出的是，任何一家公司持续正常经营都会有支出，支出并不必然导致公司的损失，因此该些合同的履行是否给海航资管公司、大新华公司受让的资产带来不利影响以及给海航资管公司、大新华公司造成了实际损失，海航资管公司、大新华公司同样应当举证证明。但海航资管公司、大新华公司现亦未举证，而是直接将该些支出等同于其自身损失要求四被上诉人赔偿。海航资管公司、大新华公司的这种损失计算方法缺乏依据，即使公司有损失，该损失也不等同于股东的损失。况且海航资管公司、大新华公司现主张的未披露合同（不论是否有合同原件），对外支出的时间均发生在海航资管公司、大新华公司与四被上诉人资产交接之后。若海航资管公司、大新华公司认为该些款项的支付会给其受让的资产带来不利影响，海航资管公司、大新华公司应当及时向四被上诉人提出，《备忘录》也约定了海航资管公司、大新华公司应当在半年内进行审计梳理。事实是海航资管公司、大新华公司未在约定的时间进行审计梳理，虽然并不因此免除四被上诉人应当承担的责任，但对于四被上诉人来说，由于海航资管公司、大新华公司已经接收了相关资产和经营管理，四被上诉人并不实际参与合同的履行，无法知晓合同履行的具体情况，且该些合同的履行还涉及大量的案外人，合同各方在履行中是否适当、是否符合约定均无从判断。

综上，海航资管公司、大新华公司现向四被上诉人主张赔偿责任，应当证明其实际受到的损失，但海航资管公司、大新华公司提供的证据不能证明其所主张的事项给海航资管公司、大新华公司受让的资产带来不利影响以及海航资管公司、大新华公司因此受到的实际损失。海航资管公司、大新华公司作为上市公司九龙山公司众多股东中的两位，将九龙山公司投资的子公司对外支出的费用直接等同于其自身的损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回海航资管公司、大新华公司的诉讼请求。一审案件受理费1052764.76元、财产保全费5000元，由海航资管公司、大新华公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

四被上诉人共同向本院提交了以下证据材料：1.《上海茉织华股份有限公司二零零二年度报告》（节选）6页、《上海茉织华股份有限公司2004年年度报告》（节选）5页、《上海九龙山股份有限公司第四届董事会第27次会议决议公告》5页，证明目的为：《开发协议》及《开发补充协议》签订后，九龙山公司即通过公开渠道多次对两份协议进行披露；海航资管公司、大新华公司关于两份协议未披露的主张，与事实不符。2.北京智富会计师事务所于2011年3月15日出具的《上海九龙山收购项目财务尽职调查报告（讨论稿）》1份，证明目的为：四被上诉人在2011年进行A股、B股转让交易前，即将《开发协议》及《开发补充协议》披露给海航资管公司、大新华公司；海航资管公司、大新华公司关于两份协议未披露的主张，与事实不符。3.《上海九龙山旅游股份有限公司2012年年度报告》（节选）11页，证明目的为：2014年4月双方完成交接前，海航资管公司、大新华公司对《开发协议》及《开发补充协议》是知情的，其关于在案涉调解书出具后补缴垫付费用时才知悉上述协议的陈述，构成虚假陈述。4.《关于基础设施建设问题的备忘录》1份、（2018）最高法民申829号民事裁定书1份，证明目的为：该备忘录系调解书附件4中明确认可的协议，证明海航资管公司、大新华公司至少在调解书出具时是知悉《开发协议》及《开发补充协议》的内容；（2018）最高法民申829号民事裁定书表明了《开发协议》和该备忘录之间的先后关系。5.《九龙山股份协议转让的框架协议》1份，证明通过海航资管公司、大新华公司的尽职调查，出让方所有应披露的内容都已经完成披露，且披露内容真实。海航资管公司、大新华公司认为上述证据材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，不予质证。同时，其对上述证据材料发表意见如下：证据1不能证明海航资管公司、大新华公司知道或应当知道《开发协议》《开发补充协议》项下尚有未支付款项；对证据2的真实性不予认可，北京智富会计师事务所未出具过该讨论稿；对证据3中年报内容不持异议；对证据4的内容不持异议；对证据5，认为海航资管公司、大新华公司等受让方尽职调查的范围是公司财务报表的信息，不包括双方争议的未披露合同。

本院认为，证据2从形式上看，是出具给大新华公司的，因大新华公司予以否认，且四被上诉人未能提供原件，故对其真实性不予确认。对其余证据的真实性，因海航资管公司、大新华公司对其真实性并未提出异议，本院予以确认；对其证明力，结合案件事实综合认定。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院另查明，《开发协议》第二十六条约定，九龙山管委会根据开发公司开发建设进度，对九龙山度假区和工业城区块以毛地出让的形式将土地按成本价（主要包括征地安置费、拆迁补偿费用等，测量评估等收费等同于平湖经济开发区标准）分批出让给开发公司。《开发补充协议》第九条约定，九龙山管委会归还开发公司的资金来源，仅限于区域内土地出让收入。九龙山管委会土地出让收入首先按区域内土地征迁总成本归还开发公司借款，还完全部借款后的净收益部分由市财政补贴给开发公司。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是，海航资管公司、大新华公司关于四被上诉人应向其支付202192952.53元赔偿款的主张应否得到支持。

海航资管公司、大新华公司在一审庭审中确认其系依据调解书第五条第4项约定主张本案损失。根据调解书第五条第4项约定，海航资管公司、大新华公司如发现九龙山公司、九龙山公司投资的各级公司、游艇俱乐部和高尔夫俱乐部存在调解书附件【5】之外的签订于2011年3月1日至调解书出具之日期间或尚未履行完毕的协议或交易，且协议或交易对海航资管公司、大新华公司所获资产带来不利影响的，海航资管公司、大新华公司有权要求包括四被上诉人在内的出让方解除合同并赔偿相应损失。

在调解书执行及资产交接过程中，因仍存在部分问题需要明确和解决，包括四被上诉人在内的出让方和受让方海航资管公司、大新华公司等于2014年6月26日签订了《备忘录》。根据《备忘录》事项12及对此事项解决方案的记载，海航资管公司、大新华公司及本案四被上诉人等在签订《备忘录》时对案涉股权交接过程中存在大量清单外的书面和口头协议的事实是明知的。为此，各方通过该《备忘录》明确对于该部分清单外的协议，由海航资管公司、大新华公司等受让方在《备忘录》签订后半年内委托专业审计公司进行审计梳理，如存在调解书和《备忘录》约定范围外的对受让方所获资产带来不利影响的协议或交易，受让方有权要求出让方解除协议或交易，如对受让方造成实际损失的，可在后续310000000元股权转让款中扣除相应款项。但海航资管公司、大新华公司未依该《备忘录》约定，在半年内完成审计梳理工作。

海航资管公司、大新华公司主张的六项损失，均为九龙山公司投资的公司所对外发生的费用，包括已支付和未支付的费用，这些费用是否属于调解书第五条第4项约定的范围、费用的发生是否给海航资管公司、大新华公司受让的资产带来不利影响以及是否给海航资管公司、大新华公司造成实际损失，结合本院查明的事实及各方当事人的相关约定，具体分析如下：

一、关于九龙山区域征迁费用。首先，本案各方当事人均确认《开发协议》《开发补充协议》系开发公司的重大合同，在案涉调解书达成时尚在履行期内。根据调解书的约定，《开发协议》《开发补充协议》属于应当披露的合同。四被上诉人违背在调解书第五条第4项所作的承诺，未向海航资管公司、大新华公司等受让方披露《开发协议》《开发补充协议》。其次，海航资管公司、大新华公司作为商事主体，明知平湖市九龙山旅游度假区土地开发权系开发公司的主要资产，并将此作为案涉股权转让价格的考量因素之一，理应对该资产进行充分调查，确认开发公司取得土地开发权后所享有的具体权利和应承担的具体义务。九龙山公司编号为临2014-039的《关于与复华控股有限公司签署战略合作框架协议书的公告》显示，九龙山公司于2014年7月就开发公司名下上述土地的开发与案外人签订了合作框架协议，而本案各方当事人确认，2014年3、4月各方即完成了九龙山公司控制权的交接，可见，合作框架协议系在海航资管公司、大新华公司实际控制开发公司后签订的。因此，海航资管公司、大新华公司在调解书达成前应当知晓上述协议的存在，即便调解书达成时不知晓，亦应当至迟在2014年7月知晓《开发协议》《开发补充协议》的相关内容。海航资管公司、大新华公司与四被上诉人在《备忘录》中明确，在股权和资产实际交接过程中，调解书附件【5】清单外仍存有大量书面协议和口头协议，并约定由海航资管公司、大新华公司等受让方在《备忘录》签订后半年内委托专业审计公司对所有工程、项目及合同进行审计梳理，但海航资管公司、大新华公司既未按约进行审计梳理，也未对其至迟在2014年7月就应当知晓的《开发协议》及《开发补充协议》提出异议。

对于海航资管公司、大新华公司能否因《开发协议》《开发补充协议》未披露而依据调解书第五条第4项约定要求四被上诉人承担九龙山区域征迁费用的赔偿责任问题，应考量海航资管公司、大新华公司支付的征迁、安置费用是否属于因《开发协议》《开发补充协议》未披露给海航资管公司、大新华公司所获资产带来的不利影响及是否给海航资管公司、大新华公司造成损失。根据《开发协议》《开发补充协议》的约定，九龙山管委会负责实施管辖区域内土地征用、房屋拆迁和安置房建设等开发建设前期工作，开发公司根据九龙山管委会的开发进度分批以借款形式支付给管委会；九龙山管委会根据开发公司开发建设进度，对度假区和工业城区块以毛地出让的形式将土地按成本价（主要包括征地安置费、拆迁补偿费用等，测量评估等收费等同于平湖经济开发区标准）分批出让给开发公司；九龙山管委会的土地出让收入首先按区域内拆迁总成本归还开发公司借款。由此可见，征迁和安置费用由开发公司以借款形式先期提供给九龙山管委会，在九龙山管委会获得土地出让金后将优先归还开发公司借款，开发公司支付的征迁费用系依据合同约定履行相应义务，支付征迁和安置费用本身不会给开发公司造成损失，开发公司的资产价值亦不因该履行行为受到贬损。且根据海航资管公司、大新华公司在二审庭审中自认，开发公司因九龙山管委会回购(回收)案涉土地获取了巨额的补偿款。因此，四被上诉人未在调解书附件【5】中披露《开发协议》《开发补充协议》具有一定过错，但海航资管公司、大新华公司并未因开发公司支付了征迁、安置费用而影响其所获资产的价值。海航资管公司、大新华公司关于九龙山区域征迁费用26931093.75元属于其实际损失的上诉主张，本院不予支持。

二、关于开发公司违规使用海域的行政处罚。海航资管公司、大新华公司称案涉股权出让方已经披露开发公司有关西沙湾二期工程的工程设计合同，但未披露西沙湾二期工程未取得海域使用权证。故海航资管公司、大新华公司主张的该项损失不涉及调解书第五条第4项约定的因四被上诉人存在应披露但未披露的协议或交易给受让方所获资产带来的不利影响。现有证据显示西沙湾二期工程的批准建设时间及奠基时间均在调解书出具之后的2014年9月，直至2016年6月，开发公司仍在继续进行西沙湾二期工程的建设，因此，海航资管公司、大新华公司在2014年完成九龙山公司控制权的交接、接收开发公司后，未能及时发现该违法事实，致违法行为长期存续，其自身亦具有过错。海航资管公司、大新华公司提出的四被上诉人应当就违规使用海域的行政罚款8901465.30元承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。

三、关于九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚。海航资管公司、大新华公司提出，案涉股权出让方已经披露开发公司有关九龙山K1-2地块工程的建设工程施工合同，但未披露该工程有两幢建筑物未取得建设工程规划许可证。故海航资管公司、大新华公司主张的该项损失亦不涉及调解书第五条第4项约定的因四被上诉人存在应披露但未披露的协议或交易给受让方海航资管公司、大新华公司所获资产带来的不利影响。虽然海航资管公司、大新华公司上诉称案涉建筑物系在调解书出具前建设完毕，但未能提供证据证实施工实际完成的时间。从行政处罚决定书的内容看，也很难区分该两幢建筑物在调解书出具之前还是之后建造完成。即便案涉建筑物是在调解书出具之前已经未批先建完成，该罚款也并非因调解书第五条第4项约定的未披露的协议或交易给受让方所获资产带来的不利影响。海航资管公司、大新华公司2014年完成九龙山公司控制权的交接、接收开发公司后，未能及时发现该违法事实，其自身亦具有过错。因此，海航资管公司、大新华公司关于四被上诉人应对九龙山K1-2地块未批先建的行政处罚493956.53元承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

四、关于海洋花园公司因调整股权投资损失而补缴的税款、滞纳金。海洋花园公司受让投资公司股权发生于2007年，相关股权转让合同在调解书出具前早已履行完毕，不属于调解书第五条第4项约定的因四被上诉人应披露而未披露的协议或交易范畴。即便海洋花园公司因将受让的股权低价剥离而补缴了相应税款和滞纳金，海航资管公司、大新华公司也未能提供证据证实补缴款项即是调解书第五条第4项约定的因四被上诉人存在应披露但未披露的协议或交易给受让方海航资管公司、大新华公司所获资产带来的不利影响。海航资管公司、大新华公司关于四被上诉人应对海洋花园公司因调整股权投资损失而补缴的税款、滞纳金承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

五、关于开发公司因收入调整而补缴的税款、滞纳金。开发公司因收入调整而补缴的税款、滞纳金是由于会计科目处理不符合规定产生的，是开发公司本应缴纳的税款。因收入调整而补缴税款不能简单等同于企业损失。补缴税款和滞纳金亦不属于调解书第五条第4项约定的2011年3月1日起至调解书出具之日止期间签署的协议或交易、尚未履行完毕的合同造成的损失。因此，对海航资管公司、大新华公司提出的税收补缴款项属于调解书第五条第4项所约定的损失范围的主张，不应支持。

六、关于海航资管公司、大新华公司主张的因履行未披露的工程合同而产生的费用。根据前述分析，四被上诉人未披露双方协议约定的相关工程合同，存在过错；海航资管公司、大新华公司在签订《备忘录》时对案涉股权交接过程中存在大量清单外的书面和口头协议的事实是明知的，但其未在《备忘录》约定的半年时间内完成相关合同的审计梳理工作，亦存在过错。海航资管公司、大新华公司主张的费用支付均发生在案涉资产交接后，且其并未在相关工程款支付前向四被上诉人提出异议。同时，其也未提供证据证实九龙山公司相关子公司因履行海航资管公司、大新华公司主张的未披露的工程合同给海航资管公司、大新华公司的资产带来不利影响。故海航资管公司、大新华公司要求四被上诉人赔偿因履行未披露的工程合同而产生的费用的主张，亦不应支持。

海航资管公司、大新华公司向本院提出的关于对“未披露合同自2014年1月16日起的待支付合同价款”的司法审计申请对于本案处理并无意义，故对其该项申请，本院不予准许。

综上所述，海航资管公司、大新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1052764.76元，由海航资产管理集团有限公司、上海大新华实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　春

审判员　张爱珍

审判员　何　君

二〇一九年九月二十四日

法官助理魏佳钦

书记员张健