唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终504号

上诉人（一审被告）：唐山市通华房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路****小区。

法定代表人：曹国良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张书华，该公司员工。

委托诉讼代理人:郑祖旺，河北威远律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**

法定代表人：沈卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾渊源，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴慧琳，北京市兰台律师事务所律师。

上诉人唐山市通华房地产开发有限公司（以下简称通华公司）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。通华公司的法定代表人曹国良及委托诉讼代理人张书华、郑祖旺，南通六建的委托诉讼代理人艾渊源、吴慧琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由南通六建承担。事实与理由：（一）一审判决将通华公司有关按己完工程量的85%结算工程款的主张理解为追究南通六建违约责任的请求错误。本案《工程协议书》虽被认定为无效合同，但根据司法解释的规定，工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。从本案工程造价鉴定的内容看，工程造价鉴定报告就是根据本案合同约定的第五条即有利于南通六建的结算条款进行的。而同是本案合同约定的结算条款第十条，却不予考虑，有违合同当事人法律地位平等的原则。有关双方约定对未完工程按己完工程量的85%进行结算的条款虽然在违约条款中，但是根据该条款的内容，双方己就拖期完工每一天约定了违约金10万元，此后的约定按己完工程量的85%结算就是对解除合同时的未完工程状态下的一种结算办法。在本案的审理过程中，通华公司明确要求应全面考虑结算条款，而一审法院却把通华公司的要求错误地理解为主张追究对方的违约责任，作出错误判决结果。（二）一审判决使用违反法定程序且内容错误的鉴定报告，导致判决结果损害通华公司的合法权益。对本案的工程造价鉴定报告，通华公司多次提出其违反法定程序，存在着虚高造价的情形，一审判决虽做了部分纠正，但仍存在虚高情形。该报告所依据的现场工程量勘验记录没有通华公司核准签字、所依据的工程图纸及各种签证也没有经过通华公司质证，在鉴定过程中也没有让双方当事人按照图纸核对工程量，该鉴定报告虽然进行了数次质询，但每次质询都是错误百出。且一审判决所依据的2018年11月23日工程造价鉴定修定意见也没有经过通华公司质证。（三）一审判决在不具备给付工程款条件的情况下判令通华公司给付南通六建工程款错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同案件解释》）第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。建设工程经竣工验收合格从建筑法规及实务操作层面上说包括两个方面的内容，一个是工程质量经验收合格，另一个是确保工程质量合格的施工资料也必须合格齐全，否则就不能进行竣工验收。本案中，南通六建虽就其施工的部分通过法院判决的方式承担了质量修复责任，但至今也没有支付任何修复费用，而且对于法院判决其提供竣工验收的施工资料部分始终予以拖延拒绝，导致工程无法组织验收。在由于南通六建原因导致无法竣工验收的情况下，一审判决竟以2017年8月8日河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）作出的终审判决已判令南通六建对工程质量问题承担修复责任为由，判决通华公司支付工程款明显不符合司法解释规定。通华公司认为判决给付工程款必须建立在工程经竣工验收合格的基础上，否则就会使涉案工程由于无法竣工验收处于烂尾状态，给社会造成不应有的麻烦。（四）一审在判决给付工程款的判项中没有扣留质保金也不符合建筑法规及建筑规范的要求。本案双方的施工合同虽然无效，但南通六建对其施工的部分还应依法承担工程质量保修责任，这是法律规范要求，也是南通六建收取工程款的基础。同时扣留工程质保金也是工程结算中应有的内容。根据合同约定本案工程质保金的比例是工程造价的5%，一审法院未予扣留，应予以纠正。

南通六建辩称，（一）本案应按工程造价全额而非85%的比例支付工程价款。1.本案工程款支付条件已成就。南通六建对通华公司的工程款给付请求权不应受工程竣工验收合格的限制。《建工合同案件解释》第二条、第三条中“竣工验收合格”并非本案支付工程款的必要充分条件。第一，竣工验收合格是指建设工程的整体竣工验收，而南通六建并未参与后续的工程施工，不是提交竣工验收材料的义务方，无法适用“竣工验收合格”条件的约束。第二，南通六建作为前手施工方于2013年6月已被强制退场，对工程是否竣工验收不存在控制，不能提交竣工验收报告。南通六建自退场后对竣工验收并不存在利害关系，通华公司在不组织竣工验收的情况下无法据此拒付工程款。第三，案涉《工程协议书》无效的原因在于通华公司未进行招投标，通华公司对此存在主要过错，应当及时返还财产，包括实际投入，而不应受竣工验收的限制。第四，案涉房屋在2014年已经实际销售，通华公司未经竣工验收就对工程占有使用，应当视为其放弃验收的权利，工程视为验收合格，通华公司就不能再以工程未竣工验收或存在质量问题为由拒付工程款。第五，通华公司诉南通六建质量纠纷与案涉工程质量是否满足工程款支付条件无关。通华公司诉南通六建工程质量纠纷是在2014年，即案涉工程交付使用之后，系南通六建所涉工程阶段性验收之后，由后续施工方石家庄建设公司承建至竣工后并由通华公司现房出售后产生，其是工程后期质量问题，与案涉工程是否验收合格并无关联，且法院已经判令南通六建给付修复费用并已经实际支付完毕。2.合同无效后南通六建可依据阶段性验收合格报告主张工程价款。南通六建在一审中提供的《工程报验单》可以证实案涉工程每个单项都经监理方审验通过。同时，根据《工程协议书》的约定，工程不合格不能进入下道工序施工。在工程建设过程中，通华公司对南通六建所涉工程的质量是无异议的。通华公司虽未参与此次工程质量评定，但质量评定有通华公司聘请并代表其利益的监理单位参与，结合合同约定，应当据此认定南通六建所涉工程质量合格。3.通华公司主张按照85%支付工程款，无法律依据。《工程协议书》中关于拖期解除合同后按工作量85%结算的规定系对施工方拖期违约情形下处理方式的规定，系合同解除后的违约责任条款，并非结算条款，因此并不适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十八条的规定。一审判决也并非基于《工程协议书》要求通华公司支付合同价款，而是基于河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司（以下简称冀诚祥公司）于2013年9月22日出具的“冀诚祥基审字（2013）第8047号《工程造价鉴定报告书》”（以下简称《工程造价鉴定报告》）认定的工程造价，要求通华公司对南通六建进行折价补偿。《建工合同案件解释》第二条系为保护承包人利益，赋予合同无效后承包人参照合同约定要求支付工程款的选择权，而并未赋予发包人此等选择权。通华公司有关按照工作量85%的比例支付工程款，缺乏法律依据。（二）本案鉴定程序合法、依据充分，且经过多次质证，通华公司无证据证明鉴定程序严重违法，一审法院认可鉴定意见并无不当。1.通华公司主张造价鉴定报告所依据的现场工程量勘验记录未经其签字、未让双方当事人按照图纸核对工程量。而在一审法院查明的事实中，在现场勘验程序中，通华公司认可其接到通知参加现场勘察，也在现场勘察时抵达现场。通华公司拒绝签字，又以程序问题提出异议，没有法律依据。同时，因通华公司已指派第三施工方继续对案涉工程进行了后续施工，现场已不具备再行勘察的客观条件。2.通华公司主张鉴定所依据的图纸、签证未经其质证，与事实不符。根据一审法院庭审笔录记载，双方代理律师、项目负责人及通华公司法定代表人曹国良对提交的鉴定材料进行了当面沟通，相关鉴定材料已经双方质证。在冀诚祥公司出具的《关于唐山市通华房地产开发有限公司对冀诚祥基审字（2013）第8047号鉴定报告异议说明》中也明确鉴定均系依据双方提供的资料进行。3.通华公司主张工程造价鉴定修订意见未经其质证，与事实不符。（三）关于质保金是否应予扣留的问题。《工程协议书》已被生效判决确认无效，质保金保留条款也对双方不具有法律约束力。关于案涉工程质量问题，另案生效判决已判令南通六建承担质量修复责任，且南通六建已于2019年2月支付质量修复款予以修复，扣留质量保证金的前提已不存在，否则，将导致南通六建对工程质量问题重复承担责任，明显不合理。且南通六建退场后，第三方继续承建，已经按施工合同和法律法规重新交纳保证金并承建至完工。南通六建并非提交竣工验收报告的一方，不适用司法解释关于质保金返还的相关条款。

南通六建向一审法院提起诉讼，请求：一、判令通华公司支付南通六建工程款104742196.8元，赔偿南通六建损失19695720.98元并支付利息；二、确认南通六建对诉争工程享有建设工程价款优先受偿权；三、通华公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月7日，通华公司（甲方）和南通六建（乙方）签订《工程协议书》，约定由南通六建承建唐山富丽国际花园小区项目，包括高层住宅、小高层住宅、写字楼、公寓、商业楼、幼儿园、、地下超市及停车场等建筑总建筑面积约310000平方米，其中地下2层局部3层，建筑面积约96000平方米，，地上**建筑面积约214000平方米。合同还约定了:三、承包方式：包工包料。材料价格执行施工同期唐山市造价信息的价格；唐山市造价信息中没有的材料价格执行定额价格；定额和唐山市造价信息中没有的材料价格，由乙方报价甲方认定价格，乙方采购。四、承包范围:施工总承包。施工图范围内土建、装饰装修、安装工程（包括达到竣工交付使用功能的新增和变更的全部工程内容），不包括发包人指定的专业分包工程、精装修工程和室外景观工程。五、工程造价：双方一致同意以2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（HEBGYD-A-2008）》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额（HEBGYD-B-2008）》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额（HEBGYD-C-2008）》、《河北省建筑安装、市政、装饰装修工程费用标准（HEBG-1-2008）》及河北省唐山市工程建设造价管理站颁发的施工期最新工程预算造价和工程竣工结算造价有关文件为依据，按定额计算规则据实结算（含施工图纸、变更、签证、工程洽商、技术核定单及甲方批准的施工方案等）。不计取发包人在本协议中指定的专业分包工程的施工配合费。在上述计算方法的基础上按乙方承包范围内的工程税前总价款下浮1%（非一类的单位工程，总价不下浮）为合同价款，发包人按下浮后的预结算数额向承包人结算工程款。水、电由分包单位装表计量按月向乙方上交水电费用。本协议内甲方规定的分包项目乙方不向分包单位收取配合费，甲方如再行分包必须得到乙方同意并由分包方向乙方交纳分包工程总价3%的配合费。七、付款方式：乙方同意垫资施工，乙方垫资从地下垫层至地上10层主体砼结构（乙方垫资部分施工到正负零后，甲方预付乙方垫资期间的工程款2000万元人民币），乙方于全部（可以后开工的车库和商业楼在主楼主体封顶后开工，不含在垫资施工范围内）施工进度达到地上10层结构完成（或平均达到10层，但最少楼号完成不少于8层结构，总高度11层以下的单位工程垫资到主体封顶）。垫资部位完成前20日将垫资部分工程量报甲方审核，甲方于各栋垫资部位全部完成后5日内审核完毕并向乙方拨付已审核合格工程量的80%；如甲乙双方未能及时核对完毕，甲方暂按结构工程建筑面积每平米800元的80%拨付工程进度款，双方核对完毕后多退少补。乙方垫资期间的工程款甲方不承担任何利息。垫资结束后，其余部分甲方按月形象进度付款，乙方应将监理及甲方现场代表签字的当月合格工程量（以整层为计算单位）于每月25日上报甲方审核，下月10日前甲方审核完毕并按已审核合格工程量的80%支付工程进度款；工程具备交工条件，由甲方、乙方、监理公司、当地质监部门共同对工程初验合格后，付至总工程进度款的90%。以上各付款节点工程质量如果需要后续时间验证，不影响该节点付款，如有质量问题，不允许进入下道工序施工。政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由乙方向甲方提交工程结算报告，甲方在收到乙方工程结算报告后60日内完成结算审核并支付至总工程款的95%。剩余5%部分作为保修金，在乙方按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年10日内付2%，剩余部分按国家有关规定执行。

富丽国际花园小区项目未进行招投标，在未取得施工许可证的情况下南通六建即进场施工。施工过程中，通华公司共向南通六建支付工程款3000万元。2012年春节期间双方发生矛盾，南通六建停止施工。2012年7月通华公司向河北省唐山市路南区人民法院（以下简称路南区法院）提起诉讼，要求解除其与南通六建签订的《工程协议书》，并要求南通六建撤离施工现场。2012年11月6日，路南区法院作出一审判决，认定双方签订的《工程协议书》为无效合同，判令南通六建撤离施工现场。判后，南通六建不服，向唐山中院提起上诉，唐山中院维持了该一审判决。后通华公司向路南区法院申请强制执行，南通六建已经撤离施工现场。南通六建撤场后，第三方进入施工现场对后续工程继续施工，到2013年11月份工程已经封顶。

原一审中，南通六建申请一审法院对其已完工程量进行工程造价鉴定。该院于2013年1月4日出具委托鉴定函，通过司法技术室委托冀诚祥公司对南通六建已完工程量进行工程造价鉴定。冀诚祥公司作出鉴定结论的初稿后送达双方，双方对鉴定结论初稿提出了书面异议，鉴定机构根据双方提出的异议对初稿进行了复核，于2013年9月22日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为唐山富丽国际花园工程总造价117322247.54元。2013年10月14日，一审法院组织南通六建、通华公司双方对鉴定报告进行质证，鉴定单位及相关鉴定人员出庭接受质询，双方同意从工程造价中扣除水电费1586591.42元。冀诚祥公司对双方提出的异议给予了书面答复。另，南通六建向通华公司主张工程停工造成的人工费损失、材料设备费损失、现场临时设施支出的费用等，共计19695720.98元。

南通六建完成的工程经过了分部分项验收，南通六建提供的工程报验单和验收记录载明验收合格。通华公司认为分项验收记录为合格，也不代表工程就没有质量问题。报验单和验收记录上记载为合格只是为了赶工期，尽快进行下一步施工。南通六建则认为如果上一步工程验收不合格，是无法进行后续工程的，且现在通华公司已经在南通六建施工的基础上继续施工，说明南通六建的施工质量是没有问题的，通华公司的说法依据不足。

2014年2月10日通华公司于河北省唐山市路北区人民法院（以下简称路北区法院）起诉请求：判令南通六建给付修复不合格工程或赔偿修复不合格工程费用300万元（最终赔偿数额以法院委托鉴定结论为准）；判令南通六建交付全部施工资料，配合通华公司办理其施工部分的基础和主体工程质量认证和验收。

路北区法院依通华公司申请经唐山中院委托鉴定机构对南通六建施工的工程质量及修复费用进行了司法鉴定。2014年8月30日，由唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司作出《唐山市通华房地产开发有限公司诉被告江苏南通六建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案质量鉴定及修复方案报告书》，主要鉴定意见为：地下二：地下**柱墩尺寸不够：地下二：地下**柱墩尺寸不够护层不够造成钢筋锈蚀，墙面、地面裂、地面裂缝移、墙体胀模、墙体底部通透性烂根、一般漏振烂根露筋、框架柱位移漏振胀模、框架梁砼浇筑漏振露筋裂缝胀模、窗口边形、住宅楼空调板飘窗隔板位移漏振在主体结构中大量存在，综述意见为该项目主体多处部位构件不合格，混凝土实体存在大量严重质量缺陷，混凝土观感差。2016年12月4日，唐新工程造价咨询有限公司作出唐新[2016]纠鉴字第15号《鉴定报告》，鉴定意见为：富丽国际花园项目修复不合格工程的造价为17203300.51元，其中3900000元及4506000元待确认施工协议和相关票据属实后予以认定。路北区法院认为，2011年1月7日，南通六建、通华公司签订的《工程协议书》虽已被路南区法院确认为无效合同，但该协议已在事实上进行了部分履行，故南通六建对其已经完工部分的工程质量问题仍应承担相应的修复责任。关于鉴定结论中的钢筋除锈、重新植筋费用3900000元及地下室筏板及墙面漏水处理费用4506000元在《质量鉴定及修复方案报告书》中虽未做判定性结论，但系客观存在的实际质量问题，且已实际发生修复费用，结合通华公司提交的《施工协议》及相应的付款发票，对鉴定结论中该两项费用予以支持。另有《关于唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司对唐新[2016]纠鉴字第15号鉴定报告的异议答复》中第2页第六条A区车库清理杂物等工价77万元，在《质量鉴定及修复方案报告书》未进行判定，通华公司亦无其他证据予以佐证，且唐新工程造价咨询有限公司依据的鉴定材料未经南通六建认可，故对鉴定结论中的该笔费用不予支持，综上，关于通华公司主张的要求南通六建赔偿修复不合格工程费用17203300.51元，对其中的16433300.51元予以支持（即17203300.51元-770000元）。2017年4月5日，路北区法院作出（2014）北民初字第1224号民事判决，判令：一、南通六建于判决生效之日起十日内给付通华公司修复不合格工程费用人民币16433300.51元；二、南通六建于判决生效之日起十日内向通华公司移交其施工部分的相关资料，配合通华公司办理该部分工程的质量认证和验收；三、驳回通华公司的其他诉讼请求。南通六建对（2014）北民初字第1224号民事判决不服，上诉于唐山中院。2017年8月8日，唐山中院作出（2017）冀02民终5712号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2017年3月17日，冀诚祥公司出具《关于唐山市通华房地产开发有限公司对冀诚祥基审字(2013)第8047号鉴定报告异议说明》（以下简称《3月17日鉴定报告异议说明》），对通华公司所提鉴定异议予以说明。

2018年3月21日、4月23日，一审法院组织冀诚祥公司对《工程造价鉴定报告》接受当事人质询。2018年9月5日，冀诚祥公司出具《唐山富丽国际花园1#-15#楼和A区与B区地下车库工程造价鉴定修订报告》（以下简称《造价鉴定修订报告》）。2018年10月16日，一审法院组织南通六建、通华公司对《造价鉴定修订报告》予以质证，南通六建认为现场临建设施是其实际施工完成，鉴定报告未计入该部分工程造价。通华公司认为在脚手架、垂直运输费计取系数，钢筋造价，模板价差等方面缺乏取费依据，鉴定意见不科学合理。冀诚祥公司回复南通六建主张的临建费用已经包含在鉴定意见现有工程造价中。回复通华公司主张的脚手架工程经核查综合考虑按0.5系数计入，超高脚手架部分已按照定额规定调整；钢筋工程只制作未安装钢筋部分人工费不计入，机械费按0.5，只安装未固定部分人工费和机械费不计入。已分别计取相应取费税金，该部分工程造价为4942832.9元，由法院裁定，已完工程造价中已包含此部分内容；垂直运输工程经核查按照定额标准进行调整；材料价格根据河北省唐山市工程造价管理站发布的唐山市造价信息、工程同期2011年5月至12月的材料平均价调整，已调整模板、支撑方木、钢筋的材料价格；模板工程中未拆除模板工程的工程量，人工费按0.6计取；工程量差异已根据资料做出调整。冀诚祥公司依据当事人质证意见于2018年11月23日出具《工程造价鉴定修订意见书》，对南通六建已完工程造价修定为113653297.29元，其中包括只制作未安装及未固定钢筋造价4942832.9元，是否给付由法院裁定。

一审法院认为：南通六建、通华公司双方签订的《工程协议书》已为生效判决确认无效，依据南通六建、通华公司各自起诉及答辩主张，双方对《工程协议书》无效均无异议。诉争工程未经竣工验收，南通六建提供了其施工过程中的分部分项工程的报验单和验收记录，记载验收合格。通华公司称报验单和验收记录上记载为合格是为了赶工期，并不代表工程质量确实合格。路北区法院（2014）北民初字第1224号民事案件中，受法院委托，唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司作出《唐山市通华房地产开发有限公司诉被告江苏南通六建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案质量鉴定及修复方案报告书》，综述意见为诉争工程主体多处部位构件不合格，混凝土实体存在大量严重质量缺陷，混凝土观感差。路北区法院（2014）北民初字第1224号民事案件中受法院委托，唐新工程造价咨询有限公司于2016年12月4日作出唐新[2016]纠鉴字第15号《鉴定报告》，鉴定意见为富丽国际花园项目修复不合格工程的造价为17203300.51元，路北区法院对其中A区车库清理杂物等工价77万元未予以支持外，对其他修复不合格工程费用16433300.51元（即17203300.51元-770000元）予以支持，并判令南通六建于判决生效之日起十日内给付通华公司修复不合格工程费用人民币16433300.51元。南通六建不服，提出上诉，唐山中院于2017年8月8日作出（2017）冀02民终5712号民事判决维持原判。据此，至2017年8月8日唐山中院（2017）冀02民终5712号民事判决作出，唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司《唐山市通华房地产开发有限公司诉被告江苏南通六建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案质量鉴定及修复方案报告书》所指出的诉争工程主体等质量问题由南通六建支付修复费用予以修复，南通六建请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。

关于南通六建已完工程造价问题，冀诚祥公司于2013年9月22日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为南通六建已完工程造价117322247.54元。对该鉴定意见，通华公司不予认可，主张鉴定程序违法，鉴定结论不客观。对通华公司主张的现场勘察并无通华公司签字之程序异议，冀诚祥公司在《3月17日鉴定报告异议说明》中答复：“2013年3月6日在河北省高级人民法院、河北省高级人民法院司法技术辅助室的组织下，我方、建设方、施工方及河北省高级人民法院司法技术辅助室的四方人员到场，对唐山市通华房地产开发有限公司涉及到本案的唐山富丽花园现场进行现场实际情况勘察。经过我方人员按照程序对现场进行实际情况核实、测量、拍照，整理相关测量数据。在勘察结束后，向河北省高级人民法院司法技术辅助室提出要求，要求四方人员均在现场勘察记录及测量数据文件签字。但建设方不同意我方要求，鉴于建设方在河北省高级人民法院司法技术辅助室邀请到现场的文件已签字。经与河北省高级人民法院司法技术辅助室沟通协调下，我方未再坚持此要求。”通华公司认可接到通知参加现场勘察，且其也在现场勘察时抵达售楼处，考虑到通华公司已与案外人签订合同继续对诉争工程进行了后续施工，现场已不具备再行勘察的客观条件，故综上，一审法院对通华公司的该程序异议不予支持。冀诚祥公司陈述相关鉴定材料在河北省高级人民法院司法技术辅助室组织下已经过质证。根据2013年10月14日庭审笔录记载，通华公司认可其委托诉讼代理人在证据交换时的意见，故一审法院对通华公司鉴定材料未经质证主张不予支持。针对南通六建、通华公司对《工程造价鉴定报告》的具体异议，冀诚祥公司于2018年9月5日出具《造价鉴定修订报告》，后又依据当事人质证意见，冀诚祥公司于2018年11月23日修订南通六建已完工程造价为113653297.29元，其中包括只制作未安装及未固定钢筋造价4942832.9元。该修订意见系在双方当事人多次质询的基础上由鉴定单位修订得出，一审法院对该修订意见予以采信。诉争工程已制作未安装及未固定钢筋，南通六建并无证据证明已用于诉争工程或由后续施工队伍继续使用，故应从南通六建已完工程造价中扣减。通华公司实际支付的水电费1586591.42元，南通六建同意从工程款中予以扣除。综上，南通六建已完工程造价为107123872.97元（113653297.29元-4942832.9元-1586591.42元）。

通华公司主张依据双方《工程协议书》“十、违约……4、按施工组织设计规定的工期要求，分三个工期控制节点控制工期。（1）地上1）地上**垫资部分全部结构封顶拖期15天内甲方不向乙方追究违约责任16天起每拖期1天，乙方向甲方支付违约金10万元，拖期超过45天，甲方有权解除合同，甲方按已完工作量的85%与乙方结算，乙方无条件退场（双方协商达成协议除外）”之约定，主张按工程结算价款的85%进行结算，因南通六建、通华公司双方《工程协议书》无效，另案已判令南通六建赔付通华公司修复费用，故通华公司的该违约金主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。南通六建主张工程已付款为3000万元，通华公司于2013年10月14日庭审中亦主张其支付工程付款3000万元，后通华公司虽不予认可该已付款数额，但并未提交相关证据主张并证明其还存在其他工程已付款，故一审法院对工程已付款3000万元予以确认。根据《建工合同案件解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”至2017年8月8日唐山中院（2017）冀02民终5712号民事判决作出，南通六建施工主体等质量问题才支付修复费用予以修复，南通六建请求支付工程价款条件方予成就，故通华公司欠付南通六建工程价款为77123872.97元（107123872.97元-30000000元），利息自2017年8月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

关于南通六建主张的损失是否予以支持，由于该工程未经过招投标，导致双方签订的《工程协议书》为无效合同，双方对工程未进行招投标、未取得施工许可证即开工是明知的，双方均有过错，停工造成的损失由南通六建自行承担更为合理。

关于优先受偿权的问题，南通六建作为施工方享有对涉案工程的优先受偿权，由于通华公司已经出卖了部分房屋，南通六建对涉案工程未出售的部分享有优先受偿权。

综上，一审法院判决：一、通华公司于判决生效之日起十五日内向南通六建支付工程款77123872.97元，并自2017年8月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、南通六建对唐山富丽国际花园小区项目未售出的部分享有优先受偿权；三、驳回南通六建其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费663531元，由南通六建负担272048元，由通华公司负担391483元；反诉案件受理费276527元，退回通华公司；鉴定费1200000元，由南通六建负担492000元，由通华公司负担708000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院另查明：为执行唐山中院（2017）冀02民终5712号民事判决，人民法院分别于2019年2月1日、2019年4月2日扣划南通六建银行存款16433300元、1572150元，生效判决所确定的修复不合格工程费用的金钱给付义务已履行完毕。

本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：(一)案涉工程款的支付条件是否已经成就；（二）双方合同中有关按照已完工程量85%结算工程款的约定的性质；（三）案涉工程造价鉴定报告能否作为本案结算依据；（四）案涉工程的质保金是否应予以扣留。

（一）关于案涉工程款的支付条件是否已成就的问题

根据已查明的事实，2011年1月7日，通华公司与南通六建签订《工程协议书》，约定由南通六建承建唐山富丽国际花园小区项目。富丽国际花园小区项目未进行招投标，在未取得施工许可证的情况下，南通六建即进场施工。合同履行过程中，双方发生矛盾，南通六建停止施工。2012年7月，通华公司向路南区法院提起诉讼，要求解除其与南通六建签订的《工程协议书》，并要求南通六建撤离施工现场。2012年11月6日，路南区法院作出一审判决，认定双方签订的《工程协议书》为无效合同，判令南通六建撤离施工现场。南通六建提起上诉后，唐山中院维持了该一审判决。前述事实表明案涉《工程协议书》已被生效的人民法院的判决认定为无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《建工合同案件解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述法律规定，案涉建工合同被确认无效后，应依法确定当事人的责任承担。

本案中，南通六建与通华公司签订《工程协议书》后，依约进行了前期部分施工，南通六建对案涉工程的投入已物化到案涉工程中。虽然案涉唐山富丽国际花园小区项目的整体工程尚未办理竣工验收手续，但就南通六建已完工程经过了分部分项验收，且南通六建撤离施工现场后，该项目工程已由第三方继续施工至封顶。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建设工程竣工验收不合格是无法交付使用的。而通华公司在实际接收使用了南通六建已完工程的情况下，又主张该部分工程未经验收合格，依据不足。鉴于建设工程项目自身的特点，经验收合格的工程不仅包括整体工程竣工后验收合格的工程，也包括工程经阶段性验收合格的工程以及经过修复后验收合格的工程。关于南通六建已施工工程的质量问题，通华公司已经过另案诉讼，要求南通六建给付修复不合格工程或赔偿修复不合格工程费用。通华公司该诉讼请求已为生效的人民法院判决所支持，也即针对案涉工程质量存在的问题，作为施工人的南通六建已承担了修复责任。因此，南通六建对其施工的投入，有权要求通华公司支付相应的工程价款。通华公司以案涉唐山富丽国际花园小区项目的整体工程未经竣工验收合格，上诉主张南通六建请求支付工程款的条件未成就，理据不足，本院不予支持。

（二）关于双方合同中有关按照已完工程量的85%结算工程款约定的性质问题

通华公司上诉主张其与南通六建已在合同中明确双方之间的结算按照已完工程量的85%进行,一审判决将当事人约定的此项结算条款认定为违约责任条款错误。本院认为，结合当事人约定内容在合同条款中的范畴、条文前后逻辑关系等因素，当事人对有关按已完工程量的85%进行结算的约定，不应认定为属于当事人所约定的结算条款性质，而是对违约责任的明确。首先，从当事人约定的此项内容在合同条款中的情况看，按已完工程量的85%进行结算属于案涉《工程协议书》第十条“违约”中的约定内容，并非“工程造价”“付款方式”等合同结算条款内容。由此，当事人约定按已完工程量的85%结算应属于违约责任的范畴，而不是工程价款结算性质。其次，从约定内容的逻辑关系看，案涉《工程协议书》第十条第二款明确：因通华公司的原因不能按本协议规定的时间如数支付工程款，通华公司迟延支付工程进度款7天以内，通华公司不承担违约责任。通华公司迟延支付工程款7天以上30天以内，通华公司按少付工程进度款的每日1‰向南通六建支付违约金。通华公司迟延支付工程进度款超过30天，承包人有权停止施工，同时所欠款项，通华公司按日1‰支付违约金。第十条第四款第一项明确：地上10：地上**垫资部分全部结构封顶拖期15天内通华公司不向南通六建追究违约责任6天起每拖期1天，南通六建向通华公司支付违约金10万元，拖期超过45天，通华公司有权解除合同，通华公司按已完工程量的85%与南通六建结算，南通六建无条件退场。第十条第四款第二项又明确：……全部主体工程完成时间超过施工组织设计或施工方案规定的工期期间30天内通华公司不向南通六建追究违约责任，从拖期第31天起，每拖1天，南通六建向通华公司支付违约金20万元，拖期超过45天时，通华公司有权解除合同，通华公司按已完工作量的85%与南通六建结算，南通六建无条件退场，并将全部技术资料交予通华公司。结合上述合同条款逻辑关系分析，双方在合同中对违约一方当事人的责任均予以明确，即因通华公司原因不能按约定向南通六建支付工程款时，通华公司应承担相应法律责任。因南通六建的原因导致工期拖延时，南通六建应承担相应法律责任。据此，“通华公司按已完工程量的85%与南通六建结算”的前提条件是南通六建存在违约，应属通华公司追究其违约责任的相关约定。故一审判决将该约定认定为违约责任性质，并无不当，本院予以维持。

（三）关于案涉工程造价鉴定报告能否作为本案结算依据的问题

南通六建与通华公司签订《工程协议书》后，在施工过程中，当事人发生争议，南通六建停止施工。从另案诉讼的情况看，通华公司要求南通六建撤离施工现场的诉讼请求已得到生效判决支持。针对南通六建撤场前已完工的工程造价，原一审中，经南通六建申请，一审法院依法委托冀诚祥公司对南通六建已完工程量进行工程造价鉴定。冀诚祥公司作出的鉴定结论初稿送达双方当事人后，双方当事人均对鉴定结论初稿提出了书面异议。鉴定机构根据双方提出的异议对初稿进行了复核，并于2013年9月22日出具《工程造价鉴定报告》。鉴定报告作出后，一审法院组织当事人对鉴定报告进行质证，鉴定机构和鉴定人员出庭接受了质询，并对双方当事人提出的异议给予了书面回复。本案一审重审中，一审法院再次组织鉴定机构和鉴定人员针对《工程造价鉴定报告》接受当事人质询，在此基础上，冀诚祥公司出具《造价鉴定修订报告》，一审法院又行组织双方当事人对修订报告进行质证。通过质证，冀诚祥公司出具《工程造价鉴定意见书》，一审法院予以采信。二审中，通华公司仍主张鉴定程序违法，鉴定结论虚高。针对通华公司提出的异议，本院认为，第一，有关鉴定报告现场勘验笔录没有通华公司签字的问题。2013年10月14日一审法庭审理笔录中，鉴定机构人员接受质询时对此问题进行了说明，冀诚祥公司在《3月17日鉴定报告异议说明》中对该情况亦进行了较为详细说明。可以看出，鉴定机构对现场进行了实际勘验，双方当事人也均到达了勘验现场，通华公司不同意在勘验笔录上签字。此种情形下，一审法院同时考虑到诉争工程已不具备再行勘验的客观条件，而对通华公司以此提出鉴定程序违法的异议不予支持，并无不当。第二，有关鉴定报告所依据的工程图纸及各种签证未经通华公司质证的问题。一审查明相关鉴定材料在一审法院司法技术辅助室组织下已经过质证，且在鉴定报告作出后，一审法院多次组织双方当事人就报告内容进行质证，通华公司仍主张相关鉴定材料未经其质证，理据不足。第三，关于冀诚祥公司于2018年11月23日出具的工程造价鉴定修订意见未经质证的问题。经查，《工程造价鉴定修订意见》中鉴定机构针对通华公司提出的扣减鉴定报告不合理费用说明以及扣减造价鉴定修订报告不合理费用说明进行了逐项回复，在此基础上对工程造价数额进行了修订，并对不能确定是否施工的部分交由法院裁决。其中修订内容均是针对通华公司对《工程造价鉴定报告》《造价鉴定修订报告》质证提出的异议。可以看出，一审法院就工程造价鉴定报告给予了当事人充分质证的权利和机会，《工程造价鉴定修订意见》也是建立在当事人已质证的鉴定报告基础上作出的，一审法院未再行组织质证而对该证据予以采信，并无不当。通华公司主张鉴定程序违法，鉴定结论虚高的理由，本院不予支持。

（四）关于案涉工程的质保金是否应予以扣留的问题

案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式”中，内容即“政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由南通六建向通华公司提交工程结算报告，通华公司收到南通六建工程结算报告后60日内完成结算审核并支付至总工程款的95%。剩余5%部分作为保修金，在南通六建按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年10日内付2%，剩余部分按国家有关规定执行”。由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。本案中，虽然南通六建已完成施工的部分工程经过了分部分项验收，但建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉工程存在的质量问题已经另案判决南通六建承担了质量修复责任，但质量修复责任与质保金承载的担保责任并非同一性质，工程质量保证金在条件满足的情况下是应予返还的。因案涉整体工程尚未竣工验收合格，根据合同约定，通华公司主张应扣留工程价款5%的质保金的上诉请求成立，本院予以支持。根据一审法院认定，南通六建已完工程造价为107123872.97元，案涉工程的质保金应为5356193.65元（107123872.97元×5%）。一审法院未按照合同约定，扣留相应工程质保金存在不当，本院予以纠正。

综上，南通六建已完工程造价为107123872.97元，扣除已付款3000万元和应扣留的质保金5356193.65元，通华公司应向南通六建支付工程款71767679.32元（107123872.97元﹣30000000元﹣5356193.65元）。

综上所述，通华公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2014）冀民一初字第15号民事判决第二项；

二、撤销河北省高级人民法院（2014）冀民一初字第15号民事判决第三项；

三、变更河北省高级人民法院（2014）冀民一初字第15号民事判决第一项为：唐山市通华房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向江苏南通六建建设集团有限公司支付工程款71767679.32元，并自2017年8月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；

四、驳回江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费663531元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担382681元，由唐山市通华房地产开发有限公司负担280850元；反诉案件受理费276527元，退回唐山市通华房地产开发有限公司；鉴定费1200000元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担492000元，由唐山市通华房地产开发有限公司负担708000元。二审案件受理费391483元，由唐山市通华房地产开发有限公司负担362266元,由江苏南通六建建设集团有限公司负担29217元。

本判决为终审判决。

审判长　　张纯

审判员　　万挺

审判员　　潘杰

二〇一九年六月二十八日

法官助理赵风暴

书记员宋健