张某某市银某房地产开发有限公司、张某某通泰控股集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：刘悦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯海兵，河北海龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵献春，河北海龙（张某某）律师事务所律师。

上诉人张某某市银某房地产开发有限公司（以下简称银某公司）、张某某通泰控股集团有限公司（以下简称通泰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银某公司的委托诉讼代理人梁子显、李聪聪、上诉人通泰公司的委托诉讼代理人冯海兵、赵献春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银某公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判通泰公司向银某公司支付合作开发房地产资产增值对价款270987800元、补偿金10107398元；2.一、二审诉讼费用由通泰公司承担。事实和理由：（一）一审判决关于银某公司主张通泰公司给付土地增值对价缺乏合同依据的认定是错误的。1.银某公司请求分配土地增值对价的诉讼主张，有充分的法律依据和司法实践依据。共享收益和共担风险是合作开发房地产合同的特征，合作开发合同的性质为合伙法律关系，同样要共享收益。本案中的合作关系应认定为合伙关系，登记在通泰公司名下的土地使用权应为合伙财产，银某公司请求分配合作项目土地增值对价符合法律规定，且有类案的裁判规则支持。2.民事权利的放弃需要以明示的方式作出，沉默或未做表示并不能必然推定为放弃权利。本案中，银某公司和通泰公司之间从来没有存在以沉默代表弃权的约定或交易习惯，一审判决以《张某某通泰控股集团有限公司与张某某银某房地产开发有限公司<合作开发协议>的终止协议》（以下简称《终止协议》）中没有明确约定银某公司的上述权利，推定银某公司已经放弃甚至不享有要求支付土地增值对价，适用法律错误。3.银某公司为合作项目建设和土地增值做出了巨大贡献，具体为银某公司负责项目经营管理，已投入一亿余元的建设资金并完成了土地整理工作，银某公司对土地增值起到了决定性作用。一审判决不支持银某公司关于分配土地增值收益的请求违背公平正义原则。（二）一审判决对银某公司给付团购客户赔偿金的主张不予支持错误。1.因通泰公司要求解除《合作开发协议》，合作开发的房屋未能建成，银某公司以张某某通泰房地产开发有限公司第三分公司（以下简称通泰三分公司）名义与团购客户签订的《团购协议书》需要解除，银某公司以通泰三分公司的名义向团购客户赔偿了资金占用损失，通泰公司未能提供证据证明因政府政策原因导致合作不能继续进行，通泰公司对合作协议的解除具有过错，其应承担相应的责任。

通泰公司辩称，（一）通泰公司与银某公司合作期间，土地使用权一直登记在通泰公司名下，从未作出变更，银某公司即使有资金投入，也无权享有土地使用权人应享有的权益。通泰公司与银某公司在《终止协议》中明确约定了终止合作的补偿是以银某公司对本项目开发支出费用为标准，双方终止合作后，通泰公司已经按照审计结果返还了银某公司在合作期间全部的资金投入。双方合作并未产生利润，而案涉土地的增值是自然增值，通泰公司作为土地使用权人，有权享有自然增值的价值，银某公司无权取得土地增值对价。（二）《终止协议》中明确约定通泰三分公司注销前的债权债务均由银某公司承担，购房款补偿金应由银某公司承担。审计报告对团购客户补偿金并未列入审计，一审法院据此作出判决正确。况且，双方合作期间，通泰三分公司由银某公司控制，通泰公司对银某公司预收购房款的行为不知情，由此产生的损失应由银某公司自行承担。

通泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，将本案进行改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由银某公司承担。事实及理由：（一）一审判决关于通泰公司应对银某公司资金占用利息予以补偿是错误的。1.通泰公司从未对银某公司开发支出费用利息作出同意给付的承诺。2.双方合作期间的损失，应由各自承担，一审判决适用公平原则判令通泰公司对银某公司垫资利息进行补偿，认定事实不清，适用法律错误。3.即使通泰公司应当向银某公司给付利息，也应遵循双方在《合作开发协议》中的约定判断。4.案涉项目土地升值与银某公司没有关系，不应将土地升值作为通泰公司支付利息的基础。（二）一审判决通泰公司补偿银某公司融资利息错误。1.通泰公司没有义务承担融资利息损失。银某公司提供资金是其在《合作开发协议》项下的合同义务，通泰公司没有义务承担银某公司的出资成本。《审计报告》中“未列入账利息事项”是审计事项说明，而非结论，且审计结论已经提及银某公司借款利率高于同期银行贷款基准利率，容易造成不安全隐患。2.一审判决存在同类案、不同判的情况。一审法院审理的张某某嘉美房地产开发有限公司（以下简称嘉美公司）与通泰公司房地产合作纠纷一案中，嘉美公司的资金来源也并不全是自有资金，该判决中确认通泰公司支付的利息是按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，与本案判决结果不同。（三）一审判决计算开发支出费用的计息基数、计息时间、计息标准错误。1.银某公司的借款不是一天所借，一审判决以不符合借款实际情况的金额作为计息基数是错误的。2.通泰公司在《终止协议》签订前及《终止协议》签订后分多期向银某公司退还款项，一审认定的计息时间不符合事实。3.本案不属于民间借贷关系，不能适用6%的利率及中国人民银行同期同类贷款利率计算，应以中国人民银行同期同类活期存款利率计算。

银某公司辩称，（一）银某公司与通泰公司之间为合作开发法律关系，合作关系解除时，双方对于占用资金的利息发生争议，人民法院有权对双方争议作出裁判。（二）银某公司与通泰公司合作开发导致案涉土地明显增值，通泰公司不存在任何损失，银某公司反而承担了投入巨额资金的风险，合作关系解除时通泰公司应当赔偿银某公司损失。（三）一审判决关于通泰公司应当向银某公司支付投资利息的计算基数、利率以及计息时间的认定符合案件事实。

银某公司向一审法院起诉请求：1.通泰公司赔偿银某公司损失60038388.51元；2.通泰公司向银某公司支付合作开发房地产资产增值对价款270987800元；3.诉讼费用由通泰公司负担。

一审法院认定事实：2010年3月28日，通泰公司（甲方）、银某公司（乙方）签订《合作开发协议》，就合作开发张某某市桥东区东环路外“山中城”规划区内通泰公司一号地项目有关事宜达成协议。双方约定：二、合作方式。1.甲方以土地（实际用地数量以相关部门批复的设计方案总建设用地为准）35万元/亩，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）共同参与开发，风险共担、利益共享。2.甲方委派张某某通泰山中城开发建设有限公司与乙方共同参与开发，双方对项目实施监督、审核及管理。项目财务实行独立核算，按月同时向甲乙双方提供各类财务报表和相关合同文本，以确保资金流转安全。3.项目所有工程严格执行招竞标程序，实行合理低价。4.该项目实施过程中，甲乙双方共同聘用第三方进行楼盘销售工作，根据市场协商制订售楼价格和优惠促销措施。5.项目开发过程中的销售所得全部用于项目建设，不可挪作他用；待每期工程竣工后，审定总成本，核定项目盈亏，结算双方收益。销售均价按不低于附表1最低均价执行，如不符附表1中的最低均价时，由甲方收回全部楼房及地上建筑并支付乙方的投资及代建费（代建费为乙方投资的3%）。销售收入首先支付乙方投资成本，再支付甲方土地成本投资，剩余部分按附表1进行利润分成；如无剩余，甲方支付乙方代建费（代建费为乙方投资的3%）。三、合作双方权利与义务。1.甲方权利与义务。（1）甲方负责提供开发所用土地使用权的合法手续，并负责本地块达到“六通”（通水、通电、通路、排污、通气、通讯）的用地条件。（2）甲方负责协调市级人民政府和市直有关部门，享受“山中城”开发项目的相关优惠政策，并为乙方提供相关资料。（3）甲方同意乙方以甲方的名义开发本项目。（4）甲方负责协助乙方办理该项目的立项、审批及建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、销售许可证等相关手续。（5）甲乙双方共同审定项目整体规划方案，双方认可后开工。（6）在乙方未按时开工或未按开发周期完成全部开发建设任务时，甲方有权收回开发土地。2.乙方权利与义务。（1）乙方负责办理项目开发建设相关手续，并独立筹集该项目开发经营所需资金，为甲方垫付关于土地的相关费用（办理土地变性、地、地上物补偿等垫付费用最终从应支付甲方的土地成本款中扣除。（2）乙方负责该项目的工程建设全面具体工作，并按国家有关规定办理相关手续，依法开展各项工作。（3）乙方保证按时支付施工企业工程款，不拖欠农民工工资。（4）在建设过程中负责管理各施工企业，把好质量关，按照国家相关规定，严格要求施工企业，交给用户满意工程。（5）乙方保证在本协议签署之日起30日内进场施工，并按开发周期完成开发。（6）乙方负责会同甲方组建物业公司。……五、违约责任。合作双方如因一方违约，不履行或违反协议章程之规定，给对方造成损失，违约方承担对方全部经济损失。……等等。

2015年10月27-28日，通泰公司（甲方）、银某公司（乙方）签订《终止协议》。双方约定：“甲乙双方于2010年3月29日签订关于开发通泰一号地的《合作开发协议》。由于受相关政策调整，导致双方原定合作开发通泰一号地块“重庆景园”不能按所订立的协议继续执行。根据原协议中第四条关于“协议的修改、变更与解除”的约定，双方协商一致同意解除原协议，并就解除原协议的相关事宜约定如下：一、自本协议签订之日起原协议解除，自此双方基于原协议产生的权利义务全部终止，原协议对双方不再具有约束力。因原协议终止，双方一致同意按照本项目开发支出费用为依据对乙方予以补偿，具体支付金额、支付方式和时间以本协议第五条、第六条约定为准。二、自本协议签订之日起，上述通泰一号地块及地上地下全部设施（包括但不限于：监控系统、临时供电系统、临时供水、水井、简易围墙、临时建筑等）由甲方收回，甲方对此享有完全的所有权、开发权和处置权等全部权益。乙方不得干涉甲方行使前述权利并不得对此设置障碍。三、在原协议执行期间，所涉及通泰一号地重庆景园项目（包括依托地块进行的所有项目）拖欠农民工工资以及与其他第三方之间的材料款、工程款、其他欠款等事项及纠纷的一切责任和费用全部由乙方负责并承担。四、乙方应严格按照下列约定完成移交：1.本协议签订后3日内，乙方应将原合作地块土地及全部地上地下临时设施、现有项目资料以及通泰三分公司的相关证照、除负责人章和财务章外的所有印章移交甲方。2.第六条第一笔付款后60日内，乙方向甲方移交剩余项目资料、分公司负责人章和财务章、全部财务资料。五、关于本项目开发支出费用，经清算审计后，确定最终金额为102237240.81元整，扣除甲方已支付乙方款项41265924元整。现甲方实际应支付费用为60971316.81元整。关于乙方要求的在合作期间曾支付甲方和为甲方垫付款项所产生的利息补偿，甲乙双方另行协商解决。六、本协议第五条约定的款项，甲方在乙方完成本协议第四条第一款约定后10个工作日内支付4000万元整；乙方完成本协议第四条第二款和第七条约定义务，并经甲方确认无任何其他争议后三十个工作日内，甲方付清剩余款项。因三分公司是为了通泰一号地重庆景园项目的实施而由甲方下属企业张某某通泰房地产开发有限公司成立的，关于项目的开展以及投资运营均由乙方以三分公司名义操作和进行。故，甲方将上述第一次付款支付至三分公司账户，由乙方具体办理三分公司债权债务的清理等所有事宜，乙方对三分公司的财务票据的合法性、真实性负责。因第二次付款前三分公司已注销，故第二次付款直接支付至乙方账户。七、本项目合作终止，三分公司应予注销，故双方约定：1.三分公司注销前所产生的债权债务由乙方全部享有和承担。2.本协议签订后5日内，乙方向甲方提供关于该项目开发过程中所涉及的债权债务人名单及债权债务数额。3.本协议签订后10日内，乙方以邮件、电话等方式通知债权债务人限期结算全部债权债务，并在《张某某日报》、《张某某晚报》公告前述事项，公告期间为45日。公告期满后15日内，乙方负责清理完毕三分公司的债权债务，并向甲方提供与债权债务人结算解除债权债务关系的已结清证明，所有费用由乙方承担。4.三分公司债权债务清理完毕后5日内乙方与张某某通泰房地产开发有限公司共同到工商行政管理部门办理三分公司注销备案手续，按照规定的程序将通泰三分公司予以注销。办理债权债务清理及注销该分公司所产生的所有费用由乙方承担。5.三分公司注销后，由于乙方违反上述约定隐瞒债务情况，或未能按时清偿债务，或其他原因，导致第三人主张与三分公司有关债权债务而使甲方或张某某通泰房地产开发有限公司承担债务或遭受损失的，甲方或张某某通泰房地产开发有限公司有权向乙方追偿。八、乙方保证在双方清算过程中向甲方及审计清算部门提交的所有资料、文件、合同协议、发票的真实性、合法性，如果因此引发任何纠纷和造成相关损失的，均由乙方承担全部责任。九、甲方应按照本协议的约定按期足额支付相关费用，如到期不能足额支付，则按照本协议约定的到期应付款额及逾期付款期限承担每日0.5‰的违约金。十、第六条中余款付清前，乙方如未完成本协议约定义务，甲方有权暂缓支付相应款项。……”等等。

2014年12月17日，天津倚天会计师事务所有限公司受张某某通泰伟业房地产集团股份有限公司委托出具《张某某通泰房地产开发有限公司第三分公司及张某某市银某房地产开发有限公司对张某某通泰控股集团有限公司所属1号地项目开发支出审计报告》[倚天专审字（2014）555号]。该审计报告记载：“二、项目开发支出情况。经审计，截至2014年3月31日止，通泰1号地开发项目“重庆景园”累计开发支出102237240.81元，其中：开发成本94390248.84元，期间费用及营业外支出7846991.97元。……三、审计事项说明。（一）未入账利息事项。在审计过程中，我们关注到“通泰1号地”项目资金来源存在企业和个人往来借款，全部签订借款合同，其中河北世佳景观公司21万元合同利率为11.88%，其他借款合同利率均为18%。截止2014年3月31日，累计借款金额73973000.87元（全部为银行转账）。已偿还借款12133000.87元（银行支付偿还10710000元，现金支付偿还1423000.87元），借款本金余额61840000元。根据合同利率测算应付利息21419460.92元，截止目前均未支付，也未入账。……我们审计的开发支出未包含上述内容。（二）……（三）账外预售房款和退房补偿费。根据通泰三分公司提供的账外资料显示，通泰1号地开发项目“重庆景园”预售商品房439套，其中：张某某市启扬国际英语学校团购48套，张某某通泰物资有限公司预订133套，万全县旭邦消失模铸钢厂预定198套，沽源县文化广播电视局预定60套，共收首付款30359328元。2013年11月、12月分别与万全县旭邦消失模铸钢厂、沽源县文化广播电视局达成《补偿协议》，协议规定，除退还购房预付款本金外，另按1%月利率支付补偿款共计6417600元，补偿款已全部支付。截至2014年3月31日止，尚未与张某某市启扬国际英语学校、张某某通泰物资有限公司达成退房或补偿款一致意见。我们审计的开发支出未包含上述内容。……”等等。

银某公司、通泰公司均认可《终止协议》中确定的银某公司关于诉争项目开发支出费用为102237240.81元，通泰公司已于2016年7月14日全部支付完毕，双方为项目开展及投资运营而设立的通泰三分公司也已依《终止协议》约定注销。

一审法院认为，通泰公司（甲方）、银某公司（乙方）2010年3月签订的《合作开发协议》及之后双方2015年10月就该《合作开发协议》签订的《终止协议》，银某公司、通泰公司均认可系双方真实意思表示、真实合法有效。银某公司、通泰公司双方间《合作开发协议》及之后的《终止协议》亦不违反法律、法规的强制性规定，对该二协议合法有效予以确认，银某公司、通泰公司应按协议约定全面履行自己的义务。庭审中，银某公司、通泰公司认可《终止协议》中确认的银某公司关于诉争项目开发支出费用为102237240.81元，通泰公司已全部支付完毕，双方为开发诉争项目而设立的通泰三分公司也已依《终止协议》约定注销，故一审对《终止协议》已实际履行予以确认。

本案中，银某公司、通泰公司均提供了天津倚天会计师事务所2014年12月出具的《张某某通泰房地产开发有限公司第三分公司及张某某市银某房地产开发有限公司对张某某通泰控股集团有限公司所属1号地项目开发支出审计报告》[倚天专审字（2014）555号]作为己方证据支持自身主张。通泰公司依据该证据证明项目公司第三分公司及银某公司对诉争项目开发支出进行审计，银某公司依据该证据证明银某公司为诉争项目所投入的部分资金。审计报告经审计确认的诉争项目累计开发支出102237240.81元，已为银某公司、通泰公司《终止协议》所确认。据此，对该审计报告的审计结果予以采信。

银某公司主张通泰公司给付其因项目合作开发终止而与团购客户解除购房合同支付的赔偿金10107398元。该审计报告在“审计事项说明”（三）账外预售房款和退房补偿费中对银某公司支付团购客户赔偿金事实予以了确认，但亦明确审计的开发支出结论中并不包含该赔偿内容。因该审计报告在不计入银某公司团购客户赔偿金的情况下，审计银某公司项目开发支出102237240.81元，银某公司、通泰公司之后在《终止协议》中对102237240.81元数额予以确认，《终止协议》亦未记载银某公司对团购客户赔偿金不计入开发支出一事保留异议，对银某公司的给付团购客户赔偿金主张不予支持。

银某公司主张通泰公司给付诉争项目土地增值对价270987800元。银某公司、通泰公司双方在《终止协议》中明确约定“自本协议签订之日起原协议解除，自此双方基于原协议产生的权利义务全部终止，原协议对双方不再具有约束力。因原协议终止，双方一致同意按照本项目开发支出费用为依据对乙方予以补偿，具体支付金额、支付方式和时间以本协议第五条、第六条约定为准。”《终止协议》第五条、第六条并未对土地增值对价作出约定。因银某公司、通泰公司已在《终止协议》中依据双方《合作开发协议》关于“协议的修改、变更与解除”的约定，对《合作开发协议》协商解除相关事宜作出约定。双方在对《合作开发协议》的结算、清理过程中，银某公司未提出通泰公司应给付土地增值对价的主张，在《终止协议》合法有效且主要合同义务均已实际履行的情况下，银某公司主张通泰公司给付土地增值对价，缺乏合同依据，不予支持。

银某公司主张通泰公司给付资金占用期间的利息49758338.51元。该审计报告在“审计事项说明”中载明：“（一）未入账利息事项。在审计过程中，我们关注到“通泰1号地”项目资金来源存在企业和个人往来借款，全部签订借款合同，其中河北世佳景观公司21万元合同利率为11.88%，其他借款合同利率均为18%。截止2014年3月31日，累计借款金额73973000.87元。已偿还借款12133000.87元，借款本金余额61840000元。”银某公司、通泰公司在《终止协议》中约定：“五、关于本项目开发支出费用，……关于乙方要求的在合作期间曾支付甲方和为甲方垫付款项所产生的利息补偿，甲乙双方另行协商解决。”据此，考虑到项目开发所需资金双方在《合作开发协议》中约定均由银某公司筹集垫付，审计报告亦确认银某公司项目资金来源存在企业和个人往来借款,借款利率绝大部分为18%，通泰公司依据《终止协议》收回的诉争项目土地明显升值，故基于公平原则，通泰公司应对银某公司资金占用利息予以补偿。

银某公司陈述因其项目资金系分数千笔投入至项目中，以实际起始日期计算繁复，故主张自2010年3月28日（双方签定《合作开发协议》之日）至2016年7月14日（通泰公司返还银某公司最后一笔投资款之日）的中间日期2013年5月20日为计算利息的起始日期。银某公司、通泰公司双方在《终止协议》中认可“由于受相关政策调整，导致双方原定合作开发通泰一号地块“重庆景园”不能按所订立的协议继续执行”，据此，因银某公司、通泰公司认可《合作开发协议》的解除不可归责于双方当事人原因，银某公司主张的利息计算准据时点亦符合双方合作的基本事实，予以采纳。至2016年7月14日，通泰公司已支付银某公司包括自有资金及融资在内的全部项目支出。根据天津倚天会计师事务所有限公司倚天专审字（2014）555号审计报告，确认银某公司存在融资借款本金余额61840000元，自2013年5月20日至2016年7月14日（1151天），按借款合同年利率18%计，产生资金占用利息35101401元（61840000元×18%×1151天÷365天）；银某公司自有资金40397240.81元（102237240.81元-61840000元），自2013年5月20日至2016年7月14日，按中国人民银行同期同类贷款利率参照6%计，产生资金占用利息7643379.3元（40397240.81元×6%×1151天÷365天），以上合计42744780.3元，通泰公司应对银某公司予以补偿。

一审判决：一、通泰公司于本判决生效后十五日内给付银某公司42744780.3元；二、驳回银某公司的其他诉讼请求。案件受理费1696068元，由银某公司负担1475580元，由通泰公司负担220488元。

本院二审期间，通泰公司提交了怀来县公安局来公（刑）调取字[2018]0325号、来公（刑）调证字[2019]0019号调取证据通知书，拟证明银某公司法定代表人逯军涉嫌诈骗罪已由公安机关立案侦查。

银某公司质证认为，真实性、合法性予以确认，但是与本案没有关联性。

本院认为，该证据不具最终法律评价效力，且与通泰公司的证明目的不直接关联，不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、通泰公司应否及如何对银某公司因合作开发投入的资金占用利息进行补偿；二、通泰公司应否向银某公司支付土地增值收益；三、通泰公司应否向银某公司支付团购赔偿金。

一、通泰公司应否及如何对银某公司因合作开发投入的资金占用利息进行补偿

通泰公司与银某公司就开发案涉项目签订了《合作开发协议》，双方约定由通泰公司提供案涉项目建设所需土地，银某公司提供全部建设资金。经审计，双方确认截止至2014年3月31日，通泰公司已经累计投入资金102237240.81元。其后，因政府相关政策调整，不可归责于任何一方，通泰公司与银某公司签订《终止协议》协议解除《合作开发协议》并对《合作开发协议》解除后双方的主要权利义务进行了清理清算。《合作开发协议》、《终止协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应为合法有效。通泰公司与银某公司在《终止协议》中约定，关于银某公司要求在合作期间曾支付通泰公司和为通泰公司垫付款项所产生的利息补偿，双方可以另行协商解决。在双方明确约定就银某公司的资金占用损失问题可另行协商的情况下，考虑到银某公司在双方合作期间的出资用于土地三通一平等前期费用，对此双方在二审庭审时没有争议。银某公司投资存在自有资金占用损失和对外借款成本较高的实际情况，不能排除双方对此均有预见。《合作开发协议》解除后，通泰公司依据《终止协议》收回案涉土地，一审判决基于公平原则，结合《合作开发协议》解除的原因及合同当事人是否具有过错等因素，在区分资金来源的前提下参照不同的利率标准，判令通泰公司应自银某公司出资期限的中间时点时起至通泰公司返还银某公司最后一笔投资款之日止的期间内向银某公司补偿相应的利息损失，并无不当。通泰公司以一审法院审理的另案房地产合作纠纷作为参考案例，主张本案在利息支付方式上与另案存在同案不同判现象，但其剥离另案的特定案情和其他整体性考量因素，仅就另案中的一项涉及自由裁量权的处理结论作为证明其上诉主张的基础，不足以说明其另案裁判理由及其处理结果就是同类型案件具有共性的司法裁判规则。通泰公司关于一审判决属于类案不同判的上诉理由，理据不充分，本院不予支持。

二、通泰公司应否向银某公司支付土地增值收益

1.关于案涉《合作开发协议》的性质。银某公司主张，其与通泰公司因合作开发案涉项目共享收益，共担风险，双方形成合伙关系，涉案土地使用权为合伙时通泰公司投入合伙的财产，土地使用权的市场增值部分即为合伙期间累计的财产，应当共享收益。确定合同的性质，应以当事人的根本合同目的和合同的主要权利义务关系为依据，合同书的名称或宣示性条款不必然决定合同性质。共同出资、共享收益、共担风险是具有合伙性质的合作开发房地产合同的基本特征。从《合作开发协议》的相关约定看，通泰公司主要负责提供土地以及办理案涉项目用地手续、负责项目立项、开发等相关行政审批申请，银某公司主要负责提供全部建设资金以及项目经营等相关事宜。即案涉协议约定了共同出资的责任，双方无异议。收益优先分配就意味着风险提前避免，对于收益共享的条件和风险负担分配顺位，《合作开发协议》第二条第5项明确，项目开发过程中的销售所得全部用于项目建设，不可挪作他用；待每期工程竣工后，审定总成本，核定项目盈亏，结算双方收益。销售均价按不低于附表1最低均价执行，如不符附表1的最低均价时，由通泰公司收回全部楼房及地上建筑并支付银某公司的投资及代建费。销售收入首先支付银某公司投资成本，再支付通泰公司的土地成本投资，剩余部分在双方之间附表1的比例进行利润分成；如无剩余，通泰公司支付银某公司代建费（代建费为银某公司投资的3%）。对此，银某公司提交了《关于3%代建费情况的说明》，认为“如不符附表1的最低均价时，由通泰公司收回全部楼房及地上建筑并支付银某公司的投资及代建费”是对销售价格低于最低均价时收益分配的约定，低于最低均价并不代表项目没有利润。销售收入应当理解为减除施工、管理费用等成本之后的净收入或利润，先弥补银某公司投入，次弥补通泰公司土地成本，再按比例进行分配，如填补成本后没有利润分配，则由通泰公司另行支付银某公司投资额3%。事实上，银某公司依约应当承担包括施工费用或者管理费用在内的全部建设资金，《合作开发协议》的上述约定和银某公司的说明表明，通泰公司通过控制最低销售均价以实现利益最大化，银某公司设定销售、利润分配顺序可以优先收回投资及代建费以避免风险；而在低于最低销售均价时由通泰公司回收全部楼房及地上建筑并向银某公司支付投资及代建费，甚至不以出现项目亏损为条件。相较于一般保底条款，上述交易安排更有利于银某公司控制风险。银某公司并不能证明或者合理说明其在涉案《项目开发协议》所指向的交易中承担何种实质性投资风险，银某公司上诉主张案涉协议系合伙合同法律关系，故其应当分配土地增值对价，缺乏合同依据，本院不予支持。

2.土地前期开发与土地价格上涨的关系。银某公司主张，其按照合作协议的约定，对案涉土地进行了前期开发，为项目后续顺利开发和项目资产升值做出了巨大贡献。一般情况下，政策、市场等方面因素将会引起土地价格上涨尤其是增幅较大的上涨，如北京市和张某某市于2015年7月赢得冬季奥林匹克运动会举办权，是众所周知的事实，显而易见该因素对当地楼市是重大利好。本案二审审理期间，银某公司举示的《2015年10月-11月张某某市部分土地出让该信息统计表》及2015年10月-11月张某某市13宗土地公开出让《供地结果信息表》亦表明张某某市土地价格系整体性、普遍性上涨。本案中，银某公司不能举证证明涉案土地的前期基础开发以及缴纳相关土地征用费用、拆迁补偿费用等为影响案涉土地出现较大增值的唯一或者主要因素。本院对银某公司关于其对土地升值作出主要贡献的上诉主张不予支持。

3.关于房地产项目利益分配的法律规制。其一，《终止协议》约定“自本协议签订之日起原协议解除，自此双方基于原协议产生的权利义务全部终止”，上述内容清楚明确，并非沉默或者未做表示，一审判决以《终止协议》并未对土地增值对价作出约定，认定银某公司主张通泰公司给付土地增值对价缺乏合同依据，并无不当。银某公司关于一审以《终止协议》推定其放弃请求支付土地增值对价款的权利属于法律适用错误的上诉理由，不能成立。其二，《终止协议》已经载明，《项目开发协议》系因相关政策调整而解除，本案亦无证据证明通泰公司解除合同系另行追逐高额利益或其存在其他违反诚实信用原则的行为，故《项目开发协议》的解除并非可归责于双方当事人。综合考虑以上情况，一审判决对银某公司要求给付土地增值利益的主张不予支持，并无不当。其三，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条的规定，依法取得的土地使用权，依照法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证”。房地产开发经营具有特殊性，对于房地产项目利益的分配问题应当遵照法律、行政法规的规定执行。银某公司主张的土地增值对价款属于房地产项目利益。通泰公司与银某公司在二审庭审时认可案涉土地目前只有国有土地使用权证，案涉项目并未取得建设工程规划许可证，根据上述规定，银某公司在案涉开发项目未取得建设工程规划许可证的情况下，请求分配土地增值利益，亦缺乏法律依据，本院不予支持。

三、通泰公司应否向银某公司支付团购赔偿金

案涉《终止协议》第三条约定，“在原协议执行期间，所涉及通泰一号地重庆景园项目（包括依托地块进行的所有项目）拖欠农民工工资以及与其他第三方之间的材料款、工程款、其他欠款等事项及纠纷的一切责任和费用全部由银某公司承担”，第七条第1项约定，“通泰三分公司注销前所产生的债权债务由银某公司全部享有和承担。”案涉《终止协议》对双方合作关系解除后的债权债务清理事宜进行了安排，即银某公司对案涉项目开发系以通泰三分公司的名义进行，银某公司负责清理通泰三分公司的债权债务，相应的权利义务亦由银某公司享有和承担。本案中，银某公司以通泰三分公司名义负责对外销售商品房，属于《合作开发协议》履行期间产生的债务，银某公司上诉主张应由通泰公司承担该部分损失，理据不足，本院不予支持。

综上，银某公司、通泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1696068元，由张某某市银某房地产开发有限公司负担1475580元，由张某某通泰控股集团有限公司负担220488元。

本判决为终审判决。

审判长　万　挺

审判员　张　纯

审判员　潘　杰

二〇一九年六月二十八日

法官助理  张  闻

书记员　赵雅丽