河南城建建设集团有限责任公司、贵州美盈房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终550号

上诉人（一审原告、反诉被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。

法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨玉珊，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州美盈房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路68号1单元8层15号。

法定代表人：王东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张可，贵州恒商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈波，北京平商律师事务所律师。

上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）因与上诉人贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称美盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人河南城建公司的委托诉讼代理人胡冬梅、杨玉珊，上诉人美盈公司的法定代表人王东及委托诉讼代理人张可、陈波到庭参加诉讼。本案经批准延长审限3个月，现已审理终结。

河南城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第七项，改判由美盈公司向河南城建公司支付代垫费用1061682元；2.本案一、二审诉讼费由美盈公司负担。事实和理由：河南城建公司向一审法院提出由美盈公司支付代垫费用2304200元的诉讼请求。对河南城建公司向贵州省贵阳市云岩区建管站劳动保险办公室缴纳的劳保费697700元、向贵州省贵阳市住建局缴纳的新型墙体材料专项基金337020元、向贵州省贵阳市住建局缴纳的散装水泥专项基金26962元，共计1061682元，一审法院认为应由美盈公司负担，但却未对此作出判决。

美盈公司辩称，河南城建公司主张的代垫费用不应由美盈公司承担，该费用最终会由收取部门予以退还，美盈公司愿意协助办理退还手续。一审法院不存在漏判河南城建公司的代垫费请求，如果属于漏判，应将本案发回重审。

美盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或在查清事实后改判由河南城建公司向美盈公司赔偿损失1000万元，美盈公司向河南城建公司支付工程款700万元。2.由河南城建公司负担本案一、二审案件受理费、保全费及鉴定费。事实和理由：（一）一审法院采信《司法鉴定意见书》，违反证据规则，认定事实和适用法律错误。1.《司法鉴定意见书》的结论与事实不符，违反法定程序，一审法院据此认定案涉工程造价错误。鉴定机构错误计算并被一审法院采信的内容共有18项：（1）垂直运输费多计479096.97元；（2）脚手架费用多计40余万元；（3）停车场入口处的量和钢筋混凝土多计工程量；（4）±0.00层2轴线板与施工图多计工程量，多计面积16.56平方米，多计金额2万余元；（5）±0.00层2轴线外、±0.00层2轴线上多计工程量，与现场施工情况不符；（6）地下室2轴线剪力墙外面未做找平层和卷材防水；（7）砖胎模多计工程量，存在重复计算；（8）挖掘机翻转土石方多计算；（9）2012年2月1日之前发生的抽水台班与合同中基坑土石方包干价重复计算；（10）停工损失属于违约责任范畴，鉴定机构出具的鉴定意见是工程造价鉴定，无权对停工损失提出鉴定意见，停工损失不应计算；（11）人防工程预埋件工程量多计，主材单价过高；（12）水电线管预埋多计工程量，多计预埋管；（13）安全文明措施费532684.24元没有依据；（14）11层以上的商品混凝土材料费用，多计253926.73元；（15）钢材材料费用，应随市场变化浮动计价，但鉴定机构却以其中的一个高价计算所有钢材材料，多计算1495333元；（16）商品混凝土增加费用，与11层以上的商品混凝土材料费用存在重合，多计约25万元；（17）基础梁、水磨钻、电梯井筏板、塔吊、风镐破石等项目，鉴定机构错误地以2012年3月28日154号签证单载明的价格最高的水磨钻的计价方式，计取价格最低的人工凿石，一审直接采信没有事实依据；（18）鉴定意见第24页第19行，水磨钻、风镐破石项目强风化部分参照2012年3月28日154号签证单计价错误。2.一审法院审查并采信《司法鉴定意见书》的程序严重违法。（1）一审法院未充分组织进行庭审质证。一审法院未组织鉴定人员对美盈公司质疑《司法鉴定意见书》征求意见稿所提交证据材料中的现场照片和图纸进行充分答复，也未告知鉴定人员根据鉴定材料和证据内容向美盈公司进行充分说明，严重违反了法定程序。（2）《司法鉴定意见书》反映的事实与施工现场情况严重不符，一审法院在2018年9月7日的质证中曾要求鉴定人员到施工现场进行勘验，但事后并未组织进行现场查勘，导致鉴定没有事实依据，特别是施工现场与原设计发生了重大变更时，鉴定机构仍按原设计进行鉴定，脱离事实，计价错误。（3）2018年9月19日对鉴定意见进行质证时，鉴定机构安排的出庭人员并非《司法鉴定意见书》载明的两位鉴定人员，一审法院对不具有鉴定资格的人员出庭作证未进行审查，程序违法。（二）美盈公司不存在违约行为。河南城建公司在应由其施工的工程主体未经验收合格情况下擅自停工，严重违约，给美盈公司造成重大损失。一审错误地认定美盈公司违约并承担违约责任，属严重认定事实不清。1.河南城建公司在没有达到约定付款条件情况下，以美盈公司不按时支付工程进度款为由擅自停工，明显违约，美盈公司不应承担违约责任。河南城建公司于2011年11月11日出具的《承诺书》载明，对已完成工程量的工程款，待工程竣工验收合格后再按既定方式结算。根据《建设工程施工合同》关于“工程进度付款”的约定，美盈公司支付工程进度款的前提条件是工程主体封顶验收合格，河南城建公司只施工了主体工程的框架部分，未对砌体部分等进行施工，还未达到主体封顶验收的条件和工程进度款支付条件。2.分部工程依法应由监理单位组织验收，美盈公司无权就分部工程组织验收，河南城建公司从未向美盈公司就主体框架申请验收，美盈公司不可能对此进行回复。一审判决认定美盈公司没有回复河南城建公司的报验申请，没有组织验收和支付工程款构成违约，是造成河南城建公司不能继续施工的主要原因，认定事实错误。3.美盈公司支付河南城建公司的679.30万元中包含退还河南城建公司的300万元保证金。一审法院将退还的300万元保证金认定为支付的工程款，并因此认定美盈公司违约，属认定事实错误。（三）河南城建公司擅自停工属根本违约，已经人民法院生效判决确认。河南城建公司应当承担违约责任，赔偿美盈公司的银行贷款利息罚息损失、其他自有资金投入损失、过渡费损失、逾期交房违约金损失等共计1000万元。（四）一审法院在案件审理中随意变更合议庭成员且未告知当事人，剥夺了美盈公司的知情权、申请回避等权利，程序违法。

河南城建公司辩称，（一）鉴定机构所作鉴定意见程序合法，鉴定人员具有资质，鉴定结论正确。一审中，鉴定人员对美盈公司针对《司法鉴定意见书》征求意见稿提出的质疑进行了回复，一审法院也多次组织对鉴定意见进行质证。根据相关规范，现场查勘需要当事人申请，人民法院只是建议进行现场查勘，如果证据已经能证明案件事实则不需要进行查勘。2018年9月19日出庭鉴定人员虽不是《司法鉴定意见书》载明的两位鉴定人员，但其在质证过程中回答的内容基本上是鉴定机构所出具的书面回复意见中载明的内容，美盈公司也签字确认了质证笔录。（二）河南城建公司没有违约，违约方是美盈公司。美盈公司没有按约退还300万元保证金构成违约。金钱作为种类物，在美盈公司没有备注款项性质的情况下，不能说明其支付河南城建公司的679.30万元中包含退还保证金300万元。根据2011年4月20日《补充协议》的约定，美盈公司要将案涉工程的4-10层作为工程款担保，不能提前预售、出卖，但在河南城建公司将工程施工到第8层的时候，美盈公司就已经对外销售房屋，违反了合同约定。美盈公司未按约在工程施工到第20层时支付80%的工程进度款构成违约。工程施工至20层至主体框架封顶时，美盈公司应支付尾款，但美盈公司在河南城建公司申请付款后，未按协议付款构成违约。（三）河南城建公司没有违约，不存在给美盈公司造成损失的问题。假设河南城建公司违约，美盈公司也需要证明有损失发生，以及损失和河南城建公司的违约行为之间有因果关系，但美盈公司没有提供证据予以证实。（四）美盈公司对一审合议庭成员变更是知情的，一审程序并未违法。

河南城建公司向一审法院起诉请求：1.判令美盈公司向河南城建公司支付已完工美盈大厦建筑工程的价款33545780.86元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息（自2011年4月20日起计算至判决履行期届满时止）；2.判令美盈公司返还河南城建公司保证金300万元，并按照中国人民银行公布同期贷款利率返还自受领时起的利息（自2011年4月20日起计算至判决履行期届满时止）；3.判令美盈公司向河南城建公司赔偿损失2614610元；4.河南城建公司代垫付的费用2304200元；5.判决确认河南城建公司对上述已完工美盈大厦建筑工程价款33545780.86元享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由美盈公司承担。

美盈公司向一审法院反诉请求：1.判令河南城建公司立即支付美盈公司银行贷款利息罚息损失、其它自有资金投入损失、过渡费损失、逾期交房违约金损失等共计1000万元；2.本诉与反诉的诉讼费用由河南城建公司承担。

一审法院认定事实：2011年4月26日，美盈公司（甲方）与河南城建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程概况：工程名称贵阳市美盈大厦，建设规模34000平方米。结构类型框架结构工程总造价3000万元人民币（以工程结算价为准），群体工程应附承包人承揽工程项目一览表。二、承包范围：基础、主体、楼地面、屋顶、内外装饰、给排水、消防、人防、暖通和有关的预留预埋和配合。土建工程至室外散水、给排水第1个检查井、电气至室外2米。三、合同工期：25个月（不含土石方及边坡工程）自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，竣工日期以相关政府部门的竣工验收合格证日期为准。四、质量标准：验收达到国家现行验收规范合格标准。五、合同形式：本合同采用按实决算合同形式……十、承包人承诺按合同约定进行施工竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。十一、发包方承诺按合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。双方还在主合同中约定了合同组成等其他事项。在该合同的专用条款中，主要约定：……3.承包人的一般义务……3.1.3.承包人应履行合同约定的其他义务：承包人应当根据发包人提供的相关资料代为办理施工许可证手续，承担承包人应缴纳的费用。发包人应该缴纳的费用由承包人代为缴纳。代缴费用在工程±0.0以上8层施工完成验收合格后一并返还……10.2发包人工期延误：因发包人原因不能按照监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工。除发包人原因延期开工外，发包人造成工期延误的应向承包人支付经济损失，包括机械租赁费，误工费等相关费用。10.4承包人工期延误：承包人原因造成不能按期竣工的，承包方每延误一天须向发包方缴纳200元人民币罚款，但最高不超过2%……逾期完工违约金的计算标准：每天历天200元人民币。逾期完工违约金最高限额：合同价的2%。14.价格调整：物价波动引起的价格调整方法：采用市场价调整价格差额……12.工程质量：12.3.承包人向监理人报送工程质量报表的期限：完工后14天，承包人向监理报送工程质量报送的要求：满足备案要求，监理人审查工程质量报表的期限：收到文件后7天内容……15、计价与支付：本合同执行按实结算制、套用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）并根据贵州省建设行业行政主管部门调整文件为依据计价。若涉及工程变更、以及专用条款15.1条所提及的变更、或根据承包方实际需要新增加工程量、设计图纸所提及但工程量清单未列出的项目、以及工程变更所增加的工程量，以双方现场签证为准。套用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）并根据贵州省建设行业行政主管部门调整文件为依据，据实调整工程价格，竣工结算时并入工程总价计算。安全文明措施费，按实核算，竣工结算时并入工程总价计算。15.1计量：工程量计算规则执行国家标准《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）中相应项目，并根据贵州省建设行业行政主管部门调整文件。承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。15.2.1工程保证金：本工程的保证金金额为300万元。15.2.2工程进度付款：（1）本工程±0.0以上8层施工完成验收合格后由发包人退还承包人所交的工程保证金300万元。±0以上20层施工完成验收合格后发包人支付承包人所完成工程量总价90%的工程款；20层到主体封顶验收合格后甲方支付乙方所完成工程量总价85%以后每月按照所完工程量85%支付，工程款须支付到承包人指定账户。（2）乙方在垫资施工阶段因造成停工15天以上，甲方有权单方面终止合同，乙方须在甲方通知后15日内无条件退场，乙方所有损失由乙方自行承包，已施工部分的工程款将在别的施工队伍整体施工完成，总体竣工验收完成、决算审核定后10天内支付到结算金额的97%，剩余3%为工程质保金。（3）若甲方不能按以上约定支付给乙方工程款项时，甲方将该工程±0.0以上四至十层按6000元每平方米（建筑面积）担保相应工程款项（具体办法另行补充协议解决）。合同签订后15日内完善补充协议。15.3.1质量保证金由监理人从第一个付款周期开始按进度付款，证明确认的已施工工程的价款，根据合同条款第15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增加和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额的总额的3%扣留，直至质量报结累计扣留金额达到签约合同价的3%为止。补充条款：本工程的基坑土石方包干价为63元/立方米，工程内容包括：（挖、外运、爆破、清渣及所有的土方、石方、淤泥、抽水工作和相关的安全文明措施等）。本工程的基坑土石方工程计量方式：工程量现场按实收方为准。本工程计价已含税。该工程款在±0.0以上8层施工验收完成后全部支付完。双方还约定了工程保修、工程保险等事项。

该建设工程施工合同成立前，2011年4月20日，双方签订了《补充协议》，约定：“甲方和乙方根据美盈大厦的建筑工程施工合同，第三部分专用合同条款，就15.2.2工程进度付款条件中所涉及的工程进度款支付一事达成以下协议：1.乙方在±0.00以上20层施工主体工程框架工程完成验收合格后，如果甲方不能按合同条款支付工程进度款时，支付乙方违约金200万元，且甲方不能将该工程±0.00以上4层至10层进行预售；2.乙方在工程竣工验收合格完成后，三个月内决算审定完成后，如果甲方不能按合同条款支付工程款时，甲方将该工程±0.00以上4层至10层按建筑面积每平方米6000元担保给乙方。为了确保工程款支付，甲方同意双方到房屋销售主管部门办理4层至10层在乙方未同意的情况下不能预售及销售的备案手续。如果甲方按时支付款给乙方，甲、乙双方立即到房屋主管部门办理拆出（撤除）备案手续。以上条款如甲方已支付工程进度款后，本协议自行失效。”

2011年4月26日，美盈公司向河南城建公司出具收据，载明收到工程保证金300万元。2011年4月20日，河南城建公司开展基坑开挖工作。2011年11月29日，河南城建公司向贵阳市住建局缴纳新型墙体材料专项基金337020元及散装水泥专项基金26962元。2011年11月30日，河南城建公司向云岩区建管站劳动保险办公室缴纳劳动保险费69.77万元，向云岩区人事劳动和社会保障局缴纳美盈大厦项目务工人员保证金45.90万元。2011年12月20日，贵阳市住房和城乡建设局向美盈公司颁发建设工程施工许可证。2012年2月28日，美盈公司向河南城建公司发出《进场通知书》，通知其进场施工。2012年4月，监理单位、美盈公司、河南城建公司三方形成《工程开工报告》，载明了开工准备工作情况。2013年3月1日，美盈公司出具《情况说明》，载明：唐联兵系贵阳市美盈大厦建设工程的实际施工方，该项目唐联兵于2011年4月20日进场施工，现已经地下两层，地面三层，共计完成五层主体结构建筑，唐联兵已垫付工程款。迄今为止，美盈公司尚未支付工程进度款。2013年12月25日，在建设单位、监理单位、勘察设计单位共同参与下，各方对地基和基础分部工程进行了质量验收，结论为合格。

2014年1月16日，河南城建公司（甲方）与美盈公司（乙方）又签订《补充协议》，约定：“甲、乙双方就乙方承建甲方开发的贵阳市黔灵西路与合群路交叉口的‘美盈大厦（名门国际）’建设工程，现就履行《建设工程施工合同》相关事宜，特达成如下补充协议条款，共同遵照执行。一、乙方保证于2014年春节前对‘美盈大厦（名门国际）’工程施工至正负零以上第十五层，于2014年3月31日前施工至正负零以上第二十层框架混凝土，于2014年7月31日前保证美盈大厦（名门国际）主体框架结构封顶。二、乙方施工完美盈大厦（名门国际）±0以上第二十层顶板混凝土时，甲方于三日内一次性支付乙方工程进度款人民币壹仟捌佰万元（18000000.00元）；在乙方施工至主体框架封顶时，双方按原《建设工程施工合同》约定支付相应的工程款项。三、乙方按时施工至正负零以上框架二十层时，如甲方不能及时支付壹仟捌佰万元工程进度款，甲方按每日贰万元向乙方支付逾期付款违约金。四、乙方按本协议约定提前主体框架封顶，甲方每天支付乙方壹万元奖励金，乙方延期主体框架封顶乙方每天向甲方支付贰万元违约金。五、以上工期的时间节点，因当地政府的原因造成施工道路不通及不可抗力因素而停工，工期顺延。六、本协议自双方代表签字并盖章后甲方立即付给乙方壹佰万元整……”。

2014年4月2日，河南城建公司向美盈公司提交《工程进度款支付申请表》，以已完成二十层顶板框架结构混凝土浇筑分项工作为由，要求支付工程款1800万元，监理单位意见为：主体框架结构第二十层顶板混凝土浇筑已完成。2014年8月25日，各方对隐蔽部位为A轴交Y轴、1轴交40轴的主体柱、墙钢筋<标高96.40-99.30m>、柱、墙钢筋<标高96.40-99.30m>、柱、墙钢筋制作与安装<标高96.40-99.30m>进行了隐蔽工程检查验收，形成三份隐蔽工程检查验收记录。监理单位签名为“高邦福”。2014年9月4日，河南城建公司将完成美盈大厦的柱、模板、混凝土浇筑、混凝土工程进行报验，报验表签收人为“高邦福”，美盈公司未做答复。2014年9月13日，河南城建公司向美盈公司提交《工程进度款支付申请表》，以已完成美盈大厦基础工程--屋面层框架结构钢筋混凝土浇筑分项工程工作，要求支付工程进度款7524922.52元。监理单位签署意见为：主体框架8层完工属实，请建设单位依据施工合同审核。2014年9月13日，河南城建公司向美盈公司提交《工程进度款支付申请表》，以已完成美盈大厦基础工程--屋面层框架结构钢筋混凝土浇筑分项工程工作，要求支付工程进度款42980493.81元。监理单位签署意见为：主体框架完工，请建设单位和审计部门依据施工合同约定予以审核。2014年9月27日，河南城建公司以美盈公司未按约定支付工程价款为由暂停本案工程施工。

2014年11月13日，美盈公司以河南城建公司违约为由向贵阳市云岩区人民法院提起民事诉讼。2015年3月18日，贵阳市云岩区人民法院作出（2015）云民商初字第228号民事判决，以河南城建公司停工行为构成违约并致使合同目的不能实现为由，判决：1.解除美盈公司与河南城建公司于2011年4月26日、2011年11月25日签订的《建设工程施工合同》及2011年1月20日、2014年1月16日签订的《补充协议》；2.河南城建公司在贵阳市合群与黔灵西路交叉路口贵阳市美盈大厦工地于判决生效之日起10日内退场；3.河南城建公司于判决生效之日起支付美盈公司违约金31万元。4.驳回美盈公司的其他诉讼请求。河南城建公司不服该判决，向贵阳市中级人民法院上诉。2015年5月14日，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第909号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案诉讼过程中，2015年3月2日，贵阳市云岩区建筑工程质量监督站出具《情况说明》，载明：位于贵阳市云岩区合群路与黔灵西路交叉口“美盈大厦”（名门国际广场）项目工程属于框支剪力墙结构，主体工程应包含主体框支剪力墙钢筋混凝土浇筑，内、外填充墙砌筑。目前“美盈大厦”（名门国际广场）项目主体工程只完成主体框支剪力墙钢筋混凝土浇筑，未砌筑内、外填充墙，该项目至今未达到主体工程验收条件，故不能进行主体工程验收。特此说明。情况属实。

一审法院另查明，美盈公司支付河南城建公司工程款情况为：截至2014年1月17日，陆续支付（含借支）工程款679.30万元，2014年4月3日，支付工程款1800万元，2015年1月28日，支付100万元。本案诉讼中，美盈公司替河南城建公司支付案外人杨绍科58万元。以上款项合计2637.30万元。

贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第909号民事判决书的生效时间为2015年5月19日。2015年7月16日，云岩区人民法院在执行（2015）云民商初字第228号民事判决书过程中，将河南城建公司强制清场。后本案案涉工程美盈公司已另行发包给天津宇昊建设工程集团有限公司建设，目前尚未建设完毕。

诉讼中，河南城建公司的全名由河南城建建设集团有限公司变更为河南城建建设集团有限责任公司。

本案审理过程中，因各方未就已完成工程进行结算，经河南城建公司申请，一审法院于2017年4月12日依法委托贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所对本案已完成工程部分进行工程造价鉴定，2018年6月8日，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（征求意见稿），一审法院将该征求意见稿交各方征求意见，河南城建公司在指定期限内未提出意见，美盈公司在指定期限内提出异议，一审法院于2018年6月13日将美盈公司反馈意见交鉴定机构复核并组织美盈公司、河南城建公司、鉴定机构进行询问，后鉴定机构进行了回复，美盈公司再次于2018年7月20日发出工作联系函，对鉴定报告内容提出了部分质疑，一审法院再次组织美盈公司、河南城建公司、鉴定机构对美盈公司所提出的异议进行询问。在此基础上，2018年8月20日，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，一审法院在2018年9月7日组织《司法鉴定意见书》进行质证，美盈公司对该意见提出了异议，鉴定机构逐一进行了回复，在质证结束后，美盈公司又对鉴定意见中的其他事项另行提出了异议，为充分保证各方权益，一审法院再于2018年9月19日组织各方对美盈公司新提出的问题进行了质证和说明。

贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》内容分为两部分：

第一部分，河南城建公司已完工工程中可确定部分为35728769.07元。

第二部分待法院确定含：1.11层及以上商品混凝土费用1888243.43元，原因为11层及以上的商品混凝土材料价未进行签认，因此鉴定按施工期间同期《贵州省建设工程造价信息》贵阳地区的商品混凝土平均价格计算，列为待定。2.未签认单价的现场签证单费用1671413.76元，原因：美盈公司签署意见为单价待定，鉴定按照美盈公司在工程签证单第二册中编号221号签证单签认的人工单价、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省建设工程造价信息》计算，列为待定。3.窝工费用待定金额413544.6元，待定原因：依据直接损失清单（三）、（六）、（七）、（八）、（十），美盈公司批复“按审批的施工组织设计人员计数，停工天数属实”，因鉴定资料无施工组织设计，工程量按河南城建公司申报工程量计算，人工单价按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）定额及黔建建通（2011）564号文件计算；管理人员工资按河南城建公司申报单价计算，列为待定。4.钢筋材料价格签证单待定金额-6800.91元，原因：在第一次质证中，美盈公司对编号010材料价格签证单2012年12月25日进场的钢材数量及单价有异议，鉴定按编号010号价格签证单计算，列为待定。5.安全文明措施费待定金额532684.24元，主要原因：合同专用条款约定了安全文明措施费计入工程造价。本案工程未提供安全文明措施费相关资料，故本工程安全文明措施费按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）规定的费率计算，列为待定。6.商品混凝土增加费用待定金额分别为397340元和605653.33元。待定原因：编号262工程签证单与编号2012-H-1至2012-H-9商品混凝土价格签证单批复内容不一致。鉴定分别按照编号262工程签证单与编号2012-H-1至2012-H-9商品混凝土价格签证单计算，列为待定。按照编号262工程签证单计算，待定金额为397340元，按编号2012-H-1至2012-H-9商品混凝土价格签证单计算，待定金额为605653.33元。

河南城建公司对鉴定意见的确定部分无异议。对于待定部分认为，应计取金额为5104738.45元。

美盈公司对鉴定意见的确定部分认为应当计取的金额为28338305.99元。并认为下列费用计取有误：

1.垂直运输费，因河南城建公司只施工了基础部分，垂直运输费是包含整个项目的施工，剩下部分是其他主体施工，应当扣除，河南城建公司只能享有50%。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：仅计算了结构、地下室部分的垂直运输费，装修部分的垂直运输费未计取。

2.脚手架，认为多计50%，理由同垂直运输费。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：鉴定所列的都是按定额规定，50%计算没有依据，脚手架的费用按定额规定和结合实际施工部分的工程来计算，有两个大类，第一是鉴定报告53页第三项，是在施工范围，应当计取，第二是外架，计算依据是定额规定，根据图纸作为工程量计算依据，按平方计算。此处经一审法院询问，美盈公司认可外部脚手架是河南城建公司搭建。

3.停车场入口处的量和钢筋混凝土多计工程量，图纸与所计算的量不符。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：未多计工程量。（1）梁板已修改。征求意见稿中-1层A4-55100以外有梁板工程量为390.67?，圆钢筋Φ10以外工程量为46.293t，螺纹钢Φ16以内工程量为1647.265t；终稿中A4-55100以外有梁板工程量为374.10?，圆钢筋Φ10以外工程量为46.247t，螺纹钢Φ16以内工程量为1644.877t；（2）该剪力墙为地下室外墙，根据基础平面布置图（结施4）确定该墙为DQ-1,基础大样图（结施5）中DQ-1大样标高为-6.3m~-0.05m厚度为450mm及工程验收记录第三册109也确定剪力墙及暗梁标高为-2.6m厚度为450mm，鉴定结果按上述范围计算。（3）该停车场出口无柱。

4.±0.00层2轴线板与施工图多计工程量，多计金额2万余元，多计工程量面积16.56㎡，依据为根据隐蔽工程检查验收记录中的-2.0，-1.700标高图中显示的相关数据计算得出。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：未多计工程量。征求意见稿中-1层A4-55100以外有梁板工程量为390.67?，圆钢筋Φ10以外工程量为46.293t，螺纹钢Φ16以内工程量为1647.265t；终稿中A4-55100以外有梁板工程量为374.10?，圆钢筋Φ10以外工程量为46.247t，螺纹钢Φ16以内工程量为1644.877t。

5.±0.00层多计工程量，与施工图不符，柱的高度计算有误，±0.00层2轴线与现场不符。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：经复查工程量未多计，柱工程量根据结修02及设计变更修改联系单SJBG-13-03-1，图中显示2轴交A～N轴柱为KZZb、KZZa,柱标高为基础顶14.85m。

6.地下室2轴线剪力墙外面未做找平层和卷材防水。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未多计。工程验收记录第三册第152页地下室外墙防水做法构造，施工部位为2～19轴交A-2～Y轴；第154页地下室外墙做法构造，施工部位为19—40轴交A-2～Y轴。

7.砖胎膜多计工程量，存在重复计算。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未多计。砖胎膜在鉴定报告48页中没有进行计算，是按照工程隐蔽记录表示，计算砖胎膜部分就不计模板费用，没有显示砖胎膜的就按照其他模板进行计算。

8.挖掘机翻转土石方重复计算。依据为现场签证单编号168、177号，翻转土石方只有这两部分。应扣减金额为14.8万元。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未重复计算，计算依据是工程检查验收记录第一册，隐蔽记录中明确记录了翻转的次数，并按照合同约定及定额计价。

9.2012年2月1日之前发生的抽水台班与合同中基坑土石方包干价重复计算，应扣减金额1103869.28元。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量未重复计算，合同中确实写了包干价，但签证单中有相关记录，2012年2月1日前签订单编号117、110（地下室降排水工程）包含有非基坑类（如孔桩）的抽水台班。

10.关于停工损失，应不予计算。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程联系单2012-10-1中有施工单位及监理单位签证，是根据该签证来计算。

11.人防工程预埋件工程量多计，主材单价过高，多计4万余元。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：工程量按照施工图纸计算，钢材材料价格根据材料价格现场签证单采用加权平均方法计算，有签订材料价格的按签订材料价格计算，未签订材料价格且无定额基价的材料采用施工期间同期《贵州省建设工程造价信息》贵阳地区平均价格计算，信息价没有的施工期间市场价参考计算。

12.水电线管预埋多计工程量，根据图纸应计算金额为147497.22元，预埋管计多了。河南城建公司对该部分鉴定结论无异议。鉴定机构回复意见为：根据图纸计算，未多计工程量。

针对待定部分：13.11层以上的商品混凝土材料费用，仅认可1634316.70元，鉴定机构回复意见为：11层以上的商品混凝土材料费用按照2013年10月至2014年8月的《贵州省建设工程造价信息》算术平均价计算。因涉及专业问题，一审法院就此部分待定事项征求鉴定机构处理参考意见，鉴定机构认为，建议计入工程造价，理由：该费用现场已实际发生，待定原因为施工过程中被告未签认，鉴定按施工同期《贵州省建设工程造价信息》算术平均价计算。

14.钢材材料价差费用，不予认可，河南城建公司应返还1495333.50元，原因是单价计算过高，2014年1月至8月的工程造价信息的价格，鉴定所做的钢筋价格偏高。鉴定机构回复意见为：钢筋材料价格根据材料价格现场签证单采用加权平均方法计算。因涉及专业问题，一审法院就此部分待定事项征求鉴定机构处理参考意见，鉴定机构认为，建议法院进一步核实签证单的真实性后确定，在第一次质证中，美盈公司对编号010号签证单2012年12月25日进场的钢材数量及单价有异议。鉴定按照编号010材料价格签证单计算。

15.商品混凝土增加费用。应返还1653020.50元，理由是工程质量有问题，需要扣除后续花费的费用。鉴定机构回复意见为：按价格签证单进行计算。因涉及专业问题，一审法院就此部分待定事项征求鉴定机构处理参考意见，鉴定机构建议按照397340元计入工程造价，理由：该费用涉及签证单与美盈公司签署意见相互矛盾，建议按照造价信息计算。

在一审法院组织对鉴定报告正式稿质证后，美盈公司仍然提出异议，认为：

1.基础梁、水磨钻、风镐破石项目，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月28日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，基础梁部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。河南城建公司意见为：（1）该补充是在鉴定机构征求意见稿出来之后，未在规定的期限提交的补充。（2）该补充是美盈公司单方制作的意见，河南城建公司不予认可，且该补充意见并未得到鉴定机构最后的认可，不是鉴定机构做出的最终的鉴定结论，请法院不予采信。鉴定机构意见：基础梁、水磨钻、风镐破石项目是根据隐蔽工程验收记录第三册第一到第四页中的记载，该工程地处市中心，石方严禁爆破，地梁采用水磨钻、风镐破石，单价参照154号签证单的单价。2.底板水磨钻、风镐破石项目，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月28日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，底板部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见：底板水磨钻、风镐破石，隐蔽工程验收记录第三册第5-6页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，底板开挖采用水磨钻、风镐破石，单价参照154号签证单的单价。河南城建公司同意鉴定机构意见。3.电梯井筏板26-32交Ｊ－Ｒ水磨钻、风镐破石项目，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月28日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，电梯井筏板部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见为：电梯井筏板隐蔽工程验收记录第一册第76页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，基坑开挖采用水磨钻、风镐破石，单价参照154号签证单的单价，特别说明，该隐蔽工程记录就是电梯进筏板基础平面布置图。河南城建公司同意鉴定机构意见。4.５号电梯井筏板水磨钻、风镐破石，该部分鉴定费用有意见，理由是2012年３月28日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，电梯井筏板部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见：该部分根据隐蔽工程验收记录第一册第78页的记载，该工程地处市中心，石方严禁爆破，基坑开挖采用水磨钻、风镐破石，单价参照154号签证单的单价，特别说明，该隐蔽工程记录就是５号电梯井筏板基础平面布置图。河南城建公司同意鉴定机构意见。5.塔吊基础水磨钻、风镐破石项目该部分鉴定费用有意见，理由是塔吊基础不适用水磨钻、风镐破石项目，不适用2012年３月28日154号签证单，盖章签证单只针对孔桩，塔吊基础部分不适用水磨钻、风镐破石项目取费标准。鉴定机构意见：该部分根据隐蔽工程验收记录第一册第83页中记载的是该工程地处市中心，石方严禁爆破，采用水磨钻、风镐破石，单价参照154号签证单的单价，特别说明，该隐蔽工程记录就是塔吊基础隐蔽工程平面布置图。河南城建公司同意鉴定机构意见。6.鉴定意见第24页第19行，水磨钻、风镐破石项目强风化部分不能参照签证单154号。鉴定机构意见：根据工程验收记录第一册第37页－60页，该工程地处市中心，石方严禁爆破，采用水磨钻、风镐破石，单价参照154号签证单的单价。该部分第37页－60页是人工挖孔桩。

结合本案河南城建公司、美盈公司、鉴定机构的意见，一审法院对鉴定报告意见的认定为：

对于美盈公司针对鉴定报告提出的意见，一审法院认为：1.垂直运输费多计问题。根据鉴定机构的回复，装修部分未计取垂直运输费，对美盈公司的该项异议，不予采信。2.脚手架多计费用问题。根据鉴定机构回复意见并结合美盈公司认可外部脚手架是河南城建公司搭建的事实，此部分美盈公司的异议无依据，不予采信。3.停车场入口处的量和钢筋混凝土多计工程量问题。此部分鉴定机构已明确工程造价的计算依据，并明确对美盈公司在征求意见稿中的意见进行了调整，美盈公司未提供充分证据予以否定，故不应予以采信。4.±0.00层2轴线板与施工图多计工程量问题。此部分鉴定机构已明确工程造价的计算依据，并明确对美盈公司在征求意见稿中的意见进行了调整，美盈公司未提供充分证据予以否定，故不应予以采信。5.±0.00层多计工程量，与施工图不符，柱的高度计算有误，±0.00层2轴线与现场不符的问题。此部分鉴定机构已明确工程造价的计算依据，美盈公司未提供充分证据予以否定，故不予采信。6.地下室2轴线剪力墙外面未做找平层和卷材防水的问题。工程验收记录明确了地下室外墙防水做法构造，地下室外墙做法构造包含美盈公司异议的内容，对美盈公司的此项异议，不予采信。7.砖胎膜多计工程量重复计算的问题。结合鉴定机构回复意见，该部分的计算涉及专业知识，作为一审法院依法委托的有资质鉴定机构，其对专业问题的判断，无充分证据予以推翻，应以其意见为准。美盈公司自身也不能充分向法庭阐述、说明并证实砖胎膜有多计工程量，故对其异议，不予采信。8.挖掘机翻转土石方重复计算的问题。美盈公司举示的现场签证单编号168、177与工程检查验收记录第一册中隐蔽记录明确记录的翻转次数不相同，双方已明确了翻转的次数，故应以隐蔽验收记录中记载的内容为准。9.2012年2月1日之前发生的抽水台班与合同中基坑土石方包干价重复计算的问题。2012年2月1日前签订单编号117、110（地下室降排水工程）包含有非基坑类（如孔桩）的抽水台班已表明，在非基坑开挖类的工作中也涉及了抽水台班，鉴定机构的计取准确，美盈公司的主张与其签证相互矛盾，不予支持。10.关于停工损失396086.28元问题。此部分涉及合同解除的责任及违约行为判断，故在审理认为部分予以判断。11.人防工程预埋件工程量多计，主材单价过高，多计4万余元的问题。因涉及预埋工程，只能通过施工图纸计算，鉴定机构对量和价的计算符合实际情况，美盈公司的主张无法律和事实依据，不予支持。12.水电线管预埋多计工程量，根据图纸应计算金额为147497.22元的问题。因涉及预埋工程，只能通过施工图纸计算，鉴定机构对量和价的计算符合实际情况，美盈公司的主张无法律和事实依据，不予支持。

针对待定部分，一审法院认为：

13.11层及以上商品混凝土费用1888243.43元。该费用现场已实际发生，待定原因为施工过程中被告未签认价格，鉴定机构按施工同期《贵州省建设工程造价信息》算术平均价计算并无不妥，予以认定。14.未签认单价的现场签证单费用1671413.76元。此部分待定原因为美盈公司签署意见为单价待定，故属于价格无法确定的原因。故鉴定机构按照美盈公司在工程签证单第二册中编号221号签证单签认的人工单价、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省建设工程造价信息》计算为1671413.76元，符合合同约定及有关行业规范，应予采信。15.停工费用待定金额413544.6元。此部分涉及对合同解除的原因和过错判断，将在判决书说理部分予以判断。16.钢筋材料价格签证单待定金额-6800.91元。此部分待定原因为：在第一次质证中，美盈公司对编号010材料价格签证单2012年12月25日进场的钢材数量及单价有异议，鉴定按编号010号价格签证单计算，列为待定。美盈公司虽就进场的钢材数量及单价提出异议，经核对该签证单原件，该签证单是美盈公司现场负责人员签署，应当对各方具有约束力，且美盈公司亦未提出充分的证据予以否定，故对其异议不予采信。17.安全文明措施费待定金额532684.24元。合同专用条款约定了安全文明措施费计入工程造价，本案虽无安全文明措施费相关资料，但美盈公司并未就鉴定机构的计取提出明确异议，也是施工过程中的必须费用，鉴定机构按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）规定的费率计算正确，应予采用。18.商品混凝土增加费用待定金额分别为397340元和605653.33元。该部分待定原因是工程签证单与价格批复签证单不一致，故无法明确双方意思表示，鉴定机构按照262工程签证单计算的金额为397340元符合本案实际，对该数据予以采信。

对于美盈公司在鉴定报告正式稿质证完成之后的异议，一审法院认为，该部分涉及水磨钻和风镐破石项目的项，鉴定机构已作出充分回复，该回复有双方的工程验收记录为据，应予采信，故对于美盈公司关于对此部分的异议，不予采信。同时，美盈公司在鉴定报告正式稿质证过程中及质证完成后以鉴定机构不客观不中立为由要求重新鉴定，美盈公司的要求无事实依据，不予支持。

综上，一审法院对鉴定机构的鉴定报告的采信意见为：确定部分工程造价为35728769.07元-396086.28元=35332682.79元，待定部分的意见采纳为5104738.45元-413544.60元-605653.33元+397340元=4482880.52元。

一审法院认为，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案所涉工程款的数额及利息（本金、起算点、利率）及工程款能否享有优先受偿权的问题；二、案涉工程停工原因及过错责任问题即本案合同解除的过错责任问题；三、案涉工程款是否已经达到支付条件；四、美盈公司是否应赔偿河南城建公司停工损失、代垫费用及相关数额问题；五、河南城建公司是否应支付美盈公司损失及数额问题。

一、关于本案所涉工程款的数额及利息（本金、起算点、利率）及工程款能否享有优先受偿权的问题

首先，如前述，案涉工程造价经法院委托的司法鉴定机构进行鉴定，结合各方意见，一审法院已确定为35332682.79元+4482880.52元=39815563.31元，另根据查明的事实可知，案涉施工合同已于2015年5月14日经贵阳市中级人民法院生效判决解除且已强制执行，案涉工程至今亦未完成整体竣工验收，本案的已完工工程各方认可是2015年7月在人民法院强制执行中已移交美盈公司并由其另行发包建设，故依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，对案涉的已完工工程由于客观情况已不能返还，故应当折价后返还，美盈公司主张尚未达到合同约定的支付条件，因双方合同已经解除，从解除之日起即应支付工程完工部分价款。从贵阳中院生效判决审理查明的事实可知，美盈公司支付的工程价款为2637.30万元，尚欠金额为35332682.79元+4482880.52元-2637.30万元=13442563.31元。

其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案中，因美盈公司对案涉工程并未完全支付工程价款，从合同解除之日，即贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第909号民事判决生效时间2015年5月19日起，美盈公司应当依照同期银行贷款利率承担欠付款项的利息。

第三，关于建设工程价款优先受偿权问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中，双方建设工程施工合同已经生效判决解除，本案的起诉时间为2015年3月3日，此时双方合同尚未经生效判决解除，案涉的工程至今亦未完成整体竣工验收，本案的已完工工程各方认可是2015年7月16日在人民法院强制执行中已移交美盈公司并由其另行发包。故河南城建公司主张的建设工程价款优先受偿权符合法律的规定，应当予以支持。

二、关于本案工程停工原因及过错责任问题

从审理查明的事实来看，双方建设工程施工合同中关于进度款支付的约定为：“（1）本工程±0.0以上8层施工完成验收合格后由发包人退还承包人所交的工程保证金300万元。±0以上20层施工完成验收合格后发包人支付承包人所完成工程量总价90%的工程款；20层到主体封顶验收合格后甲方支付乙方所完成工程量总价85%以后每月按照所完工程量85%支付，工程款须支付到承包人指定账户”，2011年4月20日双方签订的《补充协议》约定“1、乙方在±0.00以上20层施工主体工程框架工程完成验收合格后，如果甲方不能按合同条款支付工程进度款时，支付乙方违约金200万元，且甲方不能将该工程±0.00以上4层至10层进行预售……”2014年1月16日，双方又签订《补充协议》，约定：“甲、乙双方就乙方承建甲方开发的贵阳市黔灵西路与合群路交叉口的‘美盈大厦（名门国际）’建设工程，现就履行《建设工程施工合同》相关事宜，特达成如下补充协议条款，共同遵照执行。一、乙方保证于2014年春节前对‘美盈大厦（名门国际）’工程施工至正负零以上第十五层，于2014年3月31日前施工至正负零以上第二十层框架混凝土，于2014年7月31日前保证美盈大厦（名门国际）主体框架结构封顶。二、乙方施工完美盈大厦（名门国际）±0以上第二十层顶板混凝土时，甲方于三日内一次性支付乙方工程进度款人民币壹仟捌佰万元（18000000.00元）；在乙方施工至主体框架封顶时，双方按原《建设工程施工合同》约定支付相应的工程款项。三、乙方按时施工至正负零以上框架二十层时，如甲方不能及时支付壹仟捌佰万元工程进度款，甲方按每日贰万元向乙方支付逾期付款违约金。……五、以上工期的时间节点，因当地政府的原因造成施工道路不通及不可抗力因素而停工，工期顺延。六、本协议自双方代表签字并盖章后甲方立即付给乙方壹佰万元整。”从上述约定可知，双方约定款项支付条件包括：1.8层施工完毕应退还保证金300万元。2.20层施工主体工程框架工程完成验收合格后支付1800万元。3.20层到主体封顶验收合格后甲方支付乙方所完成工程量总价85%以后每月按照所完工程量85%支付。一审审理查明，美盈公司支付1800万元的时间为2014年4月3日，之后仅在2015年1月28日支付了100万元，并未退还施工保证金300万元，同时根据审理查明的事实，主体框架封顶后，监理机构收到了河南城建公司的报验申请，但美盈公司没有回复，也没有组织验收，也没有支付相关工程价款，其行为构成了对合同和补充协议的违反，是造成不能继续施工的主要原因。

三、关于案涉工程款是否达到支付条件的问题

一审法院认为，前已论述案涉合同已经生效判决解除，故依法应当从解除之日起相互返还，美盈公司主张尚未达到承诺书中约定的支付条件，一审在对该承诺书的认证意见中已经明确意见，不予支持该主张，故不再赘述。

四、关于美盈公司是否应赔偿河南城建公司停工损失、代垫费用及相关数额问题

首先，停工损失问题。本案中，如前所述，美盈公司未及时按合同约定验收及支付工程款，系本案的违约责任方，因此对于工程造价鉴定中确定的停工损失396086.28元及413544.60元合计为809630.88元，应由美盈公司赔偿河南城建公司。

其次，关于代垫费用问题。从河南城建公司的举证来看，主张的代垫费用包含：（1）河南城建公司向云岩区建管站劳动保险办公室缴纳的劳保费69.77万元。参照贵州省住房和城乡建设厅黔建施通（2005）424号《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（2015年12月22日贵州省住房和城乡建设厅下发通知从2016年1月1日起新开工工程不再收取）第二条“建安工程劳保费是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取具有社会保障行政的费用”之规定，该笔费用由河南城建公司缴纳，但根据规定应由建设单位承担，故本案中此笔费用应由建设单位即美盈公司负担。（2）2011年11月29日河南城建公司向贵阳市住建局缴纳的新型墙体材料专项基金337020元。参照中华人民共和国财政部、国家发改委财综（2007）77号《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》（废止时间2017年4月1日）第五条“凡新建、扩建、改建建筑工程未使用<新墙体材料目录>规定的新型墙体材料的建设单位，应按照本办法规定缴纳新型墙体材料专项基金”之规定，该笔费用由河南城建公司缴纳，但根据规定应由建设单位承担，应由建设单位即美盈公司负担。（3）散装水泥专项基金26962元，依据为中华人民共和国财政部、国家经贸委财综（2002）23号《散装水泥专项基金征收和使用管理办法》（废止时间2016年2月1日）第六条“工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算，预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项基金”，应由建设单位即美盈公司负担。（4）河南城建公司缴纳给云岩区人事劳动和社会保障局的美盈大厦项目务工人员保证金45.90万元。参照《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》第二条“本省行政区域内的建筑、交通运输、水利、电力、市政、矿山等建设工程项目实施单位（施工单位）务工人员工资支付保障金的存储和管理施工本办法”第八条“施工单位应当按照工程造价的2%向工资保障金专户存储工资保障金……”之规定，支付民工工资是施工方的法定义务，该款项属施工方应向主管机关缴交的款项，如具备退还条件可由其自行依法退回，如已由行政主管机关代为支付民工，涉及施工方与下属施工人员结算，不在本案审理范围，故对河南城建公司的此项诉讼请求，不予支持。

关于工程保证金问题。根据审理查明的事实可知，美盈公司尚未退还河南城建公司保证金300万元，该款项依照双方合同约定应在8层施工完毕应退还，但美盈公司未退还该保证金，从目前现有情况来看，河南城建公司施工完毕8层的证据不足，但根据审理查明的事实可知，至迟在2014年4月2日，河南城建公司已施工完毕至20层，美盈公司也依约支付了1800万元的款项，故该款项应从2014年4月3日起由美盈公司退还河南城建公司300万元保证金并依照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。

五、关于本案河南城建公司是否应支付美盈公司损失及数额问题

本案生效判决解除合同的时间是2015年5月19日，同时停工原因是美盈公司未能按照合同约定支付后续工程价款，故在2015年5月19日之前的停工行为，是由美盈公司原因所致，其要求由施工方承担停工损失，于法无据，不予支持。另，根据审理查明的事实，（2015）筑民一终字第909号民事判决的生效时间是2015年5月19日，从该判决书确认的河南城建公司应于判决生效之日起10日内离场的判决内容来看，从2015年5月20日起河南城建公司应在10日内履行清场义务，最后的履行期限为2015年5月30日，而直至2015年7月16日，河南城建公司方经云岩区人民法院强制执行清场，在合同解除后占用施工现场47天，应当承担项目停工的损失。从美盈公司主张的损失内容来看，其主张均为其对项目的投入或商品房预售后的违约金主张，该部分证据不能证实河南城建公司推迟清场造成的直接损失，但考虑河南城建公司在判决生效后仍然占有施工现场必然会对美盈公司继续开发造成影响，故依照本案实际情况、双方关于逾期完工的违约责任约定及双方《补充协议》中关于逾期完成主体工程竣工的违约责任标准，综合确定为逾期清场的场地占用损失为1万元/天，计算此部分损失为47天×1万元/天=47万元。

综上，河南城建公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；美盈公司的反诉请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、美盈公司于判决生效之日起十五日内支付河南城建公司工程款13442563.31元；二、美盈公司于判决生效之日起十五日内支付河南城建公司工程款利息（利息以13442563.31元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率从2015年5月20日起支付至付清之日止）；三、河南城建公司在判决第一项欠付工程款范围内对美盈公司开发的美盈大厦项目享有建设工程价款优先受偿权；四、美盈公司于判决生效之日起十五日内退还河南城建公司工程保证金300万元并支付资金占用利息（利息按照中国人民银行同期银行贷款利率从2014年4月3日起支付至付清之日止）；五、美盈公司于判决生效之日起十五日内赔偿河南城建公司停工损失809630.88元；六、河南城建公司于判决生效之日起十五日内赔偿美盈公司逾期退场损失47万元；七、驳回河南城建公司的其他诉讼请求；八、驳回美盈公司的其他反诉请求。本诉案件受理费249122.95元，由河南城建公司负担146071.05元，由美盈公司负担103051.91元；反诉案件受理费41400元，由河南城建公司负担1945.80元，由美盈公司负担39454.20元，财产保全费5000元，由美盈公司负担；鉴定费40万元，由河南城建公司负担20万元，由美盈公司负担20万元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

河南城建公司在二审中提交如下证据：1.名门国际广场销售情况图例1份；2.《施工日志》三页。拟证明案涉工程施工至第8层时，美盈公司违反《补充协议》约定，已开始对外销售名门国际广场4-10层。

美盈公司质证认为，对该2份证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，名门国际广场销售情况图例没有盖章，来源不清。《施工日志》的笔迹、字体相同，不排除是河南城建公司单方制作。

美盈公司提交如下证据：1.贵州省高级人民法院2012年2月2日《审判笔录》1份，贵阳市人大网站截图1份，2016年12月12日、2016年12月30日、2017年1月11日、2017年4月10日贵州省高级人民法院《质证笔录》各1份，拟证明一审法院更换合议庭成员未告知当事人，程序违法。2.贵州省百胜工程建设咨询司法鉴定所2018年8月20日作出的BSJD[2017]007号《司法鉴定意见书》第12页、第272-273页，2018年9月19日贵州省高级人民法院《质证笔录》1份，拟证明2018年9月19日对《司法鉴定意见书》进行质证时，出庭接受质询的人员并非作出《司法鉴定意见书》的鉴定人员，一审违反鉴定人员出庭的法定程序。3.中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》1份、2018年9月7日贵州省高级人民法院《质证笔录》1份，拟证明美盈公司在一审中对《司法鉴定意见书》提出异议，鉴定机构未按一审法院要求进行现场查勘，违反了《建设工程造价鉴定规范》，导致错算工程造价，鉴定结论错误。4.中华人民共和国住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局2013年11月1日联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B，贵州省高级人民法院（2015）黔高民申字第1373号民事裁定书1份，拟证明案涉工程主体未经验收合格，河南城建公司就擅自停工，严重违约，给美盈公司造成损失，应当承担违约责任。5.外墙防水工程现场照片1张，基础梁、筏板、电梯井、塔吊基础水磨钻和风镐破石工程现场照片2张，扶手、栏杆、栏板装饰工程现场照片2张，预埋穿墙套管工程现场照片1张，人防预埋门框工程现场照片1张，拟证明《司法鉴定意见书》多计了外墙防水工程量，以孔桩施工单价计取基坑施工单价，错误计取工程现场未安装的扶手、栏杆、栏板装饰费用，预埋穿墙套管定额单价的材料消耗量多计，人防预埋钢门框多计费用。6.贵州省住房和城乡建设厅黔建建通[2012]271号《关于调整贵州省建筑安装工程税率的通知》1份，拟证明《司法鉴定意见书》重复计取基坑土石方开挖（独基、集水坑）部分的税费并纳入工程总造价，导致多计费用。7.混凝土、钢筋工程现场照片4张，《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）“A.4混凝土及钢筋混凝土工程”内容，计算工程量的软件模块图2页，“设计变更修改联系单”（编号SJBG-13-04-1）及附图、“设计变更修改联系单”（编号SJBG-13-03-1），拟证明《司法鉴定意见书》重复计取现场搅拌混凝土费用，多计混凝土工程量，将地下室集水坑定额错误套用为小型池槽定额，导致费用多计。8.鉴定机构集水钢筋的软件模块图2页，“设计变更修改联系单”（编号SJBG-13-04-1）及附图、“设计变更修改联系单”（编号SJBG-13-03-1），拟证明《司法鉴定意见书》多计钢筋费用。9.《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）“满堂基础部分”内容及第72页、第218页“垫层”内容，拟证明《司法鉴定意见书》多计模板费、外墙装饰工程脚手架工程量、垂直运输费，将“挖孔桩混凝土填芯”费用错误套用定额“挖孔桩现拌混凝土填芯”的费用。10.贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决书1份，唐联兵于2011年4月26日出具并签名盖章的《承诺书》1份，拟证明《司法鉴定意见书》计取的修建及装修工地围墙费用应由河南城建公司实施，唐联兵承担费用，不应计入工程造价。11.2017年1月11日贵州省高级人民法院《质证笔录》1份，拟证明《司法鉴定意见书》将河南城建公司未做的砌筑工程计入工程价款。12.PVC穿线管工程现场照片1张，2013年第11期《贵州省建设工程造价信息》，拟证明《司法鉴定意见书》错误将工地暗埋PVC电线管按挠金属套管计取主材费，导致主材费单价计取错误，暗埋穿线管费用多计。13.《贵州省建设工程造价信息》2013年第十期至2014年第九期商品混凝土同期市场价，拟证明《司法鉴定意见书》按高于同期市场价的价格对11层及以上商品混凝土材料费进行调差，费用多计。14.2013年9月-2014年9月《贵州省建设工程造价信息》中“贵阳市区建筑安装材料市场综合参考价”，拟证明鉴定机构未按《隐蔽工程验收记录》载明的部位及期间所对应的《贵州省建设工程造价信息》钢材信息价平均价进行调差，导致多计钢筋材料调差价。

二审庭审后，美盈公司又提交了贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初6990号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终2751号民事判决书各1份，美盈公司偿还银行贷款利息凭证52份，拟证明河南城建公司没有按期完工给美盈公司造成巨额银行贷款利息、罚息损失。

河南城建公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但河南城建公司收到了一审合议庭成员变更通知，且美盈公司在《质证笔录》上签字确认，该证据不能证明一审程序违法。对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可，因2018年9月19日出庭鉴定人员接受质询所说内容都是鉴定机构书面回复意见内容，没有新的意见。对于证据3，《建设工程造价鉴定规范》是规范性文件，不属于证据范畴；对《质证笔录》的真实性无异议，但对证明目的不予认可，鉴定机构曾到现场进行查勘。对于证据4，《建筑工程施工质量验收统一标准》不属于证据范畴；民事裁定书不属于新证据，一审已经提交过。对证据5的真实性、合法性和关联性均不认可，因无法确认照片的拍摄地点、时间，不能确定与案涉工程有联系。证据6不属于证据范畴。对证据7中除“设计变更修改联系单”及附图以外的其他三项证据的真实性、合法性和关联性均不认可，“设计变更修改联系单”及附图不属于二审中的新证据。对证据8中鉴定机构集水钢筋的软件模块图的真实性、合法性和关联性均不认可，“设计变更修改联系单”及附图不属于二审新证据。证据9不属于证据范畴。证据10不属于二审新证据。对证据11的真实性无异议，但不能达到美盈公司的证明目的。对证据12的真实性、合法性和关联性均不认可，因无法确定照片拍摄地点和时间，不能确定与案涉工程有联系。证据13、证据14不属于证据范畴。对于二审庭审结束后美盈公司提交的证据材料，河南城建公司质证认为，两份判决书属于美盈公司与其他施工主体的纠纷，与本案无关。利息损失凭证有8份无印章，案涉工程总造价约3000万，利息偿还凭证不能证明6500万元贷款与本案有关联性。

本院认为，河南城建公司二审提交的名门国际广场销售情况图例来源不明，而《施工日志》系河南城建公司单方制作，该2份证据材料的真实性均不能确认，故不予采信。对美盈公司二审提交证据材料，河南城建公司对证据1、证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性，将在下文结合对相关焦点问题的阐述时进行分析认定。证据3、证据4系国家标准，并非证据范畴，是否参照考虑将根据下文对相关焦点问题的分析情况而定。对于证据5，因无法确定照片的拍摄时间、地点，河南城建公司亦不认可，故不予采信。证据6系地方规范性文件，并非证据范畴，是否参照考虑将根据下文对相关焦点问题的分析情况而定。证据7中的照片因无法确定拍摄时间、地点，河南城建公司亦不认可，故不予采信；《贵州省建筑工程计价定额》系地方标准，并非证据范畴，是否参照考虑将根据下文对相关焦点问题的分析情况而定；对于“涉及变更修改联系单”及附图，河南城建公司对真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以采信。证据8在原审中已经存在，并非二审新的证据，是否因与基本事实有关而应采信，将根据下文对相关焦点问题的分析情况而定。证据9系地方标准，并非证据范畴，是否参照考虑将根据下文对相关焦点问题的分析情况而定。对于证据10，河南城建公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。对于证据11，河南城建公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。证据12中的照片因无法确定拍摄时间、地点，河南城建公司亦不认可，故不予采信；对于《贵州省建设工程造价信息》的真实性、合法性，河南城建公司无异议，本院予以确认。对于证据13、证据14，河南城建公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。美盈公司庭审后提交的两份民事判决书，处理的是美盈公司与案外人之间的法律关系，不能作为确定美盈公司与河南城建公司之间权利义务的依据，故不予采信。利息偿还凭证不能证实美盈公司所支付利息与本案具有关联性，故不予采信。

本院二审审理中，美盈公司申请专家辅助人出庭，并出具《鉴定意见书复核意见》，认为鉴定意见多计工程款7696642.50元。

河南城建公司认为，专家辅助人系美盈公司单方聘请，所出具意见缺乏公正性。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”本院将在下文结合工程款数额问题对专家辅助人陈述和《鉴定意见书复核意见》进行认证。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点问题是：一、一审程序是否存在违法情形；二、美盈公司应付河南城建公司工程款的金额；三、美盈公司应否赔偿支付河南城建公司代垫付费用1061682元；四、美盈公司应否赔偿河南城建公司停工损失以及相应金额；五、美盈公司应否退还河南城建公司300万元保证金；六、河南城建公司应否赔偿美盈公司1000万元损失。

一、关于一审程序是否存在违法情形的问题

针对美盈公司上诉主张的一审审查采信鉴定意见程序违法的理由，具体分析如下：

首先，从一审在卷材料反映的鉴定意见的作出及质证过程看，鉴定意见征求意见稿作出后，美盈公司多次提出异议，认为存在多计工程量、单价计取有误、费用多计等情形，一审法院两次组织双方当事人和鉴定人员对美盈公司所提异议进行询问和逐一回复，鉴定机构在此基础上对征求意见稿进行修改后作出最终鉴定意见。鉴定意见是依据经双方当事人质证固定的鉴定材料作出，鉴定意见作出时，案涉工程已停工近4年，美盈公司如对鉴定材料有异议，应在对鉴定材料进行质证时提出。美盈公司关于一审剥夺其在鉴定中享有权利的上诉理由不能成立。

其次，鉴定机构接受委托后，一审法院已组织鉴定人员和双方当事人代表共同对施工现场进行了现场勘验。再次勘验应视鉴定需要而定，并非是必经程序，故一审法院未再次组织现场勘验，并不构成程序违法。

再次，根据法律规定，在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证。本案中，一审法院曾于2018年9月7日、9月19日两次组织当事人和鉴定人员进行询问质证。虽然9月19日鉴定机构安排的出庭人员不是鉴定意见中署名的鉴定人，但美盈公司在当时并未提出异议。且从9月19日鉴定机构出庭人员回复内容看，其是根据鉴定意见记载内容，结合鉴定依据进行解释回复，并未提出新的意见。而且，一审法院对鉴定意见的采信认定，并非仅以2018年9月19日的质证情况为依据作出。因此，一审法院在2018年9月19日组织质证时，未对鉴定机构出庭人员身份进行审查虽有不当，但尚不足以构成严重违反法定程序而应发回重审的情形。

综上，美盈公司关于一审法院审查采信鉴定意见的程序违法的上诉理由不成立。

此外，美盈公司还提出，一审变更合议庭成员未告知当事人，程序违法。本院查阅了一审卷宗，2016年12月12日、2016年12月30日、2017年1月11日、2017年4月10日四次质证笔录记录的合议庭成员之一，与2016年2月2日庭审时告知当事人的合议庭成员不一致。经向一审法院核实，前述四次质证均是由本案一审承办法官一人组织完成，其他两名合议庭成员并未参与。而一审卷宗所展示的庭审、案件合议等审判行为均是由已告知当事人的合议庭成员完成，一审判决落款处的合议庭成员也与告知当事人的合议庭成员完全一致。根据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第一条的规定，合议庭成员参与案件的审理、评议和裁判，依法履行审判职责。虽然前述质证笔录记录的合议庭成员之一与庭审时告知当事人的不一致，但该人员并未实际参与本案一审审判活动，本案一审审理、评议等裁判活动均是由已告知当事人的合议庭成员完成。因此，前述质证笔录应属对合议庭成员记录错误，而非变更合议庭成员。美盈公司关于一审变更合议庭成员而未告知当事人，程序违法的上诉理由不成立。

二、关于美盈公司应付工程款金额的确定问题

美盈公司上诉请求改判由其向河南城建公司支付工程款700万元，并在本院二审期间提交《鉴定意见书复核意见》，提出鉴定意见多计费用7696642.50元，一审法院采信鉴定意见错误。

鉴定人员二审出庭接受质询并对鉴定意见进行复查后书面回复确认，除停工损失外，鉴定意见中有以下7项多计费用：（1）垂直运输费，因未扣除未施工分部的垂直运输摊销费。未做分部的垂直运输摊销费应按未做工程造价占总造价比例摊销，该项多计138816.74元；（2）鉴定意见第53页“A10-7单项外脚手架钢管外架（高度）30m以内”高度多计，应按24m以内计算，工程量中地下室部分（1665.85㎡）脚手架应扣除，此处多计金额19044.46元。鉴定意见中未扣除未施工分部的外架摊销费，该项多计289717.80元；（3）11层以上商品砼材料价（待定部分），因多计柴油泵费，该项多计83111.20元；（4）土建工程中，采用商品混凝土计价的垫层、孔桩填芯混凝土应扣减相应搅拌费，鉴定意见未扣除，因此多计54550.04元；（5）现浇混凝土楼梯项中，因鉴定意见未考虑《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）勘误表对面积调整系数的修正（从1.75修正1.50），按系数1.75计算工程量，导致多计48157.04元；（6）措施项目中，采用砖胎模部分基础不应计取模板费，鉴定意见多计模板费6825.30元；（7）签证工程中，采用商品混凝土计价部分应扣除相应搅拌费，鉴定意见未扣除，因此多计9548.77元。前述项目中属于鉴定意见中确定部分的金额为566660.15元，待定部分金额为83111.20元。对于美盈公司针对鉴定意见提出的其他异议项目，鉴定人员复查认为均不成立。

本院认为，对经鉴定人员复查，鉴定意见多计的前述项目和金额，本院予以确认；对美盈公司提出的其他异议项目和金额，本院不予认可。理由在于：首先，鉴定意见是以经当事人质证确认的施工合同、施工图纸、设计变更单、工程签证单等鉴定材料为依据，结合现场勘验情况，依合同约定的计价规则作出，整体上能客观反映案涉工程造价情况。其次，美盈公司上诉对鉴定意见所提异议具有不确定性。美盈公司在上诉状和《鉴定意见书复核意见》中提出的部分异议项目相同，但金额却不一致。二审中，美盈公司先后两次提交《鉴定意见书复核意见》，关于鉴定意见多计工程款金额的主张两次复核意见相差170余万元。美盈公司在一、二审中虽反复对鉴定意见提出异议，但却未能明晰地对其异议的合理性予以充分解释说明，其所申请专家辅助人及出具的《鉴定意见书复核意见》不足以推翻鉴定意见内容。再次，鉴定人员于本院二审中已出庭针对美盈公司所提异议，围绕款项计取依据、计取原因、计算方法等逐项进行了解释说明并作出书面回复。鉴定意见并不存在鉴定程序违法、鉴定依据明显不足的情况。最后，虽然经鉴定人员二审复查，鉴定意见多计费共669935.10元，但从多计费原因看，大多系因对部分应扣减费用未作扣减导致，鉴定人员亦作了合理解释，属于可补救缺陷，且金额占比不大，并不影响鉴定意见整体的真实性、客观性。

基于以上理由，本院以鉴定意见为依据，结合鉴定人员二审中对鉴定意见的修正结果，确认案涉工程造价（不含停工损失）为39165791.96元。其中包括，鉴定意见中的确定部分金额（不含停工损失）35332682.79元，减去二审复查该部分多计金额566660.15元（不含停工损失），确定部分金额为34766022.64元；一审所认定鉴定意见中的待定部分金额（不含停工损失）4482880.52元，减去二审复查该部分多计金额83111.20元，确认待定部分金额为4399769.32元。

对于已付工程款金额，一审法院认定2637.30万元，河南城建公司无异议，美盈公司提出其支付案涉工程劳务分包人刘德九的10万元属于已付工程款，已付工程款应为2647.30万元。本院认为，美盈公司一审中提供借款人为刘德九的借条一份证明所述10万元的付款事实，该借条内容为“今借到美盈公司人民币现金壹拾万元正（100000元）用于民工生活费用”。该借条在形式和内容上，均不能证实记载的10万元属于美盈公司向河南城建公司支付的工程款。因此，美盈公司关于已付工程款2647.30万元的理由不能成立，一审法院认定已付工程款2637.30万元正确。

综上，美盈公司应支付河南城建公司的工程款金额（不含停工损失）为12792791.96元（39165791.96元-26373000元）。

三、关于美盈公司应否支付河南城建公司代垫付费用1061682元的问题

河南城建公司上诉主张的代垫费用包括劳保费69.77万元、新型墙体材料专项基金337020元、散装水泥专项基金26962元，共计1061682元。双方当事人在施工合同中并未对该三项费用的负担进行约定。根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（黔建施通〔2005〕424号）第二条的规定，建安工程劳保费是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取具有社会保障行政的费用。《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》（财综〔2007〕77号）第五条规定：“凡新建、扩建、改建建筑工程未使用<新墙体材料目录>规定的新型墙体材料的建设单位，应按照本办法规定缴纳新型墙体材料专项基金。”《散装水泥专项基金征收和使用管理办法》（财综〔2002〕23号）第六条规定：“……工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算，预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项基金。”根据前述规定，该三项费用均应由工程建设单位缴纳。美盈公司关于河南城建公司所主张代垫费用不应由美盈公司负担，以及收取部门会予以返还的抗辩理由，没有事实和法律依据，不能成立。一审法院认定前述三项费用属于河南城建公司代美盈公司缴纳，应由美盈公司负担正确，但一审未予判决不当，本院予以纠正。

四、关于美盈公司应否赔偿河南城建公司停工损失以及相应金额的问题

首先，河南城建公司所主张停工损失系其在施工过程中依美盈公司通知停工造成的机械停滞费、窝工费、材料租赁费等损失，并非美盈公司上诉所称的属违约应承担的损失。从222号《工程量现场签证单》记载内容看，美盈公司认可曾通知河南城建公司第一施工段于2012年9月3日至10月16日停工42天，第二施工段于2012年9月5日至10月9日停工35天。河南城建公司依美盈公司通知停工所产生损失，应由美盈公司予以赔偿。河南城建公司申请鉴定事项包括案涉工程由其完工部分的工程造价鉴定和2012年9月3日至2012年10月16日停工期间损失鉴定。鉴定意见载明一审法院委托鉴定事项第2项为：“2.对河南城建公司在2012年9月3日至2012年10月16日期间的停工损失数额进行鉴定。”因此，停工损失鉴定属于河南城建公司申请和一审法院委托鉴定的事项范围，美盈公司关于本案司法鉴定系工程造价鉴定，鉴定机构无权对停工损失提出鉴定意见的上诉理由不能成立，鉴定意见可作为判断停工损失的依据。

其次，对于鉴定意见中停工损失的可确定部分396086.28元的认定。美盈公司在《鉴定意见书复核意见》中提出，鉴定意见中的可确定部分损失因工程量和单位工程费多计，导致多计费249945.67元。经鉴定机构复查，该部分因“现浇混凝土模板矩形柱”工程量多计74.04立方米，导致矩形柱模板费用多计20163.75元。结合该修正意见，本院认定可确定部分停工损失为375922.53元（396086.28元-20163.75元）。对美盈公司所提异议金额，本院不予认可，理由在前述关于美盈公司应付工程款金额的确定问题中已作论述，不再赘述。

再次，对于鉴定意见列为待定的停工损失413544.60元的认定。222号《工程量现场签证单》中明确第一施工段停工42天，第二施工段停工35天，美盈公司方签署意见为“停工天数属实”。美盈公司虽提出鉴定意见将还有作业面的工作天数费用计入停工损失，以及第一、二施工段为交叉搭接关系，但未能提供证据证实，其关于鉴定意见多计停工天数的上诉理由不能成立。美盈公司认为鉴定意见列为待定的管理服务人员工资186900元不应计入停工损失。本院认为，河南城建公司在《直接经济损失清单》（七）、（八）中报送了管理服务人员人数及工资，美盈公司的意见是“按审批的施工组织设计人员计数，停工天数属实。”从美盈公司签署意见看，其并未对管理服务人员工资计入停工损失提出异议，仅对人数计算提出意见，该项费用应属于停工损失的一部分。一审法院对鉴定材料的质证记录显示，河南城建公司提交了施工组织设计，但美盈公司提出其要提交存放于监理方的施工组织设计与河南城建公司提交的进行对比。一审法院向美盈公司两次指定提交期限，美盈公司均未能提交。二审中，美盈公司向本院提交了施工组织设计，但河南城建公司对其真实性不认可，并指出该施工组织设计多处被篡改。二审中，美盈公司又陈述监理方处并未留存施工组织设计，与其一审陈述相矛盾。基于此，本院认为，美盈公司虽提出鉴定意见所列管理服务人员工资186900元不应计入停工损失，但其未能提供证据证实，故该上诉理由不能成立。本院对鉴定意见列为待定的停工损失413544.60元予以确认。

综上，美盈公司应向河南城建公司支付的停工损失共计789467.13元（375922.53元+413544.60元）。

五、关于美盈公司应否退还河南城建公司300万元保证金的问题

双方当事人在《建设工程施工合同》中约定“本工程±0.0以上8层施工完成验收合格后由发包人退还承包人所交的工程保证金300万元。”美盈公司上诉主张，一审认定的截至2014年1月17日，美盈公司陆续支付河南城建公司的679.30万元中含退还的保证金300万元。河南城建公司并不认可美盈公司的该项主张。美盈公司对支付款项中含退还300万元保证金的事实负有证明责任。从美盈公司所提供证据看，其用于证明支付679.30万元的主要证据有河南城建公司向其出具的收款收据、100万元收条及银行转账凭证。收款收据均显示河南城建公司收到的是工程款或工程进度款，收条并未明确所收款项为退还保证金，转账凭证载明款项用途为工程借款。因此，美盈公司提供的证据并不能证明其向河南城建公司所付款项含退还保证金300万元。此外，从美盈公司提供679.30万元的付款证据看，款项支付时间在2012年9月至2014年1月期间，而案涉工程主体框架8层完工时间在2014年1月以后，款项支付时尚未达到双方合同约定的保证金退还时间。综上，本院对美盈公司关于其支付河南城建公司的679.30万元中含退还保证金300万元的上诉主张不予支持。

六、关于河南城建公司应否赔偿美盈公司1000万元损失的问题

美盈公司上诉称，河南城建公司自2015年2月2日起至2015年7月15日撤离施工场地，占用场地164天，给其造成经济损失，并主张银行贷款利息损失、拆迁费等投入资金按银行贷款利息计算的资金占用损失和超期过渡费损失、逾期交房违约金损失，共计1000万元。

对此，本院认为，2014年9月13日，河南城建公司以已完成美盈大厦基础工程——屋面层框架结构钢筋混凝土浇筑分项工程及部分零星工程工作为由，向美盈公司申请支付完成总产值85%的工程进度款。监理单位签署意见为：主体框架完工，请建设单位和审计部门依据施工合同约定予以审核。案涉施工合同约定美盈公司支付完成工程量总价85%工程款的条件为“20层到主体封顶验收合格”。从监理单位签署意见看，河南城建公司申请支付该笔工程进度款时，案涉工程只是主体框架完工，尚未达到支付完成工程量总价85%工程款的条件。河南城建公司在不具备合同约定付款条件下以美盈公司未支付工程进度款为由停工数月，违反了合同约定，应当承担相应的损失赔偿责任。但同时，河南城建公司申请支付工程进度款，美盈公司未进行回复，且在河南城建公司停工后，美盈公司亦未就停工事宜与河南城建公司进行协商处理，导致工程停工数月，美盈公司对损失的扩大亦有一定过错，应当因此减轻河南城建公司应承担的损失赔偿责任。

而对于美盈公司主张的各项损失，银行贷款6500万元的利息产生于美盈公司与发放贷款银行之间借款合同的约定，属于美盈公司向银行支付的合同对价，不属于因河南城建公司停工和延期撤场行为造成的损失，且不能确定美盈公司将该笔贷款均已投入案涉工程，故以此计算的损失，没有事实和法律依据。拆迁费属于美盈公司为开发案涉项目所投入的成本，河南城建公司并未实际占有该费用，美盈公司要求河南城建公司按照银行贷款利息计算赔偿拆迁费损失，没有法律依据。对于超期过渡费和逾期交房违约金，美盈公司所提供证据并不能证明损失已实际产生。综上，美盈公司所提供证据不能证明因河南城建公司停工和延期撤场给其造成1000万元损失的事实。在美盈公司未能证明其损失的情况下，一审法院考虑到河南城建公司延期撤场必然会对工程继续开发造成影响，参照2014年1月16日《补充协议》关于河南城建公司未按期完成主体框架封顶应承担的违约金标准，酌定河南城建公司向美盈公司赔偿损失47万元，符合本案实际。

综上所述，河南城建公司的上诉请求成立，予以支持；美盈公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决第四项、第六项、第八项；

二、撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决第七项；

三、变更贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决第一项、第二项为：贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向河南城建建设集团有限责任公司支付工程欠款12792791.96元并支付利息（自2015年5月20日起至2019年8月19日止，以12792791.96元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，以12792791.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、变更贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决第三项为：河南城建建设集团有限责任公司在12792791.96元工程款范围内对贵州美盈房地产开发有限公司开发的美盈大厦项目中河南城建建设集团有限责任公司施工部分享有建设工程价款优先受偿权；

五、变更贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第26号民事判决第五项为：贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内赔偿河南城建建设集团有限责任公司停工损失789467.13元；

六、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付河南城建建设集团有限责任公司代垫费用1061682元；

七、驳回河南城建建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费249122.95元，由河南城建建设集团有限责任公司负担142221.24元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担106901.71元；一审反诉案件受理费41400元，由河南城建建设集团有限责任公司负担1945.80元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担39454.20元；财产保全费5000元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担；鉴定费40万元，由河南城建建设集团有限责任公司负担20万元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担20万元。二审案件受理费142488.20元，由河南城建建设集团有限责任公司负担4369.39元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担138118.81元。

本判决为终审判决。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年九月十七日

法官助理周梅芳

书记员罗映秋