中国水利水电第八工程局有限公司、四川金兴建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终552号

上诉人（原审原告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园街道常青路**号。

法定代表人：朱素华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伍建辉，男，1981年6月20日出生，汉族，该公司职工，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：罗璇，男，1989年9月26日出生，汉族，该公司职工，住湖南省长沙市天心区。

被上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公，住所地四川省成都市交桂路**号**楼楼。

法定代表人：文华昌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪洋，重庆广洋律师事务所律师。

上诉人中国水利水电第八工程局有限公司(以下简称水电八局）因与被上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初70号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

水电八局上诉请求：1.撤销四川省高级人民法院(2017)川民初70号民事裁定；2.改判支持水电八局的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由金兴公司负担。审理过程中变更第2项诉讼请求为：撤销原裁定，指令四川省高级人民法院继续审理本案。事实与理由：一审法院对水电八局提交的证据材料未进行全面审查，对基本事实未进行认定，仅以水电八局未配合提交鉴定检材，无法进行鉴定为由，草率判定水电八局承担举证不能的法律后果，系基本事实未查清，认定依据明显错误。水电八局提交了加盖有金兴公司印章的资质材料、授权委托书、分包合同、往来函件、结算单、会议纪要、会议签到表等材料，证明合同关系成立并已实际履行。金兴公司南充办事处总经理白乔代表金兴公司就案涉工程与黄建军签订“内部承包责任合同”、向金兴公司支付管理费、律师费等金兴公司内部管理方面的材料以及会东县人力资源与社会保障局《关于水电八局代付农民工工资的证明》、成都市公安局高新技术产业开发区分局新益州治安派出所关于金兴公司员工李雪、夏金华的询问笔录等第三方佐证材料，以上材料形成了完整的证据链，足以证明金兴公司参与了案涉工程的施工管理，是本案适格被告。白乔作为金兴公司南充办事处总经理，参与了案涉工程的前期管理以及合同解除后经济问题的协商谈判，出席了相关会议并签订了会议纪要，以上情况水电八局提交了《南充市外地企业入南从事建筑活动登记证书》、白乔与金兴公司关于工程款管理费的支付凭证、就金兴公司退场问题进行协商的会议纪要等证据，充分证明金兴公司对案涉工程是知情的，参与了案涉工程的施工管理。李雪作为金兴公司总部员工(有社保缴费记录)，具体负责南充办事处与金兴公司总部之间的财务往来和联系、报备资料等工作，其在新益州治安派出所的陈述也可以印证，白乔为金兴公司南充办事处负责人，向金兴公司总部缴纳了年度管理费，并就案涉项目向金兴公司另行缴纳了管理费，金兴公司实际参与了涉案工程，对工程是完全知情的。一审法院启动的鉴定是金兴公司申请的，用以证明案涉工程中加盖的金兴公司印章是假的，根据“谁主张、谁举证”的原则，举证责任在金兴公司。根据水电八局了解的情况，案涉合同加盖的印章在其他合同中使用过，水电八局要求就案涉合同加盖的印章与其他合同中出现的印章对比鉴定，一审法院却以“未证明其主张的检材上印章与金兴公司的关联性”为由驳回鉴定申请，实在难以理解。同时，一审法院关于“已有生效判决认定存在他人冒用金兴公司名义私刻金兴公司印章签订合同从事建设工程施工活动的事实”显示一审法院已先入为主。

金兴公司辩称,《四川省会东至河门口公路工程施工I标段路基分包合同》不是加盖的金兴公司的印章，是黄建军、白乔伪造金兴公司印章签订的，金兴公司不是该合同的当事人。金兴公司从来没有组织过人员进行该工程施工，也没有收到过水电八局的任何支付款项，金兴公司与本案无关。金兴公司从未与水电八局签订过案涉合同，有多份生效判决、仲裁等法律文书认定金兴公司与水电八局的案涉工程之间没有关系。黄建军、白乔不是金兴公司的员工。李雪虽然是金兴公司的员工，但是她只是一般工作人员，在公安机关所做的陈述没有得到金兴公司的授权和认可。

水电八局向一审法院起诉请求：1.判令金兴公司返还水电八局为其垫付的农民工工资10890119元，并按照同期银行贷款利率从资金垫付之日起至实际返还日止支付利息；2.判令金兴公司返还超付工程款3036446元，并按照同期银行贷款利率从工程款超付之日起至实际返还日止支付利息；3.判令金兴公司承担违约金43670000元；4.判令金兴公司赔偿阻工期间造成的人员、设备窝工损失5549880元；5.判令金兴公司赔偿工程质量问题返工和维修费用10860000元；6.由金兴公司承担本案的诉讼费用。

一审法院未作事实认定，仅对双方申请鉴定的情况予以了描述：一审审理中，金兴公司申请对水电八局提交的起诉证据《四川省会东至河门口公路工程施工I标段路基分包合同》上“四川金兴建设集团有限责任公司”印章真伪，以及《授权委托书》、《授权委托书变更》等相关文件上的金兴公司印章及法定代表人处“文燕”签名的真实性进行鉴定。水电八局申请对金兴公司在《金源利·中央华城1、2号楼施工总承包合同补充协议》及相关合同、巴中市巴州区大和乡中心小学校学生食堂建设工程施工合同、兰成渝管道K0358+750汛期抢险水毁治理工程施工合同、兰成渝K4**+540汛期抢险水毁治理等工程施工合同上加盖的印章与本案涉案工程合同上加盖的印章的一致性进行鉴定，但没有提供相关检材。

一审法院认为，对于金兴公司是否是本案适格被告的问题，该院根据金兴公司的申请，依法启动司法鉴定程序，对案涉《四川省会东至河门口公路工程施工I标段路基分包合同》上金兴公司印章真伪，以及《授权委托书》、《授权委托书变更》上法定代表人处“文燕”笔迹真伪进行鉴定。对于水电八局的鉴定申请，因水电八局未能证明其申请作为比对的其他工程所涉文件上的印文与本案金兴公司的关联性，且已有生效判决认定存在他人冒用金兴公司名义私刻金兴公司印章签订合同从事建设工程施工活动的事实。且水电八局既未提供其申请鉴定的检材，也未证明其主张的检材上印章与本案金兴公司的关联性，故对水电八局的申请不予准许。

根据水电八局的起诉证据复印件，以及金兴公司的鉴定申请，因金兴公司主张未与水电八局签订过案涉合同，案涉合同及相关证据是水电八局提交的起诉证据。因此，一审法院要求水电八局提供以下鉴定材料原件：1.落款时间为“2012年7月13日”的《四川省会东至河门口公路工程施工I标段路基分包合同》；2.落款时间为“2012年7月15日”的“金兴字(2012)第28号”文件;3.落款时间为“2012年4月23日”的《授权委托书》；4.落款时间为“2012年7月15日”的“金兴字(2012)第25号”文件;5.落款时间为“2012年12月5日”的“金兴字(2012)第45号”文件；6.落款时间为“2012年12月21日”的《授权委托书变更》；7.落款时间为“2012年12月21日”的“金兴字(2012)第46号”文件;8.落款时间为“2013年6月25日”的“金兴字(2012)第46号”文件;9.落款时间为“2013年6月25日”的《授权委托书变更》;10.落款时间为“2013年9月3日”的《关于<终止四川省会东至河门口公路工程施工I标段路基分包合同函>的回复函》。水电八局拒绝提供上述检材，并明确表示：“我方认可合同上的印章不是备案印章。”由于水电八局拒绝提供上述检材原件，导致对上述检材上法定代表人处“文燕”签名是否真实的鉴定事项无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，水电八局应当承担举证不能的法律后果。本案现有证据不能证明金兴公司与水电八局存在案涉建设工程施工法律关系，也不能证明水电八局与金兴公司就案涉工程存在事实上的建设工程施工关系。因此，本案尚无证据证明金兴公司是本案适格被告。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项规定，裁定：驳回中国水利水电第八工程局有限公司的起诉。

金兴公司是否是本案的综合证据情况予以认定、对相关事实进行就水电八局与金兴公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题，即便案涉合同上的印章不是金兴公司的备案印章，也不能当然得出双方不存在合同关系的结论，对该事实的判断仍需结合案涉合同上的印章是否曾为金兴公司使用，是否系金兴公司授权加盖，黄建军、白乔等人与金兴公司之间的关系等情况综合予以判定。针对该问题，双方当事人在一审诉讼过程中分别举示了大量的证据，但一审法院均未作出审查认定，仅以水电八局认可合同上的印章不是备案印章，拒绝提供金兴公司申请鉴定所需检材，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予认定，水电八局应当承担举证不能的法律后果为由，直接裁定驳回水电八局的起诉不当，本院予以纠正。裁定本院认为，适格被告，需要人民法院民事实体审理后才能做出判断，相反证据是否足以推翻生效裁判确认的事实以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，如下：

金兴公司是否是本案的综合证据情况予以认定、对相关事实进行就水电八局与金兴公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题，即便案涉合同上的印章不是金兴公司的备案印章，也不能当然得出双方不存在合同关系的结论，对该事实的判断仍需结合案涉合同上的印章是否曾为金兴公司使用，是否系金兴公司授权加盖，黄建军、白乔等人与金兴公司之间的关系等情况综合予以判定。针对该问题，双方当事人在一审诉讼过程中分别举示了大量的证据，但一审法院均未作出审查认定，仅以水电八局认可合同上的印章不是备案印章，拒绝提供金兴公司申请鉴定所需检材，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予认定，水电八局应当承担举证不能的法律后果为由，直接裁定驳回水电八局的起诉不当，本院予以纠正。裁定一、撤销四川省高级人民法院（2017）川民初70号民事裁定；

二、本案指令四川省高级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年五月三十日

法官助理余鑫

书记员隋艳红