四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰某房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终557号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省第一建筑工程有限公司，住所地四川省成都市马鞍西路**。

法定代表人：谌万里，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛成金，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：于陶，男，该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：昭通市泰某房地产开发经营有限公司，住所地云南省昭通市昭阳区朱提大道中段（泰平盛世水岸）。

法定代表人：邓启平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：艾永莲，云南元和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾珍，女，该公司员工。

上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与上诉人昭通市泰某房地产开发经营有限公司（以下简称泰某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判泰某公司向一建公司支付索赔费用24545736.33元。2.改判泰某公司向一建公司支付除防水工程外的质保金8092705元，并支付从2018年12月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息（暂计算至2019年2月25日为76273元）。3.撤销一审判决第四项，改判泰某公司向一建公司支付违约金274.5万元。4.一、二审诉讼费由泰某公司承担。事实和理由：1.2015年7月29日一建公司与泰某公司签订的《泰平·盛世荷苑项目补充协议》（以下简称《7月29日补充协议》）第四条第二款对索赔费用的来源、审核程序、支付方式进行了明确约定，一建公司向监理单位与泰某公司报送了索赔费用的相关资料，虽然泰某公司拒绝，但监理单位签字认可，按约定视为泰某公司认可索赔费用，故应进入工程结算。另外，《7月29日补充协议》取消工程实体造价下浮5.5%及按18%年利率计算利息是对一建公司工期延长的损失以及后期继续修建的高风险及合理利润的补偿和考量，与索赔费用无关，索赔费用24545736.33元系补充协议签订前真实发生，应单独全额计取。2.根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条之规定，质保金应自工程通过竣工验收之日满两年返还，对约定的超过两年的期限，可视为双方对工程保修期的约定，与质量保证金的经济保证责任无关。本案《工程质量保修书》约定防水保修金返还期限为五年，超过了法律规定的两年期限，属于“当事人双方未约定工程质量保证金返还期限”的情形，案涉工程质保金返还期限应为工程竣工验收之日起满2年。超过法律规定的3年防水质保期，属于约定的工程保修期范围内容，应予以履行，但与工程质量保证金的返还无关。案涉工程已于2016年12月9日竣工，因此，泰某公司应于2018年12月10日返还分部工程质保金。一审法院认定无法区分防水工程款及其他已经到期的工程质保金有误。3.根据案涉《建设工程施工合同》《7月29日补充协议》约定，泰某公司存在未按时支付工程款、审核完成量、向一建公司登记备案房产销售情况、融资、抵押房产、进行工程款结算等违约行为，一审法院忽视了违约金带有惩罚性的性质，未按合同约定判决泰某公司承担工程造价1%的违约金错误。

泰某公司辩称，泰某公司不应承担索赔费用。《建设工程施工合同》专用条款规定，监理工程师“需要取得发包人批准才能行使的职权：参与设计变更、工程签证、工程结算等”。监理单位必须经泰某公司授权才能对索赔费用签证确认，但泰某公司并未授权，一建公司未向泰某公司报送过索赔签证，其单方提交给工程造价评估机构的索赔签证泰某公司也不认可。另外，一建公司在一审中未主张索赔费用24545736.33元，一建公司二审请求索赔费用无事实依据，请求依法驳回。《建设工程施工合同》约定的施工工程只有1#楼地上部分竣工验收，2#、3#、4#、5#楼地上部分及地下室施工工程至今未完工，不具备竣工验收及结算条件，质保金的质保期未到不应退还。《7月29日补充协议》是无效合同，一建公司依据该协议主张违约金不符合法律规定。综上，一建公司上诉请求与理由均不成立，请求驳回一建公司的上诉。

泰某公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判泰某公司向一建公司支付工程款81394359.16元及以此金额自判决生效之日起按银行同期贷款利率支付利息。2.撤销一审判决第二项，改判泰某公司不支付索赔费用。3.撤销一审判决第五项，改判支持泰某公司的反诉请求“依法确认《7月29日补充协议》无效”。4.本案诉讼费由一建公司承担。事实和理由：1.《7月29日补充协议》约定建设工期、工程价款、利息等实质性内容与中标签订的《建设工程施工合同》不一致，根据《中华人民共和国招标投标法》以及司法解释的相关规定，应以备案中标合同作为工程价款结算根据，故《7月29日补充协议》是无效合同。2.一审认定支付的工程款128082606.43元是建立在“取消工程总价下浮5.5%、该工程已全部施工完毕、泰某公司对工程造价无异议”三点均具备的基础上，但前述基础不成立。工程款81394359.16元的构成应为：266287867.97元（一审法院认定扣除质保金后的总额）-13558570.15元（工程总价下浮5.5%）-7458944.24元（一建公司未施工部分）-25670732.88元（泰某公司对工程造价有异议部分）-138205261.54元（一审法院认定的已付款）。另外，一审法院未允许泰某公司申请鉴定，属于法律适用不当。3.泰某公司只应按银行同期贷款利率自工程价款确定后支付利息，而不应按《7月29日补充协议》中约定的年利率18%计付利息。4.泰某公司未对索赔事实及金额确认，不应承担索赔费用。

一建公司辩称，泰某公司的上诉请求均不成立。因泰某公司支付工程款不到位、混凝土供应不能满足施工等违约行为导致停工，经政府协调后，一建公司才同意签订《7月29日补充协议》，该补充协议有效；因为泰某公司自行分包的消防与通风工程未完工，故没有验收其他楼栋，原因在泰某公司，但目前房屋（含地下室）已投入使用；索赔签证全部经监理公司盖章确认，泰某公司应全额赔付；一建公司不存在违约行为,《7月29日补充协议》中明确了是泰某公司存在违约行为而给一建公司带来损失，一建公司不应承担逾期停工损失。

一建公司向一审法院起诉请求：1.判令泰某公司向一建公司支付工程欠款198005277.43元，并按约定支付工程欠款利息38208123.55元，暂计算至2018年2月13日，以实际支付完全部工程款为止；2.判令一建公司对其所承建的盛世荷苑7#地块享有优先受偿权，确认对该工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.判令泰某公司向一建公司支付违约金336万元；4.判令本案诉讼费等均由泰某公司承担。

泰某公司向一审法院提出反诉请求：1.确认2015年7月29日一建公司与泰某公司签订的《泰平·盛世荷苑项目补充协议》无效；2.判令一建公司自2015年5月22日起每日向泰某公司支付逾期完工的违约金2000元至7#地块竣工之日（暂计至2017年12月31日，共计1908万元）；3.判令由一建公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2013年1月23日，一建公司与泰某公司通过招投标方式签订了关于泰平·盛世荷苑10-07#地块一标段地下室及二标段的《建设工程施工合同》。合同主要内容为：泰某公司将泰平·盛世荷苑10-07#地块一标段地下室及二标段（1—5号楼）工程发包于一建公司；承包范围为泰平·盛世荷苑10-07#地块地下室施工图所明示的工程内容（人防、消防、电梯安装、采暖、绿化、门窗分项工程，电力、通信、煤气等市政配套设施工程除外）、发包方发布的招标文件及图纸会审记录设计变更所明示的工程内容。开工日期以开工令为准，工期为总日历天数660天（一标段、二标段总工期）。金额共计暂定约2亿元整，以实际竣工结算为准。双方按照审查后的施工图、招标文件、《2003云南省建设工程造价计价规则》《2003云南省建筑工程消耗量定额》等文件计算合同价款后总额下浮5.5%。工程进度款按工程形象进度分阶段支付，其中，完成基础、地下车库至±0.00后15日内支付当期已完工程量80%的进度款；砌体分项工程、装饰工程、安装工程按月进度的80%支付，由发承包人共同书面确认价款之日后15日内支付；工程竣工验收合格后30个工作日内付至合同总价的90%，资料交齐、结算价款经发包方审查后60个工作日内支付经审查后结算价款的96%，预留4%的工程保修金。发包人如不能按期支付工程款，双方签订延期付款协议，如发包人在延期内不能支付的，按当月进度款的80%的银行同期贷款利息两倍支付承包人违约金。2013年1月28日，双方就该《建设工程施工合同》向昭通市昭阳区住房和城乡建设管理局办理了备案。2013年7月23日，泰某公司向一建公司发出《工程开工令》，确定07#地块地下室和主体工程的实际开工时间为2013年8月1日，竣工时间为2015年5月22日，工期为660日历天数。2015年5月28日，泰某公司和一建公司签订《泰平盛世荷苑项目补充协议》（以下简称《5月28日补充协议》），载明“工程建设过程中甲方（泰某公司）工程款支付不到位”，确认泰某公司欠付一建公司工程进度款约3000万元，泰某公司承诺在协议生效一个月内付清，同时对工程款结算、支付担保、违约责任等事项作了约定。2015年7月29日，泰某公司和一建公司签订《7月29日补充协议》，载明“工程建设过程中甲方（泰某公司）工程进度款支付不到位、甲供混凝土不能满足现场施工进度需要等情况，工程进展不够顺利”。该补充协议约定：07#地块一、二标段的合同价款按《建设施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；一建公司完成施工合同约定的施工任务，不包括泰某公司单独发包工程而配合的工作内容，即叫完工；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰某公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息；工程内容完工前，泰某公司须支付累计完成工程量的90%，所欠工程款的利息必须支付完毕；工程竣工验收后15日内，泰某公司须支付累计完成工程量的93%。泰某公司在收到一建公司报送的齐全有效资料30个工作日内审核完毕，并在审核完毕30个工作日内支付至工程结算总额的97%，预留工程结算总额的3%作为工程保修金。同时约定以前因甲供料不及时等原因，影响一建公司施工进度，导致工程成本增加、窝工等损失，一建公司在该补充协议签订后向泰某公司报送签证费用、认质认价等相关费用的资料，泰某公司必须在收到该资料7日内进行确认，超过7日未确认的，视为认可，并进入工程结算。泰某公司承诺不追究一建公司本工程的工期违约责任。

2016年12月6日，一建公司提交了《建设工程竣工验收申报书》，其中载明“工程名称：泰平·盛世荷苑7#地块”、“完成设计和合同约定工程量情况：已按设计和合同约定完成所有工程内容”、“验收资料核查情况：齐全、完整、有效”等内容。该验收申报书于2016年12月6日分别经泰某公司项目负责人及案涉工程监理单位云南实信工程监理有限公司总监理工程师签署“同意验收”并盖章。2016年12月9日，泰平·盛世荷苑07#地块1号楼竣工验收合格。后双方因工程价款问题发生纠纷，起诉至一审法院。

一审法院认为，案件争议的焦点为：1.《7月29日补充协议》是否有效；2.泰某公司是否应向一建公司支付工程款；如应支付，工程款及利息等费用应如何确定；3.一建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权；4.泰某公司是否应向一建公司支付违约金；5.一建公司是否应向泰某公司支付违约金。

一、关于《7月29日补充协议》是否有效的问题

泰某公司认为《7月29日补充协议》取消了《建设工程施工合同》中工程款计价后总额下浮5.5%的约定，且约定不追究一建公司工期违约责任，该补充协议并非其真实意思表示，且与经过备案的《建设工程施工合同》实质内容不一致，应为无效合同。

首先，《7月29日补充协议》分别由泰某公司和一建公司法定代表人签名并加盖各自公司公章。泰某公司主张该协议系其法定代表人迫于无奈而与一建公司签订，但所提交的相关证据并不能证明该主张，故应认定《7月29日补充协议》是泰某公司和一建公司的真实意思表示。

第二，合同当事人有依法变更合同的权利。泰某公司与一建公司通过招标投标程序签订《建设工程施工合同》，并依法办理了合同备案，该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。后双方分别于2015年5月28日和2015年7月29日签订两份补充协议。补充协议均载明在施工过程中存在泰某公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等情况而导致工程进展不够顺利，并明确了泰某公司欠付一建公司泰平·盛世荷苑工程进度款及利息的具体金额。泰某公司在反诉状中亦表示因“施工过程中因房地产市场低迷、预售商品房成交量低，资金回收困难，银行紧缩政策等贷不到工程款，资金短缺”，导致案涉项目全面停工，后“为恢复该项目建设”签订《7月29日补充协议》。上述协议内容及泰某公司陈述综合证明：《7月29日补充协议》是在案涉工程因泰某公司工程进度款支付不及时等原因而长期停工的背景下所签订。在此情况下，一建公司作为施工方必然会产生一定的停工、窝工等损失。《7月29日补充协议》取消《建设工程施工合同》中工程总价款下浮5.5%的约定可视为泰某公司对一建公司停工、窝工等损失的补偿，泰某公司承诺不追究一建公司工程违约责任亦符合工程停工并非完全可归责于一建公司原因的事实。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”上述规定的目的在于禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为，并不限制当事人在合同履行过程中，根据实际情况而协商一致补充、调整原合同条款的权利。《7月29日补充协议》相关约定系双方当事人根据案涉工程进展情况的变化而对价款结算方式的调整和项目停工责任的清理，该变更内容与合同履行状况的变化基本对等，符合公平原则，并不违反法律、行政法规强制性规定。

第三，民事活动应遵循诚实信用原则。《7月29日补充协议》签订后，泰某公司于2015年8月6日召开会议，与一建公司协商落实该补充协议的具体事宜。在其2017年2月15日向一建公司作出的《承诺书》中，亦明确表示要“保障贵我双方施工合同与补充协议的有效履行”。直至本案起诉前，泰某公司在与一建公司的交涉过程中从未提出《7月29日补充协议》系无效合同的主张。在本案中泰某公司主张补充协议无效与其在先行为及允诺相冲突，亦不符合合同无效法律制度的立法精神和适用条件，违背诚实信用原则。

综上，《7月29日补充协议》系泰某公司和一建公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该补充协议为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。故对泰某公司要求确认该补充协议无效的反诉请求不予支持。

二、关于泰某公司是否应向一建公司支付工程款以及工程款、利息等费用应如何确定的问题

首先，案涉工程的完工及竣工时间认定。泰某公司主张案涉工程仅有1号楼地上部分进行了竣工结算，其余部分尚未完工，故不具备支付工程价款的条件。一审法院认为，根据一建公司提交的《建设工程竣工验收申报书》记载，泰平·盛世荷苑07#地块设计和合同约定的所有工程内容均已完成，初验质量问题已整改完毕。一建公司、泰某公司和案涉工程监理单位已于2016年12月6日在该申报书中签署“同意验收”并加盖公章。虽然双方共同委托的造价咨询机构银信公司出具的咨询意见载明案涉工程“一标段地下室安装工程尚有少量工作内容需待消防工程施工完毕后方能完成”，但双方《建设工程施工合同》约定案涉工程承包范围不包括消防工程，《7月29日补充协议》亦明确一建公司“完成施工合同约定的施工任务，不包括发包人单独发包工程而配合的工作内容，即叫完工”，因此该未完成的部分并不影响一建公司工程完工时间的认定。综上，根据一建公司、泰某公司和监理单位共同签章确认的《建设工程竣工验收申报书》时间，可以确认案涉工程于2016年12月6日完工。针对案涉工程一标段地下室安装工程尚未完成的部分，一建公司应按照约定在消防等配套工程完成后及时配合施工完毕。

根据《建设工程竣工验收申报书》记载，截至2016年12月6日，案涉工程已通过验收方案并成立验收组，验收资料齐全、完整、有效。一建公司作为承包人已经履行了提交完整竣工验收文件的法定和约定义务，泰某公司作为发包人应按照其在申报书中“同意验收”的承诺积极组织进行验收。案涉工程至今虽仅有1号楼完成竣工验收，但并无证据证明其他部分未完成竣工验收系可归责于一建公司的原因导致。根据《建设工程合同司法解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，同时考虑到作为案涉工程一部分的1号楼于2016年12月9日竣工验收合格，故认定案涉工程其他部分的竣工日期亦为2016年12月9日。根据《合同法》第二百七十九条“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”之规定，一建公司有权要求泰某公司支付工程价款。

第二，泰某公司应向一建公司支付的工程款及利息费用的计算。本案中，银信公司根据泰某公司和一建公司的共同委托，就案涉项目工程造价进行了结算审核并出具咨询报告。泰某公司对该咨询报告的部分内容不予认可并申请就争议部分进行司法鉴定。一审法院认为，泰某公司和一建公司是在案涉工程所在地的政府住建部门组织下共同委托银信公司进行工程结算审核，银信公司及造价审核人员具有造价咨询资质，造价咨询程序合法。造价咨询报告出具后，一审法院组织双方当事人进行了质证，并针对质证意见要求银信公司进行复核。银信公司对双方当事人提出的异议均进行了合理解释说明并出具了书面回复意见。故该咨询报告依法应予以采信，对泰某公司关于争议部分进行司法鉴定的申请不予准许。

根据银信公司的咨询意见，案涉工程造价为299069311.56元（其中工程实体造价金额274523575.23元，只有监理和一建公司签章而无泰某公司签章的索赔金额24545736.33元）。因索赔费用性质上属于损失赔偿，故认为案涉工程总价款为274523575.23元。根据《7月29日补充协议》约定，案涉工程完工时，泰某公司应支付至累计完成工程量的90%；竣工验收后15日内，支付至累计完成工程量的93%；竣工结算审核完毕后30个工作日内支付至结算总额的97%，预留结算总额的3%作为工程保修金。如前所述，案涉工程已于2016年12月9日竣工，目前已结算完毕。按照双方《建设工程施工合同》约定，案涉工程质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还。因双方约定的两年保修期及五年保修期所涉工程的工程价款无法区分，目前防水工程仍处于保修期内，且一建公司仍有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，故一建公司尚不符合要求泰某公司返还工程保修金的条件。根据前述补充协议约定，泰某公司应向一建公司支付的工程价款为266287867.97元（274523575.23元×97%）。经泰某公司和一建公司确认，截至目前泰某公司向一建公司已付工程款共计138205261.54元，故泰某公司还需向一建公司支付工程价款128082606.43元（266287867.97元－138205261.54元）。

关于工程款利息的计算。本案中，一建公司提交的《盛世荷苑项目欠款利息计算表》均有一建公司和泰某公司的签字及盖章，欠付款利息亦按照《7月29日补充协议》约定的18%年利率标准计算，一审法院予以确认。根据该计算表，截至2016年12月6日，泰某公司欠付一建公司工程进度款利息共计5486789元。关于案涉工程完工后欠付工程款项利息的计算，应依照《建设工程合同司法解释》第十八条“利息应从应付工程款之日计付”之规定，结合泰某公司应付款时点、欠付金额及利率标准计算。根据《7月29日补充协议》的约定，截至2016年12月6日（案涉工程完工时），泰某公司应付工程价款为247071217.71元（274523575.23元×90%），实付138205261.54元，欠付108865956.17元（247071217.71元－138205261.54元）；截至2016年12月24日（案涉工程竣工验收后15日），泰某公司应付至255306924.96元（274523575.23元×93%），欠付117101663.42元（255306924.63元－138205261.54元）。故泰某公司应就108865956.17元欠付款自2016年12月7日起至2016年12月24日止，按年利率18%向一建公司支付利息；就117101663.42元欠付款自2016年12月25日起，按年利率18%向一建公司支付利息。

第三，关于索赔费用24545736.33元的承担。一建公司认为该费用所对应的索赔签证均有监理单位和一建公司签章，符合双方合同约定，索赔费用应当由泰某公司承担。泰某公司认为索赔签证未经其签认，监理单位无权单方签章，故对签证不予认可。一审法院认为，签证单中均有一建公司及案涉工程监理单位盖章，泰某公司虽不认可其真实性但并未提供相应证据证明其主张，故依法认可签证单据的真实性。结合全案证据及泰某公司陈述显示，在一建公司与泰某公司签订《7月29日补充协议》之前，确实存在因泰某公司迟延支付工程进度款及提供材料不满足项目要求而导致案涉工程停工的情形，一建公司作为施工方必然因此产生一定的停工、窝工损失。一建公司提交的索赔签证形成时间基本在该补充协议签订之前，相关索赔费用的发生时间亦与工程停工时间基本吻合。根据《合同法》第二百八十三条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定和双方《建设工程合同》通用条款第35.1条关于发包人违约造成停工时应赔偿承包人损失的约定，泰某公司应赔偿停工期间一建公司所产生的相关损失。故虽然一建公司未能证明相关索赔签证已按合同约定程序向泰某公司报送及监理单位获得泰某公司关于办理工程索赔签证及索赔结算的授权，但结合案涉工程客观进展情况，该索赔签证可以作为认定索赔费用的参照依据。同时考虑到：《7月29日补充协议》取消工程总价下浮5.5%、将欠付工程款年利率上浮至18%的约定实质上已对一建公司的停工损失进行了一定程度的弥补；一建公司并未提交证据证明其按照《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”之规定，在工程停工后采取了减少损失的合理措施；案涉工程监理会议纪要显示一建公司在施工过程中存在施工人员配备不到位的情况。综合上述事实，依据公平和诚实信用原则，一审法院酌定由泰某公司向一建公司支付索赔费用12272868元。

三、关于一建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题

建设工程价款具有优先受偿性质。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程于2016年12月9日竣工，一建公司于2017年6月6日提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，未超过法律规定的权利行使期限，对其主张予以支持，故一建公司有权在泰某公司欠付工程款128082606.43元的范围内对案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿。

四、关于泰某公司是否应向一建公司支付违约金的问题

一建公司主张按照《7月29日补充协议》第七条“如甲方（泰某公司）违反以上约定，按工程结算总价的1%支付乙方（一建公司）违约金”的约定，要求泰某公司向其支付违约金。一审法院认为，违约金原则上是合同当事人对损害赔偿总额的预定，其功能以赔偿性为主。本案中，针对泰某公司在合同履行过程中欠付工程款等违约行为，一审法院已按照补充协议约定判令其支付相应的利息，同时判令泰某公司对一建公司停工、窝工损失予以赔偿。上述利息及损失赔偿已足以填补一建公司因泰某公司违反《7月29日补充协议》所产生的实际损失，故对一建公司要求泰某公司支付违约金的诉讼请求不予支持。

五、关于一建公司是否应向泰某公司支付违约金的问题

泰某公司主张一建公司因工期延误应按照《建设工程施工合同》的约定向其支付违约金。一审法院认为，综合全案证据显示，案涉工程超出约定工期主要是因泰某公司未按期支付工程进度款、所提供材料不符合项目要求而造成停工所致。尽管一建公司在施工过程中存在施工人员配备不到位影响工程进度的情形，但并不是造成工期延误的主要原因，且一审法院在认定一建公司停工、窝工损失费用时已考虑到该情形并对索赔费用予以酌减。同时，泰某公司已在《7月29日补充协议》中承诺不追究一建公司工期违约责任，该约定变更了《建设工程施工合同》中关于一建公司工期延误违约责任的约定，对双方具有法律约束力。故泰某公司要求一建公司支付工期延误违约金的反诉请求无事实及法律依据，不予支持。

综上，一建公司的诉讼请求部分成立，予以支持。泰某公司的反诉请求不能成立，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、泰某公司于本判决生效后十日内向一建公司支付工程款128082606.43元及利息（其中，截至2016年12月6日的利息为5486789元；自2016年12月7日起至2016年12月24日止，以108865956.17元为本金，按18%年利率计息；自2016年12月25日起至款清之日止，以117101663.42元为本金，按18%年利率计息）；二、泰某公司于本判决生效后十日内向一建公司支付索赔费用12272868元；三、一建公司在泰某公司欠付的工程款128082606.43元范围内就“泰平·盛世荷苑”10-07#地块一标段地下室及二标段（1—5号楼）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回一建公司的其他诉讼请求；五、驳回泰某公司的反诉请求。本诉案件受理费1239732元，由一建公司承担261868元，由泰某公司承担977864元；反诉案件受理费68140元，由泰某公司承担。

二审中，当事人没有提交新的证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。

另查明，“四川省第一建筑工程公司”的企业名称于2018年12月26日由一建公司变更为四川省第一建筑工程有限公司。案涉工程现已有部分购房户进入装修、占有使用。

2016年11月30日至12月1日，昭阳区住建局与一建公司、泰某公司召开协商会，并形成《昭阳区住房和城乡建设管理局产于盛世荷苑房地产开发项目建设协调会议纪要》，载明：“会议确认泰某公司因资金短缺，致使其所开发的泰平盛世荷苑项目一直处于停工状态，未能如期交房，未能履行与一建公司所签订的合同及补充协议，引发购房户多次大规模上访，已成为影响昭阳区社会稳定的热点问题之一会议决定一、关于工程结算由一建公司、泰某公司于2016年12月31日前共同委托第三方具备甲级资质的工程造价咨询公司并签订合同，费用各50%。对一建公司报送的7#地块工程结算文件审核。工程造价咨询公司、泰某公司在收到结算文件40天内完成审核工作，甲乙双方若任何一方不能按审计单位要求按时提供相应决算资料，未能按时提供资料方认可已提供资料方所报结算资料。一建公司按照施工图完成施工内容，视为完工，不以维修、整改、配合他工种等为由不予审核，分段办理，分段盖章确认。泰某公司、一建公司和造价咨询公司各委托授权专人办理确认，审核确定的工程结算书经三方签字盖章生效。”该会议纪要还约定了工程欠款及利息的支付保障、7号地块1号楼综合验收、2016年12月28日前全面复工等问题，并明确该纪要与协议书同等效力，签字就是同意并保证履行义务，并明白如果违约就要按照相关法律规定承担责任。一建公司、泰某公司在会议纪要上盖章确认。

二审审理过程中，一建公司要求将其第2、3项上诉请求变更为：2.改判泰某公司向一建公司支付质量保证金8235707.26元（274523575.23元×3%），并支付从2018年12月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息（暂计算至2019年5月31日为172160.6元）。3.撤销一审判决第四项，改判泰某公司向一建公司支付违约金299.07万元；同时增加1项上诉请求：撤销一审判决第三项，改判一建公司在泰某公司欠付的工程款160864050.02元范围内就“泰平·盛世荷苑”10-07#地块一标段地下室及二标段（1-5号楼）折价或拍卖的价款享有优先受偿权。泰某公司也要求增加1项上诉请求：改判支持一建公司自2015年5月22日起每日向泰某公司支付逾期完工的违约金2000元至7#地块竣工之日（暂计至2017年12月31日，共计1908万元）。

本院认为，本案当事人在二审诉讼过程中要求增加上诉请求，因已超出法定上诉期限，本院不予准许。围绕当事人原来的上诉请求与答辩意见，确定本案的争议焦点为：一、《7月29日补充协议》是否有效；二、泰某公司是否应当支付索赔费用；三、工程质量保证金应否返还；四、泰某公司欠付的工程款数额及利息如何确定；五、一建公司主张的违约金能否支持。

一、关于《7月29日补充协议》的效力问题

虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰某公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰某公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰某公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰某公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。

二、关于泰某公司是否应当支付索赔费用的问题

首先，一审法院第一次庭审笔录中明确记录了一建公司主张的索赔费用2000多万元包含在工程总造价中，与二审中一建公司主张索赔费用为实体签证应计入工程款的陈述一致，并不存在泰某公司辩称的一建公司在一审时未提出索赔费用诉讼请求的情形；其次，经本院核查，索赔费用签证大多为停工、窝工产生的人员工资、机械材料租赁费用等,并非涉及工程量或工程造价的实体签证，因此不应视为工程款。但上述索赔签证均有工程监理单位盖章，形成时间基本在《7月29日补充协议》签订之前，根据查明的事实，在《7月29日补充协议》签订之前确实存在泰某公司原因停工、窝工的事实，一审法院据此认定上述签证的真实性并结合《7月29日补充协议》已对一建公司的停工损失进行了一定程度的弥补，一建公司在施工中也存在例如施工人员配备不到位等具体情况，从利益平衡角度酌情支持索赔费用12272868元并无明显不当，本院予以确认。

三、关于工程质量保证金应否返还的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”本案中，双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还”，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。

四、关于泰某公司欠付的工程款数额及利息如何确定的问题

泰某公司认为银信公司出具的咨询报告中天棚灰、外墙乳胶漆、厨卫防水设计、垂直运输费、地下室基础、腻子、技术措施费以及3、4、5号楼地下室实体部分等多计算了工程款25670732.88元，申请对该部分进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，因泰某公司资金短缺，致使其所开发的泰平盛世荷苑项目一直处于停工状态，未能如期交房，引发购房户多次大规模上访。为维护地方稳定，推动后期工程建设，尽快复工达到竣工验收条件，在当地政府住建部门的组织协调下，一建公司与泰某公司达成了《昭阳区住房和城乡建设管理局关于盛世荷苑房地产开发项目建设协调会议纪要》，其中明确约定，工程结算方式为双方共同委托第三方具备甲级资质的工程造价咨询公司对一建公司报送的7#地块工程结算文件审核，审核确定的工程结算书经三方签字盖章生效。纪要与协议书同等效力，签字就是同意并保证履行义务，并明确如果违约就要按照相关法律规定承担责任。上述约定应当视为双方当事人明确表示受该咨询意见的约束。泰某公司现单方申请重新鉴定，不符合会议纪要的精神和结算方式的约定，本院不予准许。银信公司虽系一建公司与泰某公司在诉讼前共同委托，但因泰某公司怠于配合，造价咨询实际在进入诉讼后在法院的督促推动下才得以完成。银信公司及造价审核人员具有相应的造价质询咨质，咨询程序合法，一审法院组织当事人对咨询报告进行了质证，并针对质证意见要求银信公司进行复核，银信公司对双方当事人提出的异议均进行了合理解释并出具了书面回复意见，一审法院采信该咨询意见作为工程价款结算依据符合法律规定。

泰某公司认为一审判决已确认尚未完工的事实，主张未施工工程7458944.24元应予扣减，但并未举示充分的证据证明有未施工工程记入了工程结算价中，故对于其要求扣减工程款的请求，本院不予支持。

根据银信公司的咨询意见，案涉工程实体造价金额为274523575.23元，扣除3%的质保金以及已付款138205261.54元，泰某公司尚欠一建公司工程款128082606.43元。根据一建公司与泰某公司双方签字盖章的《盛世荷苑项目欠款利息计算表》及《7月29日补充协议》约定的18%的年利率标准，泰某公司应支付相应的欠付工程款利息，一审法院据此认定工程款利息正确，本院予以确认。泰某公司认为18%的利率标准过高，要求从判决生效之日按同期银行贷款利率主张工程款利息没有事实依据，本院不予支持。

五、关于一建公司主张的违约金能否支持的问题

违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。虽然《7月29日补充协议》约定，如一方违反该协议约定，需按工程结算总价的1%支付守约方违约金，客观上泰某公司也的确存在未按时支付工程款等违约行为，但一建公司主张的年利率18%的工程款利息以及部分索赔费用已得到支持，足以填补一建公司损失，一建公司再上诉请求支付工程结算总价1%的违约金，本院不予支持。

综上所述，一建公司与泰某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费990109.9元，由上诉人四川省第一建筑工程有限公司负担219098.58元，上诉人昭通市泰某房地产开发经营有限公司负担771011.32元。

本判决为终审判决。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年八月二十二日

法官助理熊艺

书记员隋艳红