天津市规划和自然资源局蓟州分局、天津市华奥供热有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终565号

上诉人（原审被告）：天津市规划和自然资源局蓟州分局（原天津市国土资源和房屋管理局蓟县国土资源分局），住所地天津市蓟州区迎宾路18号。

法定代表人：蔡国宏，该局局长。

委托诉讼代理人：陈杰，该单位职员。

委托诉讼代理人：王春生，天津光明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市华奥供热有限责任公司，住所地天津市蓟州区城关镇商贸街150号。

法定代表人：刘德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任国华，天津仁华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蕾，天津仁华律师事务所律师。

上诉人天津市规划和自然资源局蓟州分局（以下简称蓟州规划和自然资源分局）因与被上诉人天津市华奥供热有限责任公司（以下简称华奥公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2016）津民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，以询问方式进行了审理。本案现已审理终结。

蓟州规划和自然资源分局上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判由华奥公司承担非法建设投资的全部经济损失；2.一、二审诉讼费、鉴定费由华奥公司承担。事实和理由：（一）《蓟县国有土地使用权出让合同》（以下简称《土地使用权出让合同》）在诉前已通过解除函解除，不存在再继续解除的问题。一审判决认定华奥公司在出现合同解除情形后可以要求解除，缺乏法律依据。(二)《土地使用权出让合同》签订后，华奥公司分七次缴纳土地出让金，但直至2007年12月13日，华奥公司仍欠缴土地出让金1650万元，滞纳金237.44万元，且华奥公司从未到土地登记机构办理过国有土地使用权证。华奥公司未取得国有土地使用权证，即使其持有建设工程施工许可证，其投资建设行为也是非法的，由此造成的损失应由华奥公司自行承担。一审判决蓟州规划和自然资源分局承担投资损失60%的责任，显失公平。（三）工程造价鉴定意见书没有得到双方的确认，鉴定依据的图纸、勘测等诸多原始资料没有得到蓟州规划和自然资源分局的确认。华奥公司在鉴定过程中存在明显的造假行为，一审法院仅凭华奥公司提交的材料组织鉴定是不负责任的。（四）华奥公司的损失构成是整体建成的建筑物和构筑物，这些建筑物、构筑物陆续于蓟州规划和自然资源分局提出解除合同前后建成，即使按照一审判决所确认的过错责任，蓟州规划和自然资源分局也只能对发出解除合同通知之前的建筑物承担赔偿责任，而不应对发出解除合同通知之后的新建建筑物承担责任。（五）一审判决确认华奥公司未交纳全部土地出让金并非恶意违约是错误的。事实上，华奥公司在办理供热许可证时才对出让土地年限不符合法律规定、应当变更土地使用年限为50年提出异议。在2008年4月1日蓟州规划和自然资源分局通知华奥公司解除合同前，任何一方均未对土地出让年限提出异议。而依据案涉合同的约定，交纳土地出让金的最后期限是2006年8月9日。一审判决将华奥公司未依据合同约定交纳土地出让金归结为出让年限的问题错误。（六）天津市蓟州区供热管理办公室（以下简称蓟县供热办）与华奥公司解除供热协议的根本原因是华奥公司违反供热协议供热不达标，华奥公司自愿请示停止供热，涉诉土地不能办理土地使用权证不是蓟县供热办与华奥公司解除合同的主要原因。（七）一审判决混淆了签订合同的过错和合同履行的过错。即使土地出让合同约定的使用年限违法，这也不是造成华奥公司损失的原因，造成华奥公司损失的原因是该公司的违法建设行为和供热不足。（八）一审判决未查明不能办理国有土地使用权证的原因。在华奥公司缴纳土地出让金后，可以重新评估地价并签订新的出让合同，但是华奥公司不具有重新签订土地使用权出让合同的诚意，亦没有采取相关补救措施，华奥公司具有过错。

华奥公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回蓟州规划和自然资源分局的上诉请求，依法维持原判。（一）关于《土地使用权出让合同》是否发生解除效力的问题。虽然蓟县规划和国土资源局（以下简称蓟县规国局，后变更为天津市国土资源和房屋管理局蓟县国土资源分局，一审判决后再变更为蓟州规划和自然资源分局）曾经发出过解除合同的通知，但经过多方协调，蓟县规国局的承继单位天津市国土资源和房屋管理局蓟县国土资源分局（以下简称蓟县国土局）收回了该解除合同的通知，且在协调期间，蓟县国土局并未收回土地，仍履行合同义务，华奥公司仍在案涉土地上供暖，合同并未解除。（二）关于《土地使用权出让合同》的解除责任及损失如何承担的问题。本案系因蓟州规划和自然资源分局的原因导致合同目的不能实现。案涉建筑物、构筑物从审批、建设、验收到最后的使用，都有政府相关行政机关出具合法手续，且蓟州规划和自然资源分局亲自参与了整个过程，故案涉建筑物、构筑物不是违法建筑。

华奥公司一审起诉请求：1.解除双方签订的《土地使用权出让合同》，判令蓟县国土局返还华奥公司土地使用权出让金2250万元及至实际返还之日的同期银行贷款利息；2.判令蓟县国土局赔偿华奥公司建筑物、构筑物及设备等实际投资损失及经营预期利润合计154711637元。

一审法院认定事实：2006年4月19日，蓟县规国局、天津产权拍卖有限公司发布“天津市蓟县2006－008号国有土地使用权拍卖公告”，定于2006年5月12日公开拍卖位于蓟县宝塔路东侧、上宝塔村西侧面积为20438.39平方米的2006－008号储备宗地的土地使用权，用地性质为“供应设施用地Ｕ14（锅炉房供暖设施）”，宗地使用年限为70年。后华奥公司以3800万元的价格竞买成交。2006年6月9日，蓟县规国局（出让人）与华奥公司（受让人）签订编号为2006－008号的《土地使用权出让合同》，约定：蓟县规国局出让给华奥公司的宗地位于天津蓟县上宝塔村西侧，宗地编号为2006－008号，宗地总面积20438.39平方米；宗地用途为供应设施用地Ｕ14；土地使用权出让期限为70年；土地使用权出让金为3800万元；本合同签订时，华奥公司应缴付760万元作为履行合同的定金，抵作部分土地使用权出让金；本合同签订之日起60日内，缴清剩余土地使用权出让金3040万元。华奥公司在按本合同约定支付土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向土地行政主管部门申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物应符合土地使用条件即主体建筑物性质是锅炉房及管理用房。如华奥公司不能按时支付土地使用权出让金，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的0.3‰缴纳滞纳金，延期付款超过6个月的，蓟县规国局有权解除合同，收回土地，华奥公司无权要求返还定金，蓟县规国局并可请求华奥公司赔偿因违约造成的其他损失；华奥公司按合同约定支付土地使用权出让金的，蓟县规国局应当按照合同约定提供出让土地。本合同项下宗地出让方案业经天津市蓟县人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。

合同签订后，蓟县规国局将涉诉土地提供给华奥公司。华奥公司自2006年6月16日至2008年3月6日分七笔缴纳土地使用权出让金共计2250万元，具体如下：2006年6月16日224万元、2006年7月3日760万元、2006年9月8日314万元、2006年10月20日502万元、2006年11月29日300万元、2007年2月14日50万元、2008年3月6日100万元。

2006年9月11日，蓟县规国局向华奥公司发出“关于催缴出让金的函”，载明：“截止到2006年9月11日，尚欠出让金2502万元。……现去函贵公司催缴以上欠款。”

2007年11月，蓟县人民政府对部分机构设置和管理体制作出调整，组建蓟县国土局和蓟县规划局，不再保留蓟县规国局。其中，蓟县国土局负责本辖区国土资源的监督管理工作，包括土地有偿使用合同的签订和后期管理以及国有土地有偿使用费的征收和管理职责。

2007年12月13日，蓟县国土局向华奥公司发出“关于催缴出让金的函”，载明：“截止到2007年12月13日，尚欠出让金1650万元，滞纳金237.44万元。因蓟县规划和国土资源局体制改革，按新体制职能划分我局负责土地市场管理，现去函贵公司催缴以上欠款。”

2008年4月1日，蓟县国土局向华奥公司发出“关于解除合同的通知”，内容为：“因贵公司竞得的2006－008号宗地土地应于2006年6月9日至2006年8月9日分两次付清该地块出让金3800万元，截止到目前并未缴清土地出让金，严重违反了双方签订的2006－008号宗地的《国有土地使用权出让合同》。根据县政府专题会议精神，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、2006－008号《国有土地使用权出让合同》第三十三条规定解除合同，收回该宗地土地使用权，请贵公司清退2006－008号宗地内施工人员，如贵公司未按本通知执行，后果自负。”

2008年4月4日，华奥公司向蓟县人民政府发出“关于蓟县宝塔路供热站项目建设亟待解决的有关问题请示”的函，称在收到蓟县国土局解除合同通知后已复函要求该局全面履行合同，完善原蓟县规国局在拍卖现场答疑会上承诺的300万平方米供热面积四至范围和供热工程建设费由投资单位收取等合同条款，并由双方就此签订补充协议，补充协议签订后华奥公司承诺付清剩余土地出让金。如果蓟县国土局不支持华奥公司的主张，则同意解除合同，由该局赔偿华奥公司由此造成的1.5亿元投资损失。

争议发生后，经有关部门多次协调未能协商解决。

2012年8月11日，华奥公司在给国土资源部的信访件“关于对蓟县国土局津蓟拍2006－008号宗地《国有土地使用权出让合同》违反国家法律规定申请给予纠正的有关问题反映”中，称其与蓟县规国局签订的《国有土地使用权出让合同》规定，供应设施用地出让期限70年是违法的，现双方合同关系仍然存续且在违法中履行，要求蓟县国土局收回2008年4月1日的通知，对违法条款予以更正，界定土地使用性质，规范土地使用年限，完善合同内容并履行修改后的合同条款。

蓟县国土局在收到有关部门转办的上述信访件后，于2012年10月18日，向蓟县人民政府报送“关于天津市华奥供热有限责任公司用地信访问题处置建议的请示”，提出因华奥公司在合同限定的时间内以蓟县供热办通知其停止收取供热建设费为由，拒付欠缴的土地出让金，违反合同约定，应收回宗地使用权，但鉴于宗地内建筑物已建成，华奥公司已取得《建设用地规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，且供热设施已运行，故拟处理意见是：华奥公司缴纳所欠土地出让金1550万元，待土地出让金缴齐后，签订补充合同。此外，蓟县国土局亦答复华奥公司称：待县政府批准后，收回“关于解除合同的通知”，缴齐所欠土地出让金1550万元后，签订补充合同。

另查明，华奥公司系经营民用供热及系统维护服务的有限责任公司。2006年9月21日，华奥公司取得蓟县规国局颁发的在涉诉土地上进行供热站建设的《建设项目选址意见书》。2007年1月25日，华奥公司项目取得蓟县规国局颁发的宝塔路供热站《建设用地规划许可证》。2007年1月20日，蓟县发展计划委员会对华奥公司申报的宝塔路供热站项目予以备案。2008年7月15日，华奥公司取得蓟县建设管理委员会颁发的宝塔路供热站锅炉房及办公楼《建筑工程施工许可证》。一审庭审中，华奥公司自述其于2007年3月15日开始施工，2008年4月1日停工至2008年10月，后又继续施工至2009年10月。一审法院审理期间，双方均认可自2008年起开始供热。

再查明，2008年11月10日，蓟县供热办与华奥公司签订《协议书》，约定由华奥公司负责宝塔路供热站的建设维修、运行和经营管理工作，履行与用热单位及业主签订的《供热协议书》及《供用热合同》。

2007年11月9日，蓟县供热办向华奥公司下发《供热规划管理退件通知》，内容“你公司所报审蓟县宝塔路供热站《供热经营许可证》，我办按县政府批示意见和天津市供热管理条例，对该件做退件处理，你公司完善以下工作：一、按照你公司与蓟县规国局签订的《土地使用权出让合同》中的相关协议内容，尽快办理宝塔路供热站合法有效的《国有土地使用权证》和供热站建设工程规划验收；二、按照蓟县规国局2007年10月20日的《证明》函内容，县政府已明确要求你公司与蓟县规国局对宝塔路供热站《土地使用权出让合同》中的相关协议内容尽快进行变更并界定350万平米供热面积的四至范围。”

协议履行中，2013年9月17日，蓟县供热办向华奥公司发出“通知”，载明：“因贵公司多次向县政府申请不再继续供热，考虑贵公司的实际情况和用热户的诉求，经县政府研究，同意贵公司请求。按照县政府的决定，2013年8月2日我办已正式通知贵公司解除委托供热协议。……”

对双方有争议的事实,一审法院认定如下：

（一）关于蓟县国土局主张华奥公司存在未依约及时支付土地出让金的行为是否属实的问题。蓟县国土局主张双方签订的《土地使用权出让合同》中明确约定了土地出让金的缴纳时间，华奥公司未依约缴纳土地出让金，蓟县规国局多次发函催缴土地出让金，但华奥公司仍未及时缴纳；华奥公司主张其虽未缴纳全部土地出让金，但已经缴纳了绝大部分土地出让金，因双方合同约定的土地使用年限不符合国家法律规定，此后双方一直就土地使用年限进行协商未果，故华奥公司未缴纳全部土地出让金并非恶意违约。对此争议事实，一审法院认为，双方签订的《土地使用权出让合同》第八条及第九条约定了土地出让金的缴纳时间，华奥公司确实未按该合同约定的时间缴纳全部土地出让金，但依据华奥公司提供的蓟县规国局2007年10月20日出具的《证明》可以证实：“在双方合同签订后，华奥公司缴纳了部分土地出让金后，进行了项目的投资建设、场地平整、围墙堆砌等工作；因出让的地块用地使用权为70年，依供热设施用地使用性质，该宗地使用权出让年限应变更为50年，蓟县规国局待县政府对该宗土地出让年限50年的土地市场评估价格确定后，以此为据变更2006年6月9日签订的《土地使用权出让合同》中有关协议条款内容，所涉合同中土地出让金的调整变化多退少补，在《土地使用权出让合同》完善后，核发宝塔路供热站《国有土地使用权证》”。蓟县国土局认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。该证据证明双方对于出让土地使用年限不符合规定的情形以及变更使用年限的问题，确实存在分歧，蓟县规国局在《证明》中也认可变更土地使用年限，此后双方一直未能达成一致意见。

（二）关于蓟县供热办与华奥公司解除供热协议与涉诉土地未能办理土地使用权证是否有关的问题。华奥公司提供的证据13《关于解除华奥公司、天津世纪力泰科技发展有限公司授权委托书、禁止收取供热工程建设配套费的告知函》，该函中明确提到华奥公司自2013年供热站建设工程全部竣工验收之日起尚未办理供热站《天津市房地产权证》、未办理宗地350万平方米供热面积的《宗地供热规划界址图》。鉴于华奥公司前述资料不齐全，故其再次申请办理《供热经营许可证》，不符合行政许可法定受理形式。蓟县国土局对该证据的真实性认可，但不认可其证明目的。一审法院认为，华奥公司的该份证据可以证明华奥公司未能取得《供热经营许可证》的原因包括其未能办理《天津市房地产权证》，因华奥公司一直不能取得《供热经营许可证》，故蓟县供热办与华奥公司于2013年解除了供热协议。

一审法院审理期间，华奥公司于2017年2月21日申请就其建设的建筑物、构筑物等进行造价评估并要求评估其停工及垫资施工的利息损失。经一审法院组织质证，蓟县国土局分别于2017年9月1日、9月15日、10月19日、11月13日对华奥公司提供的鉴定资料以书面方式表示认可，一审法院委托天津广正测通工程造价咨询有限公司（以下简称广正公司）进行鉴定。2017年10月24日，一审法院组织鉴定单位、华奥公司、蓟县国土局进行了现场踏勘，广正公司结合踏勘的记录、经质证后双方认可的鉴定图纸等资料于2018年1月8日出具了鉴定意见初稿。对于鉴定意见初稿，蓟县国土局表示不对其内容发表质证意见，并提出华奥公司建设的供热设施不具有合法性，上述损失与蓟县国土局无关。华奥公司主张鉴定意见初稿中有些施工项目数额过低且有漏项。针对华奥公司的质证意见，鉴定单位认为华奥公司所主张的鉴定数额过低不能成立，且华奥公司所主张的漏项，系该公司欠缺相关鉴定资料所致。后华奥公司补充提供部分证据。因蓟县国土局除认可证据1-2《天津市蓟县国有土地使用权出让合同》外，对其余证据的真实性均不予认可，且其后华奥公司以书面方式放弃了漏项及鉴定数额过低的主张，故广正公司在蓟县国土局原已认可的施工相关资料的范围内出具了最终工程造价鉴定意见，鉴定金额为10817.0543万元（其中包括建设费用8870.8129万元、人工损失31.1584万元、垫资利息共计1915.08万元）。

关于华奥公司补充提交的2007年2月19日的《天津市蓟县国有土地使用权出让合同补充合同》，其证明目的是双方就土地使用年限曾经协商变更，但就变更后的价款没有达成一致意见，故华奥公司未缴纳全部土地出让金并非故意违约。蓟县国土局曾在开庭中确认该证据的真实性，后又以经过与相关人员核实及查找档案均未能找到该合同为由，不再认可其真实性，并于2017年5月18日，申请对华奥公司提供的2007年2月19日《天津市蓟县国有土地使用权出让合同补充合同》中蓟县规国局的公章以及张瑞民的签字笔迹、张瑞民的个人名章进行司法鉴定。经双方同意，一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，后该所于2018年7月3日以“双方均不能出示检材原件，导致鉴定工作无法继续进行”为由向一审法院出具终止鉴定告知书。蓟县国土局在一审庭审中表示不认可该证据的真实性，同时认为华奥公司应依据该证据变更本案的诉讼请求。因该证据的真实性无法确认，一审法院对该证据不予采信。

一审法院开庭审理期间，就双方合同约定的3800万元土地出让金的具体组成曾询问蓟县国土局，该局提出土地出让金的确定需考虑土地成本及政府收益后，结合出让地的评估价格确定，但未提供具体构成。

2018年12月7日，蓟县国土局开庭时当庭否认其曾四次以书面方式确认作为鉴定依据的图纸等相关资料中的部分资料，但未提供任何证据证明其否认的依据。该局还提出对于华奥公司针对鉴定漏项提供的补充证据不予认可，且在会同有关部门核实补充证据等问题。但在后续开庭中，经一审法院询问蓟县国土局的核实进展情况，该局一直没有给出明确答复及结论。2017年7月3日，蓟县国土局书面申请要求鉴定2017年6月27日华奥公司提交的《意向书》、证明及蓟县政府的《批复》，因双方对真实性有争议，且上述证据非为认定本案争议主要事实的证据，一审法院对上述证据真实性不予确认。

本案鉴定费70万元，华奥公司已经向鉴定机构广正公司预交。

一审法院经审理认为，华奥公司经招拍挂程序竞买成交后与原蓟县规国局签订了编号为2006－008号的《土地使用权出让合同》。合同履行过程中，原蓟县规国局被撤销，由新组建的蓟县国土局负责辖区内土地有偿使用合同的签订和后期管理以及国有土地有偿使用费的征收和管理工作，故原蓟县规国局在涉诉合同中的权利和义务应当由蓟县国土局承继。本案中，双方当事人争议焦点是：一、双方2006年6月9日签订的《土地使用权出让合同》是否应该解除、蓟县国土局应否返还华奥公司土地出让金2250万元；二、蓟县国土局是否应当赔偿华奥公司的投资损失。

关于双方签订的2006年6月9日的《土地使用权出让合同》是否应该解除的问题。首先，双方签订的《土地使用权出让合同》的效力问题。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《国有土地出让转让暂行条例》）第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”本案中，不论是原蓟县规国局发布的国有土地使用权拍卖公告，还是双方当事人签订的《土地使用权出让合同》，均载明出让土地的用途为供应设施用地。根据《国有土地出让转让暂行条例》规定，涉诉土地属于综合或者其他用地范围，其最高出让年限应当为50年。双方合同约定涉诉土地使用权出让年限70年违反上述行政法规的强制性规定，其超出50年的部分，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。华奥公司与原蓟县规国局签订的《土地使用权出让合同》系双方真实意思表示，除出让期限超出法定最高年限部分无效外，其他部分并不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的合同除超出50年之外的20年部分，均为有效合同。

其次，关于华奥公司主张解除《土地使用权出让合同》的问题。（一）蓟县国土局抗辩因华奥公司未按合同约定缴清土地出让金，经催告后仍不缴纳，其已于2008年4月1日书面通知解除了合同，在蓟县国土局通知华奥公司解除合同后，华奥公司未对解除通知行使任何权利，故其已经丧失解除权。一审法院认为，本案中，双方约定的土地出让年限超出法定最高年限致超出部分无效，双方当事人对此均负有一定责任。此外，原蓟县规国局虽于2008年4月1日发出过解除合同通知，但涉诉土地仍由华奥公司控制使用，蓟县国土局解除合同通知发出后既未实际收回涉诉土地，也未退还华奥公司已付的土地出让金，更未通过法律途径解决双方的争议，原蓟县规国局更是在2012年针对华奥公司信访问题的处置建议及答复中，提出“收回解除合同通知由华奥公司缴齐土地出让金、并签订补充合同”的意见。由此可见，2008年4月1日原蓟县规国局的解除合同通知并未发生涉诉合同解除的实际效果，更不存在蓟县国土局所主张的华奥公司丧失合同解除权的情形。（二）关于华奥公司现主张解除合同是否成立的问题。土地使用年限是合同的重要条款，土地使用年限的变化也必然影响双方当事人的权利义务关系。2012年8月11日，华奥公司在给国土资源部的信访件“关于对蓟县国土局津蓟拍2006－008号宗地《国有土地使用权出让合同》违反国家法律规定申请给予纠正的有关问题反映”中，称其与蓟县规国局签订的《国有土地使用权出让合同》规定，供应设施用地出让期限70年是违法的；原蓟县规国局亦曾就华奥公司的信访情况予以回复，回复称“待县政府批准后，收回关于解除合同的通知，缴齐所欠土地出让金1550万元后，签订补充合同”。该信访回复证明双方对于土地使用年限存在争议，但此后一直未能签订补充协议。因华奥公司无法取得国有土地使用权证和地上建筑物、构筑物的权属证书，从而导致华奥公司无法办理《供热经营许可证》。至2013年案件成讼前，华奥公司投资兴建的供热管道、供热站设备的使用权被蓟县供热办占有使用，原有供热合同关系的企业、个人等均与华奥公司解除了供热协议。因华奥公司无法取得国有土地使用权证及地上建筑物、构筑物权属证书，也不能办理《供热经营许可证》，华奥公司亦不能转让、出租所兴建的供热设施，更不能恢复合法的供热经营。蓟县供热办于2013年9月17日与华奥公司解除了供热协议，此后华奥公司原供热业务已由案外人完成，现华奥公司继续履行供热合同的条件已经不具备。故华奥公司与蓟县国土局签署《土地使用权出让合同》的合同目的已不能实现。华奥公司主张解除合同，一审法院予以支持。

关于华奥公司主张返还其已经缴纳的土地出让金2250万元的问题，因双方合同已经解除，蓟县国土局对于尚未履行期间的土地出让金应予返还。关于3800万元土地出让金的构成及计算方法，蓟县国土局陈述土地出让金包括政府收益、土地成本两部分并参考评估价确定，但未提供具体数额构成。蓟县国土局在审理期间提出按照法定的使用年限50年，华奥公司尚欠土地出让金464万元，该欠付数额是按照双方合同约定的土地出让金总金额3800万元、土地使用年限70年核算出每年的土地出让金数额后计算所得。因双方合同自2006年履行至2013年，蓟县供热办与华奥公司解除供热协议后，华奥公司未再使用涉诉土地及相关建筑进行供热，故蓟县国土局应返还未履行部分的土地出让金。2006年至2013年华奥公司占用期间的费用为379.99万元（3800万元÷70年×7年），华奥公司已经缴纳的土地出让金为2250万元，蓟县国土局应返还的土地出让金为1870.01万元。华奥公司要求将其缴纳的全部2250万元土地出让金全部返还，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于华奥公司主张蓟县国土局应承担返还土地出让金的利息问题，因在合同履行过程中，双方曾有继续签订补充合同的意愿，华奥公司对此并不否认，且华奥公司也未曾就合同解除、土地出让金的返还及时行使权利，故其主张的利息，一审法院不予支持。

关于蓟县国土局是否应赔偿华奥公司投资损失的问题。蓟县国土局主张华奥公司未能取得国有土地使用权证的原因是华奥公司未能及时缴纳合同约定的全部土地出让金，在未取得国有土地使用权证的情况下即开始违法建设所产生的损失均应由华奥公司自行承担，华奥公司主张因双方对于土地使用年限存在争议，故其未缴纳全部土地出让金，其施工建设均经过主管部门批准，并不存在违法施工的情形，故其损失应由蓟县国土局承担。就该争议问题：（一）双方的过错问题。1.关于蓟县国土局的过错问题。（1）蓟县国土局作为国家行政机关，专门负责辖区内土地有偿使用合同的签订和后期管理以及国有土地有偿使用费的征收和管理工作，对国有土地使用权出让的法律法规应熟知，但在明知涉诉土地用途的情况下，发布的土地使用权拍卖公告，将拍卖土地使用年限确定为70年。其后又按照70年的使用年限与华奥公司签订了《土地使用权出让合同》。而拍卖公告和土地使用权出让合同对于土地使用年限的约定均是违反国家行政法规关于土地使用年限的强制性规定的，导致超出法定期限的合同部分无效，故在拍卖及签订合同过程中蓟县国土局是负有主要过错的。（2）在合同履行过程中，双方均认可合同签订后华奥公司即取得了涉诉土地并开始建设，在华奥公司没有依照双方合同约定的期间缴纳土地出让金的情况下，依据合同约定，蓟县国土局享有约定的合同解除权。但蓟县国土局并未在约定土地出让金缴纳期间届满时及时行使合同约定的解除权，反而在明知华奥公司未缴纳土地出让金的情况下，分别于2006年9月21日向华奥公司颁发了在涉诉土地上进行供热站建设的《建设项目选址意见书》，2007年1月25日颁发了宝塔路供热站《建设用地规划许可证》。华奥公司据此取得了蓟县发展计划委员会对华奥公司申报的宝塔路供热站项目备案、蓟县建设管理委员会颁发的宝塔路供热站锅炉房及办公楼《建筑工程施工许可证》。故蓟县国土局对于合同的履行以及华奥公司在涉诉土地上进行建设并经营产生的损失也是存在过错的。（3）蓟县国土局虽于2008年4月1日向华奥公司送达了解除合同的通知，但就华奥公司提出合同年限违法并向国土资源部信访反映后，该局未能及时解决双方争议，而是以书面形式回复“补签合同”，但双方一直未能达成一致意见，也未补签合同，华奥公司因此一直未能取得土地使用权证书，华奥公司供热经营的合法身份一直未能实现。2.关于华奥公司的过错问题。（1）华奥公司作为合同的一方主体，有义务了解与合同有关的法律、行政法规以及合同的合法性。作为合同的一方主体，华奥公司虽基于对行政主管部门的信赖，认为合同的期限不存在问题，但在签约之时华奥公司也负有一定的注意义务。（2）在合同履行过程中，华奥公司虽主张基于合同使用年限存在争议，未能缴纳全部土地出让金，但按照合同约定的70年土地出让金3800万元的约定，华奥公司缴纳的2250万元也未能满足50年使用年限的土地出让金要求，故华奥公司在合同履行过程中也存在一定过错。（3）华奥公司虽然未能取得土地使用权证书，但其取得土地后根据蓟县国土局等相关部门的审批进行了涉诉土地上供热设施建设并实际提供了供热，其合同目的曾经部分实现过，2013年蓟县供热办解除供热协议的原因虽有华奥公司没有土地使用权证、不能合法供热经营许可证的原因，但华奥公司自身供热不足也是供热协议解除的原因之一，故华奥公司亦应承担相应的责任。综上，在合同签订、履行及解除过程中，蓟县国土局应承担主要责任，华奥公司应承担次要责任。

（二）关于华奥公司的投资损失的数额确定问题。华奥公司主张的损失包括预期利润、（供热收费未能收取的2013年至2016年共四年的应收款项应为5280万元，但仅主张其中的4711637元）、建设费用、人员工资、租车费用等共计154711637元（包括办公楼、锅炉房、供热配套、工人工资、租车费用、设计费）等费用，但华奥公司就该部分损失的主张缺乏依据，其中预期利润不能陈述清楚具体主张的期间，其他相关施工合同、配套设施、工人工资支付及关联案件的判决及调解书等证据未能提供确实支付的原始证据，故华奥公司以上述证据作为损失发生的依据，一审法院不予支持。因对华奥公司在涉诉地块上建设建筑物、构筑物的情况以及华奥公司供热的情况，双方并无争议，华奥公司亦于2017年2月21日主张就其建设的建筑物、构筑物等进行造价评估，并要求评估其停工及垫资施工的利息损失。鉴定意见书最终鉴定数额为10817.0543万元（其中包括建设费用8870.8129万元、人工损失31.1584万元、垫资利息共计1915.08万元），上述垫资损失系华奥公司与案外人签订的合同中约定的垫资利息，但华奥公司未能证明费用已经实际支出，故一审法院对该部分损失不予支持。关于鉴定意见中的建设费用部分，系根据华奥公司提供的施工资料及证据、经过蓟县国土局质证后，鉴定单位结合现场勘察的实际情况作出的鉴定意见，该费用系华奥公司在涉诉土地上建设的实际支出，属华奥公司的损失范围，应予支持。依照双方的过错责任大小，蓟县国土局应承担主要责任，华奥公司应承担次要责任，故对于华奥公司的建设费用8870.8129万元，应由蓟县国土局承担60%，即5322.48万元。华奥公司主张蓟县国土局应承担全部损失缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决：一、解除华奥公司与蓟县国土局于2006年6月9日签订的《土地使用权出让合同》；二、蓟县国土局于判决生效之日起十五日内返还华奥公司土地出让金1870.01万元；三、蓟县国土局于判决生效之日起十五日内向华奥公司赔偿投资损失5322.48万元；四、驳回华奥公司的其他诉讼请求。案件受理费927858元，鉴定费70万元，共计1627858元，由华奥公司负担950670元，蓟县国土局负担677188元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

关于蓟州规划和自然管理分局的上诉人主体资格问题。蓟州规划和自然管理分局向本院提交《情况说明》一份，内容为：“按照党中央和天津市委市政府关于机构改革工作的安排部署，根据《天津市机构改革实施方案》，2019年2月20日组建成立了蓟州规划和自然管理分局，不再保留原蓟县国土局。其蓟州规划和自然管理分局组织机构代码证等手续正在办理中。”华奥公司对蓟州规划和自然管理分局的上诉人主体资格不持异议。据此，本院确认一审判决后蓟县国土局因机构改革变更为蓟州规划和自然管理分局的事实，原蓟县国土局在本案中的诉讼权利义务由蓟州规划和自然管理分局承继。下文表述中，统一用蓟州规划和自然管理分局指代蓟县规国局、蓟县国土局。

蓟州规划和自然资源分局还向本院提交了如下证据：

第一组证据：证据一、蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第710号民事判决书；证据二、蓟县人民法院（2013）蓟民初字第710号民事裁定书；证据五、天津市第一中级人民法院（2014）一中民初二审字第22号民事判决书；证据九、天津市高级人民法院（2014）津高民申字第0813号民事裁定书；证据十、天津市高级人民法院（2014）津高民申字第0812号民事裁定书。拟证明，华奥公司供热严重不达标甚至停止供热，因此才解除案涉《土地使用权出让合同》。

第二组证据：证据三、蓟县人民法院（2014）蓟民初字第4641号民事判决书；证据六、天津市第一中级人民法院（2014）一中民一终字第830号民事判决书。拟证明，解除土地使用权出让合同是因供热不达标及停止供热导致的，确认了解除合同的法律效力。

第三组证据：证据四、蓟县人民法院（2015）蓟民初字第0421号民事判决书；证据七、天津市第一中级人民法院（2015）一中民一终字第1517号民事判决书；证据八、天津市高级人民法院（2014）津民高一初字第0023号民事判决书；证据十一、最高人民法院（2015）民一终字第105号民事判决书；证据十二、最高人民法院（2015）民申字第2535号民事裁定书。拟证明，案外人天津福斯特有限公司就供热问题发生争议。

华奥公司发表质证意见认为：1.蓟州规划和自然资源分局提供的证据均为复印件，对三组证据真实性不予认可。2.这些证据早就出现，不属于新的证据。3.不认可供热不达标的问题，对于造成损失的原因一审法院已充分全面考虑。4.证据三蓟县人民法院（2014）蓟民初字第4641号民事判决认定案涉土地已被蓟州规划和自然资源分局收回，华奥公司不再具有土地使用权。证据六天津市第一中级人民法院（2014）一中民一终字第830号民事判决没有对案涉土地的收回与否作出认定及论述，对案涉《土地使用权出让合同》的解除及赔偿损失问题也未作出认定，因此该证据与本案无关。5.其他证据与本案不具有关联性，不予认可。

本院对蓟州规划和自然资源分局提交的上述证据分析认定如下：上述证据虽为复议件，但均系人民法院作出的法律文书，可以通过公开的中国裁判文书网予以查询印证，故本院对其真实性、合法性予以确认。对于证据的关联性，本院认为，蓟州规划和自然资源分局在本院二审中举示三组证据，拟证明华奥公司供热不达标是造成合同解除的原因。供热达标与否系华奥公司与蓟县供热办签订的供热协议的履行问题，与案涉《土地使用权出让合同》中华奥公司的权利义务无关，故该三组证据与案涉《土地使用权出让合同》在诉前发函解除的上诉主张缺乏关联性，本院依法不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、《土地使用权出让合同》是否在诉前已由出让人发函解除，华奥公司起诉请求解除合同应否支持；二、华奥公司的损失数额如何认定及该公司应否自担损失

一、关于《土地使用权出让合同》是否在诉前已由出让人发函解除，华奥公司起诉请求解除合同应否支持的问题

案涉《土地使用权出让合同》约定的70年土地出让年限超出《国有土地出让转让暂行条例》规定的土地最高出让年限50年，属于部分有效、部分无效的合同。合同的解除以合同有效为前提，对超出50年的20年无效部分，不涉及解除问题，故本案的合同解除争议仅涉及50年有效部分。

（一）关于案涉合同是否在诉前已由出让人发函解除的问题。合同的解除可以由双方当事人协商一致解除，也可以由约定解除权人或者法定解除权人行使合同解除权予以解除，合同自解除通知到达对方时解除。案涉合同未经双方当事人协商解除，蓟州规划和自然资源分局于2008年4月1日向华奥公司发出《关于解除合同的通知》，该解除通知是否发生解除合同的效力，须综合双方履约情况予以认定：

其一，解除通知发出前，华奥公司支付了大部分土地出让金，而出让人未履行己方义务调整土地使用权出让年限、核定50年地价，华奥公司拒付剩余款项有合理理由。依据案涉《土地使用权出让合同》的约定，华奥公司应在该合同签订之日即2006年6月9日起60内日，缴清全部70年土地出让金3800万元；若华奥公司延期付款6个月，蓟州规划和自然资源分局有权解除合同。自2006年6月16日至2008年3月6日，华奥公司分七次共计缴纳了2250万元，其中只有最后2笔共计150万元的款项属于逾期6个月的付款，蓟州规划和自然资源分局均予以接受，未因对方逾期付款而主张解除合同，表明双方在实际履行中对付款期限予以了变更。在华奥公司于2008年3月6日支付第七笔款项之前，蓟州规划和自然资源分局于2007年10月20日向华奥公司出具《证明》称，涉案土地使用权出让年限应变更为50年，蓟州规划和自然资源分局待县政府对该宗土地出让年限50年的土地市场评估价格确定后，以此为据变更案涉《土地使用权出让合同》中有关协议条款内容，所涉土地出让金多退少补，在合同完善后核发宝塔路供热站《国有土地使用权证》。该《证明》能够证明，双方关于土地使用权年限的争议已经发生。然而，上述《证明》出具后，作为土地管理职能部门和出让人的蓟州规划和自然资源分局始终未将土地出让年限调整至法定年限，亦未核定50年土地出让金的评估价格，土地使用权年限争议未能解决，成为其后华奥公司不能取得土地使用权证、无法实现合同目的的重要原因。于此情形，华奥公司拒付剩余款项，符合《合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，系行使先履行抗辩权的行为，不属于《合同法》第九十四条所规定的法定解除情形。

其二，解除通知发出后，华奥公司及时就合同解除提出了异议，蓟州规划和自然资源分局向华奥公司作出了收回解除通知、继续履行合同的意思表示。在解除通知发出后的第三天，华奥公司就于2008年4月4日向蓟县人民政府信访，就蓟州规划和自然资源分局解除合同提出异议，要求该局全面履行合同并签订补充协议。2012年10月18日蓟州规划和自然资源分局向蓟县人民政府提出处理方案，待华奥公司缴齐土地出让金，签订补充合同。同时，该局还答复华奥公司称：“待县政府批准后，收回《关于解除合同的通知》，缴齐所欠土地出让金1550万元后，签订补充合同。”尽管答复中所称的1550万元欠款，仍是70年土地出让金的剩余欠款，50年土地出让金的评估价格仍未确定，但该答复已经明确表明，蓟州规划和自然资源分局撤销合同解除通知，同意华奥公司继续履行付款义务。

其三，解除通知发出后，双方当事人事实上仍在履行合同义务，解除通知并未发生合同解除的法律效力。涉诉土地属于政府出让的供应设施用地U14（锅炉房供暖设施），华奥公司受让该宗土地的目的是建设经营供热站。蓟州规划和自然资源分局于2008年4月1日发出合同解除通知后，从未按该解除通知上载明的内容清退涉诉土地内的施工人员并收回土地，而是默许华奥公司继续占用土地、投资建设供热站。2008年7月15日，同为政府职能部门的蓟县建设委员会向华奥公司颁发了宝塔路供热站锅炉房及办公楼《建设工程施工许可证》，许可该公司在涉诉土地上施工建设供热站。蓟州规划和自然资源分局于2012年10月18日报送给蓟县人民政府的请示中，认可“宗地内建筑物已建成，华奥公司已取得《建设用地规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，且供热设施已运行”的事实。2008年11月10日，蓟县供热办与华奥公司签订《协议书》，约定由华奥公司负责宝塔路供热站的建设维修、运行和经营管理工作，履行与用热单位及业主签订的《供热协议书》及《供用热合同》。在2017年2月21日的本案一审庭审中，蓟州规划和自然资源分局亦陈述合同有效部分应当继续履行，印证了案涉合同没有解除的事实。

综上，蓟州规划和自然资源分局上诉主张案涉合同已在诉前由其发通知解除，理据不足，本院不予支持。

（二）关于华奥公司起诉请求解除合同应否支持的问题。因蓟州规划和自然资源分局发出的合同解除通知未发生解除合同的法律效力，案涉《土地使用权出让合同》的50年有效部分对双方当事人仍具有拘束力。在华奥公司提起本案诉讼前，该公司支付了2250万元土地出让金，按照蓟州规划和自然资源分局在本案一审中核算的50年土地出让金，华奥公司欠付464万元，付款比例达到了82.9%，且该公司经政府职能部门允许，对涉案土地进行了符合约定用途的投资建设和运营，故应认定华奥公司履行了主要合同义务。蓟州规划和自然资源分局作为土地出让人，虽将案涉土地交付给华奥公司占有使用，但其出让的土地使用权年限违法，且其未履行《证明》中的承诺，将案涉土地的出让年限变更至法定年限内，亦未确定50年的土地市场评估价格，双方关于土地年限的争议始终未解决，这是华奥公司无法取得案涉土地使用权证的主要原因，由此导致该公司不能办理其投资兴建的地上建筑物、构筑物的权属证书，不能取得《供热经营许可证》，也不能转让、出租所兴建的供热设施，不能恢复合法的供热经营。华奥公司受让土地使用权的合同目的已不能实现。据此，综合双方的履约情况，应认定蓟州规划和自然资源分局构成根本违约。依据《合同法》第九十四条第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定，一审法院支持华奥公司解除合同的诉讼请求，判令解除案涉《土地使用权出让合同》，并无不当，本院予以维持。

二、关于华奥公司的损失数额如何认定及该公司应否自行承担损失的问题

依据《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，华奥公司有权要求蓟州规划和自然资源分局赔偿损失。

（一）关于损失数额的确定。根据华奥公司的起诉请求，其放弃合同无效部分的损失请求，仅针对合同有效部分就建筑物、构筑物及设备等实际投资损失、经营预期利润共计154711637元主张赔偿。一审判决对华奥公司主张的经营预期利润、垫资损失不予认定，认定工程造价鉴定意见书中确定的建设费用8870.8129万元为华奥公司的损失。蓟州规划和自然资源分局上诉主张鉴定依据的图纸、勘测等诸多原始资料没有得到该局的确认，工程造价鉴定意见书不能作为证据采信。对此，本院认为，一审法院对华奥公司提供的鉴定资料组织了质证，蓟州规划和自然资源分局分别于2017年9月1日、9月15日、10月19日、11月13日以书面方式对鉴定资料表示认可。鉴定过程中，一审法院组织鉴定单位及双方当事人进行了现场勘查并形成鉴定意见初稿，一审法院亦就鉴定意见初稿组织双方当事人质证，在此基础上作出最终鉴定意见。因此，工程造价鉴定意见的作出符合法定程序，一审法院予以采信并无不当。

（二）关于华奥公司应否自担损失的问题。华奥公司在案涉土地上建造供热设施，系基于获得案涉土地使用权的合同预期，依据该宗土地的特定用途和土地受让目的，对土地进行的投资利用。该公司取得了蓟县建设委员会颁发的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》，其建造行为经政府职能部门许可，不属于非法建造；投资建造行为发生在案涉合同解除之前，不存在扩大损失一说。因此，蓟州规划和自然资源分局上诉主张华奥公司应对其非法建造产生的损失、扩大的损失自担责任，理据不足，本院不予支持。蓟州规划和自然资源分局根本违约是案涉合同被解除的原因，但华奥公司欠付部分土地出让金的事实也对土地使用权证未取得有一定影响，且华奥公司对投资建设的供热设施进行过阶段性的运营，合同目的曾部分实现，故综合双方履约情况、过错大小、利益实现情况，一审法院酌定蓟州规划和自然资源分局对华奥公司的损失承担60%的赔偿责任，华奥公司自担40%的责任，并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，蓟州规划和自然资源分局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费307924元，由天津市规划和自然资源局蓟州分局负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　杰

审判员　张　纯

审判员　万　挺

二〇一九年五月三十一日

法官助理  张  闻

书 记 员　赵雅丽