江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终589号

上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路**。

法定代表人：花新华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安庆新城悦盛房地产发展有限公司，，住所地安徽省安庆市迎江区菱湖南路**新城吾悦广场金街物管办公室

法定代表人：杨可，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王泉泉，该公司职员。

委托诉讼代理人：王利，上海市锦天城律师事务所律师。

原审第三人：朱仁彪，男，1965年10月19日出生，汉族，住江苏省溧阳市嘉丰新城********。

上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）因与被上诉人安庆新城悦盛房地产发展有限公司（以下简称新城公司），原审第三人朱仁彪建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2017）皖民初11号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏南公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回新城公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决判令苏南公司承担补桩损失费18713308.24元，缺乏事实依据，案涉桩基工程不存在大面积质量问题。其一，安庆市建筑工程测试中心（以下简称安庆建筑测试中心）所作出两份《单桩竖向抗压静载试验报告》、三份《单桩竖向抗拔静载试验报告》、一份《钻芯法检测报告》、四份《基桩低应变动力检测报告》共计十份检测报告（以下简称十份检测报告），结果显示案涉桩基工程不合格。但经苏南公司提供的《关于安庆新城悦盛房地产发展有限公司诉江苏苏南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案桩基质量问题专家论证意见》（以下简称专家论证意见）论证，其中八份是无效的，两份准确率差。苏南公司申请具有专门知识人的王学论、唐国才出庭就一审中苏南公司提交的针对十份检测报告的专家论证意见发表意见。苏南公司要求对十份检测报告尤其是四份《基桩低应变动力检测报告》的真实性、正确性、规范性进行鉴定或论证。其二，一审判决未将十份检测报告作为新城公司的证据列出，也未将苏南公司提供的专家意见作为证据列出。而且一审庭审中提交的是A、B塔楼低应变动力检测汇总表，不是正式的检测报告。其三，《安庆新城吾悦广场桩基问题分析》（以下简称桩基问题分析）是新城公司让相关单位及施工项目部共同伪造的。桩基问题分析上记载的产生质量问题的原因没有科学依据，没有证据证明其系施工方未认真查阅地质勘察报告原因造成，相关数据也是伪造的，百分之五十的桩身存在缺陷没有数据支持。安庆市住房和城乡建设委员会（以下简称安庆市住建委）作出的宜建罚决字[2016]第2号行政处罚决定书缺乏事实依据，苏南公司对该处罚并不知情，直至一审中才知道该行政处罚，并对该处罚决定提起行政复议。其四，安徽省建筑设计研究总院股份有限公司（以下简称安徽建筑设计院）所作的补桩设计是基于案涉十份检测报告作出，因检测报告错误，故补桩设计也是错误的，产生的补桩费亦缺乏事实依据。补桩设计图未经当庭质证，一审法院让苏南公司在庭审后五天内提供质证意见是走形式，侵犯苏南公司的权利。补桩设计图中存在因建筑结构设计变更而导致的补桩，而非桩基质量问题产生的补桩。有因柱网结构调整而补桩，一桩承台变为五桩承台的事实，存在底板标高调整等，这些原因补桩与桩基质量问题无关。其五，安徽天瑞工程咨询有限公司（以下简称天瑞公司）作出的皖天瑞鉴字[2018]第006号《安庆吾悦广场桩基工程建设工程施工合同纠纷工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）没有详细计算式，难以就其正确性进行质证，补桩费用应当只根据补桩图来计算，而非根据竣工图计算。苏南公司一审时要求鉴定机构将此情况增加的费用单独列出，法庭未允许。二、一审判决判令苏南公司承担工期延误违约金和质量违约金无事实和法律依据。其一，案涉《桩基工程施工合同》应为无效。朱仁彪一直挂靠不同施工单位，在新城公司及其关联公司控制的各单位进行基础工程施工，案涉工程是由新城公司自行挂靠苏南公司并指定朱仁彪施工，新城公司对朱仁彪挂靠苏南公司施工不但是明知的，而且是主动要求这样挂靠施工。案涉桩基工程属于一个单位工程中基坑分项工程中的子分项，新城公司违法肢解发包，违反了《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》关于禁止将建筑工程肢解发包的规定。案涉工程属于公共建筑，关系到社会公共利益和安全，应当进行招标，但新城公司并未经合法招投标程序而是直接与苏南公司签订桩基合同，案涉《桩基工程施工合同》应为无效。其二，新城公司主张的210天工期延误时间不当，超出了原合同约定的工期时间，补桩时间比施工时间长，明显不当。三、如果案涉工程存在问题，新城公司亦应当承担百分之五十的责任。案涉工程施工时新城公司未取得施工许可证，没有提供施工图，对工程肢解发包，约定的工期短，新城公司的上述行为对工程质量产生不利影响。

新城公司辩称，应驳回苏南公司上诉，维持一审判决。事实与理由：一、关于合同效力。《桩基工程施工合同》主体合法、内容合法，是双方真实意思表示，该合同依法有效。即便苏南公司与朱仁彪签订的《工程项目承包责任书》属实，且有证据证明朱仁彪是实际施工人以及在法律性质上构成违法转包，也不影响《桩基工程施工合同》的法律效力。苏南公司主张《桩基工程施工合同》无效，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。二、关于《桩基工程施工合同》有效或无效的法律后果。如《桩基工程施工合同》有效，苏南公司依约承担工程质量责任和工期责任；若《桩基工程施工合同》无效，则苏南公司需要依据法律规定，承担工期延误损失赔偿责任和质量损失赔偿责任。三、十份检测报告依法有效，应作为本案认定事实的依据，苏南公司否认十份检测报告的效力，缺乏事实和法律依据。苏南公司提供的专家论证意见不具备法律规定的证据形式要件，不具有法律证明力，三位签名专家无国家权威机构认证的专家证明，也未在国家专家库中予以公示，《安徽省建设工程基桩监测管理规定》第四条规定任何单位与个人不得以任何形式的专家论证会取代桩基检测。苏南公司邀请王学论、唐国才作为专家证人出庭，其发言不具有客观性和法律证明力。桩基检测前新城公司通知了苏南公司以及朱仁彪和其他现场代表，苏南公司以检测前未被通知与事实不符。四、补桩修复方案由安徽建筑设计院在十份桩基检测报告的基础上出具，设计单位具有合法设计资质，出具的补桩方案依法有效。五、天瑞公司的鉴定意见书由一审法院依法委托后出具，程序合法。鉴定单位具有鉴定资质，鉴定材料经法庭组织质证，鉴定意见书初稿征询了双方意见，鉴定意见书正式稿在庭审时接收质询，苏南公司未提供相关证据或依据予以辩驳，鉴定报告合法有效。六、安庆市住建委出具的宜建罚决字[2016]第2号行政处罚决定书与桩基问题分析应作为认定桩基工程存在大面积质量问题的依据之一，苏南公司对此未提供相关证据或依据予以辩驳，苏南公司的意见不能成立。七、对桩基质量问题的产生，新城公司不存在过错。

朱仁彪述称，其与新城公司有多年合作关系，其借用苏南公司的资质承包案涉项目进行施工，并按照新城公司提供的地质报告进行规范施工，施工过程中遇到暴雨天气，但新城公司依旧要求赶工期施工。新城公司检测时桩头爆裂属于正常现象，施工质量合格。朱仁彪与苏南公司系挂靠关系，苏南公司对案涉工程相关材料盖章属正常现象，安庆市住建委因桩基质量存在问题对苏南公司的罚款，该罚款依据的桩基问题分析上面盖的苏南公司的章系虚假。

新城公司一审诉讼请求：1.判令苏南公司承担工程质量违约金3131751.9元；2.判令苏南公司承担工期延误违约金3288339.5元；3.判令苏南公司赔偿新城公司损失104067595.15元（以司法鉴定为准）；4.本案诉讼费、保全费、担保费由苏南公司承担。

一审法院查明事实：2015年1月5日，苏南公司通过转账向新城公司支付案涉工程投标保证金10万元。2015年2月7日，苏南公司向新城公司递交商务标等投标资料，并同时向新城公司出具一份《授权委托书》，授权朱仁彪为苏南公司的代理人参与案涉工程项目的投标。2015年2月12日经过评标，苏南公司中标，中标价为31317519元。

2015年3月3日，新城公司（甲方）与苏南公司（乙方）就安庆吾悦广场项目-商业区桩基签订一份《桩基工程施工合同》，约定：工程名称：安庆吾悦广场项目—商业区桩基施工合同。承包方式：综合单价包干。合同总价：暂定金额31317519元。总工期：90日历天（包含但不限于试桩、桩二次拨运、、地下障碍清除桩测试、质监站验收通过的时间在内）。进场施工日期：2015年2月27日。竣工退场日期：2015年5月30日。合同还对工期延误、工程质量及检查、违约责任等内容进行了明确约定。合同第4.1.2条约定，质量标准的评定以基坑开挖后按照要求做大小应变、静载测试和甲方组织竣工验收评定结果（优良）和国家或行业的质量检验评定结果（符合要求）为准。4.1.3条约定，双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。9.2.2条约定，乙方原因造成工期延误的，每逾期一日，乙方向甲方偿付合同总价款0.5‰的违约金，…9.2.3条约定，乙方工程质量验收不合格的，应负责无偿修理或返工，直至工程质量合格，并向甲方支付合同总价款10%的违约金。合同甲方处加盖了新城公司印章并由授权代表签字，乙方处加盖了苏南公司印章和法定代表人花新华印签。

同日，新城公司与安庆建筑测试中心签订《桩基检测合同》，委托安庆建筑测试中心对案涉工程进行桩基检测。

当日，苏南公司亦与朱仁彪签订一份《工程项目承包责任书》，将上述《桩基工程施工合同》项下的桩基工程承包给朱仁彪施工，双方约定朱仁彪采取“双包”的承包形式，上缴公司的管理费“按上海分公司标准收取”，付款方式为“甲方（苏南公司）在收到业主工程款后，扣除乙方（朱仁彪）应缴纳给甲方的管理费和规费后，余款支付给乙方。”该承包责任书还就其他事项进行了约定。

案涉工程于2015年2月27日开始进场施工。

2015年8月15日至21日，安庆建筑测试中心对案涉桩基工程进行单桩竖向抗压静载试验，出具两份《单桩竖向抗压静载试验报告》，编号为2015ZJ079报告载明，检测桩数3根，不合格率为100%；编号为2015ZJ143报告载明，检测桩数2根，不合格率为50%。2015年8月22日至26日，安庆建筑测试中心对案涉桩基工程进行单桩竖向抗拔静载试验，并出具三份《单桩竖向抗拔静载试验报告》，编号为2015ZJ080报告载明，检测桩数3根，不合格率为100%；编号为2015ZJ144报告载明，检测桩数1根，不合格率为100%；编号为2015ZJ145报告载明，检测桩数1根，不合格率为100%。2015年8月3日至2015年10月1日，安庆建筑测试中心对案涉桩基工程12桩进行桩身完整性检测，出具《钻芯法检测报告》（编号：2015ZX007），报告显示，检测的12根桩身未见完整桩身，桩身断碎率为100%。2015年10月24日至2016年4月28日，安庆建筑测试中心对案涉桩基工程进行基桩低应变动力检测，出具四份《桩基动测报告》，编号为2015ZD117报告显示，不合格率为55.4%；编号为2015ZD118报告显示，不合格率为90%；编号为2015ZD119报告显示，不合格率为46%；编号为2015ZD120报告显示，不合格率为26%。

由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位五方向安庆市建委、安庆市建筑工程质量监督站提交桩基问题分析，载明：根据测试结果分析为：由于施工单位未能认真查阅地质勘查报告，……若采取钻孔灌注桩工艺且在施工过程中未采取相应的泥浆护壁工艺，上述土层极易产生塌孔、灌注水下混凝土产生离析等现象。苏南公司在施工过程中，未能正确意识到该土层的复杂性，未能及时、有效地采取相应措施，导致成桩后小应变测试显示桩身有缺陷的现象发生。

2016年1月26日，安庆市住建委对苏南公司作出《安庆市住房和城乡建设委员会行政处罚决定》［编号：宜建罚决字（2016）第2号］。内容为：“你单位在安庆吾悦广场项目商业区桩基工程的施工过程中，未按设计图纸及施工技术标准施工，导致该工程桩基存在严重质量问题。该行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条（施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计）的规定。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，决定：你单位限期整改，并处以工程合同价款3%共计人民币21.2875万元的罚款。……”此后，苏南公司委托新城公司代为缴纳了罚款。

此后，新城公司分别与扬州市桩基有限公司（以下简称扬州桩基公司）、江苏地质基桩工程公司（以下简称江苏基桩公司）、江西省地基基础建筑工程有限公司（以下简称江西地基公司）签订《桩基补桩工程施工合同》，由该三公司对案涉工程的问题桩基进行补桩施工。扬州桩基公司于2016年1月7日补桩施工完成，江西地基公司于2016年5月22日补桩施工完成，江苏基桩公司于2016年6月15日补桩施工完成。

2018年9月18日，安徽建筑设计院向一审法院出具《关于安庆吾悦广场补桩方案的情况说明》：“我院于2015年承接安庆新城吾悦广场项目施工图设计工作，该工程基础采用泥浆护壁钻孔灌注桩。桩基工程施工完成后，陆续出现质量问题，建设单位委托有资质的检测单位安庆市建筑工程检测中心，分别对桩基工程进行桩基低应变动力检测、单桩竖向抗压静载试验、单桩竖向抗拔静载试验以及对桩身完整性进行钻芯法检测，并出具正式检测报告。我院接受建设单位委托，在上述检测报告基础上，依据我国设计规范等要求，完成了补桩修复方案设计。……我院本着经济节约和减少各方经济损失的原则，并综合考虑尽可能减少补桩导致工期延误引起各方直接和间接经济损失，确保各方止损的考量，依据现行设计规范等要求，进行补桩修复方案设计，补桩设计时依据桩基检测结果和现场实际情况考虑不合格桩的部分承载力，补桩总数为1233根，该桩基设计图纸已报审图通过。”

一审法院认为，该案争议焦点是：一、案涉桩基施工合同是否有效，施工主体如何确定；二、案涉桩基工程是否存在质量问题；三、新城公司主张的各项损失有无依据，本案损失由谁承担。

一、关于案涉桩基施工合同是否有效，施工主体如何确定。苏南公司认为案涉工程未经招投标程序、存在肢解分包情形，违反法律、行政法规禁止性规定而无效。经查，案涉工程由新城公司招标，苏南公司参与投标，并于2015年2月12日被确定为中标单位。2015年3月3日，双方根据中标结果签订案涉《桩基工程施工合同》，同时亦未见有其他违反法律和行政法规效力性强制性规范的情形，因此该合同合法有效。苏南公司还辩称双方签订上述合同是为了配合新城公司办理相关手续，双方没有实际履行，实际施工人为朱仁彪。经审查，《桩基工程施工合同》甲方处加盖新城公司印章并由授权代表签字，乙方处加盖苏南公司印章和法定代表人花新华印签。苏南公司对该合同上的印章及印签的真实性不持异议，其该抗辩理由无充分证据支持，同时亦与其同朱仁彪签订《工程项目承包责任书》等行为相悖，该院不予采信。

苏南公司承包工程后，又将工程以内部承包的形式交由朱仁彪实际施工，并签订《工程项目承包责任书》。庭审中朱仁彪和苏南公司均否认双方之间有劳动合同关系，双方亦认可案涉工程均由朱仁彪一个人投资施工，苏南公司没有任何投入，故双方之间实为转包工程，该《工程项目承包责任书》因违反法律禁止性规定而无效，朱仁彪为本案实际施工人。

二、关于案涉桩基工程是否存在质量问题。案涉《桩基工程施工合同》第4.1.2条约定，质量标准的评定以基坑开挖后按照要求做大小应变、静载测试和甲方组织竣工验收评定结果（优良）和国家或行业的质量检验评定结果（符合要求）为准。经查，安庆建筑测试中心依约对案涉桩基进行单桩竖向抗压静载试验、单桩竖向抗拔静载试验、桩身完整性检测以及低应变动力检测，判定案涉桩基存在大面积不合格。包括苏南公司在内的建设、设计、监理、勘察五方向当地建委、质监站提交《桩基问题分析》明确，出现桩基质量问题，是“施工单位未能认真查阅地质勘查报告，……未能正确意识到该土层的复杂性，未能及时、有效地采取相应措施，导致成桩后小应变测试显示桩身有缺陷的现象发生。”安庆市住建委亦作出《安庆市住房和城乡建设委员会行政处罚决定》，认定苏南公司在安庆吾悦广场项目商业区桩基工程的施工过程中，未按设计图纸及施工技术标准施工，导致该工程桩基存在严重质量问题。决定限期整改，并处以工程合同价款3%共计21.2875万元的罚款。此后，苏南公司委托新城公司代为缴纳了罚款。上述一系列证据足以证实案涉桩基工程存在质量问题。苏南公司和朱仁彪抗辩桩基工程不存在质量问题，其提交的相关专家论证意见，属事后个人发表的观点，不足以推翻有资质检测单位根据当时现场试验实测数据做出的检测结论，亦与其签章认可《桩基问题分析》报告并接受行政处罚的行为相悖，故一审法院对其抗辩理由不予采信，对苏南公司再次提出的鉴定申请不予准许。

三、关于新城公司主张的各项损失有无依据，损失由谁承担。1.补桩费用的认定。根据天瑞公司出具的鉴定意见书，按新城公司与苏南公司签订的《桩基工程施工合同》计算补桩费用为18713308.24元；按施工期间现行计价规范及施工期间《安庆市建设工程材料信息价》平均价计算补桩费用24341525.80元+桩间补桩所增加的人工、机械系数的工程造价4086109.43元，合计为28427635.23元。根据双方合同第4.2.2条约定，工程质量未达到约定标准的部分，甲方代表一经发现，应要求乙方返工，乙方应按甲方代表的要求返工，直到符合约定标准。因此，在桩基出现质量问题时首先应由施工人进行返工修复。鉴于新城公司并未要求苏南公司自行修复，而是径行确定补桩单位，因此，从公平角度出发，该院确定采用第一种鉴定意见，即按苏南公司与新城公司之间《桩基工程施工合同》约定的计价标准，确定案涉补桩费用为18713308.24元。2.其他费用的认定。除补桩费用以外，新城公司还提出苏南公司应赔偿其鉴定费、重新检测费、赶工费、设计变更费用、反签扣款、水电费、延期索赔等损失共计81585767.09元。经鉴定单位审核认为，该各项费用不具备鉴定条件，因此无法确定损失的具体数额及与案涉工程质量问题的因果关系，新城公司应承担举证不能的法律后果，故本院对新城公司主张的其他费用不予支持。另新城公司主张的担保费，因无合同及法律依据，一审法院亦不予支持。3.违约金的认定。根据苏南公司与新城公司《桩基工程施工合同》第9.2.2条约定，苏南公司原因造成工期延误的，每逾期一日，苏南公司向新城公司偿付合同总价款0.5‰的违约金。经查，案涉合同约定竣工退场日期为2015年5月30日。由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天，新城公司仅主张210天，该院予以确认，故该工期延误违约金为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。另根据该合同第9.2.3条约定，苏南公司工程质量验收不合格的，应负责无偿修理或返工，直至工程质量合格，并向新城公司支付合同总价款10%的违约金。根据上述认定，朱仁彪施工的案涉工程质量不合格，苏南公司应承担质量违约金3131751.9元（31317519元×10%）。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，实际施工人为朱仁彪，按照上述司法解释的规定，其应与苏南公司对质量问题共同承担责任。但新城公司并未起诉朱仁彪，根据民事诉讼不告不理的原则，应由苏南公司承担赔偿责任。苏南公司在承担赔偿责任后，可依据相关法律规定予以追偿。

综上，新城公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决:一、苏南公司于判决生效之日起十五日内支付新城公司补桩费用18713308.24元；二、苏南公司于判决生效之日起十五日内支付新城公司工期延误违约金为3288339.5元，质量违约金3131751.9元。三、驳回新城公司其他诉讼请求。案件受理费594238元，新城公司负担459063元，苏南公司负担135175元；保全费用5000元，苏南公司负担；鉴定费用46.55万元，新城公司负担20万元，苏南公司负担26.55万元。

本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：

一、2015年3月11日，宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）、中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建一局第五公司）分别与新城公司签订新城吾悦广场一、二标段地下部分建设工程施工合同。在上述两合同中，新城公司均为发包人，宜兴建工公司、中建一局第五公司为承包人。2015年9月11日安庆市住建委颁发《建筑工程施工许可证》，建设单位为新城公司，施工单位为宜兴建工公司、中建一局第五公司。案涉桩基工程为新城吾悦广场项目整体项目工程的一部分。新城公司、苏南公司均认可新城吾悦广场项目的总承包单位是宜兴建工公司、中建一局第五公司，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在总承包工程的范围内。新城公司认可案涉桩基工程是新城公司的一个指定分包，苏南公司应当在总承包单位进场后再与总承包单位签订分包合同，但本案中苏南公司没有与总承包单位签订相关合同。

二、2016年4月10日，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书认定：新城公司与施工中总承包单位签订总承包合同外，将桩基部分分包给另外一家施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”和《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建设单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司罚款53218元。

三、一审法院委托天瑞公司对案涉桩基工程的补桩费用进行司法鉴定，经天瑞公司造价审计，出具了鉴定意见书，鉴定结论为：1.根据新城公司与苏南公司签订的《桩基工程施工合同》计算扬州桩基公司、江苏基桩公司、江西地基公司施工的安庆吾悦广场桩基工程工程造价为18713308.24元。2.1.按施工期间现行计价规范及施工期间《安庆市建设工程材料信息价》平均价计算扬州桩基公司、江苏基桩公司、江西地基公司施工的安庆吾悦广场桩基工程工程造价为24341525.80元。2.2.现行计价规范中第二章桩与地基基础工程说明第十一条因设计修改要在桩间补桩时，按相应定额项目人工、机械乘以系数1.15。因为桩间补桩所增加的人工、机械系数的工程造价为4086109.43元。

四、本案一审中苏南公司申请根据现有的抽测结论、试桩的荷载检测结论、双方合同的约定、现场施工记录（旁站记录等），就本案桩基工程的质量进行司法鉴定，或就本案检测结论进行论证，以确定：1.抽测结论是否具有准确性、权威性和普遍性；2.依据抽测结论能否确定案涉桩基工程存在新城公司诉称的全面的严重的质量问题；3.如果存在全面的严重的质量问题，对该质量问题的因果关系进行全面分析认定。对于苏南公司的申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称安徽建筑第二检测站）进行司法鉴定。该站对相关资料进行查看并和相关方沟通后答复：1.根据施工资料和诉讼材料表明，案涉吾悦广场基桩工程经过补桩加固后上部结构已施工完成，现场检测条件已不存在，目前的检测方法不能对案涉工程现在基桩质量问题进行检测。2.基桩工程质量检测技术有多种方法，现有的低应变检测只是检测基桩完整性的方法之一，该站不结合现场的情况，无法对案涉工程低应变检测结论进行认证，更不能对质量问题的因果关系进行全面认定。

五、落款为2015年8月27日，编号为012号，由苏南公司新城吾悦广场项目部、监理单位合肥康达工程咨询有限责任公司（以下简称康达公司）安庆吾悦广场商业项目工程项目监理部盖章的工程联系单中载明：现场开挖出来的部位存在暴力截桩的现象，目前已造成小应变检测部分桩头松动、信号无法传递的不良后果。新城公司赵蓬磊在该工程联系单中批注：请苏南公司安排专人现场指导土方开挖，避免可能出现的问题。康达公司所作的2015年10月13日安庆新城吾悦广场项目第三十二次监理例会会议纪要中，工程进度部分载明：目前桩基施工已经完成补桩16根，D1区完成14根、D3区完成2根。监理单位的工程管理要求及协调事宜部分载明：新城公司汪敏称桩基单位需要做小应变检测及时通知新城公司，新城公司联系检测单位全力配合检测；新城公司赵蓬磊称桩基补桩区域划分，D8、D9以南位置由江西地基进行补桩，以北由江苏苏南进行补桩。康达公司所作的2015年10月27日安庆新城吾悦广场项目第三十四次监理例会会议纪要中，工程进度部分载明：目前桩基补桩一共完成104根，分别在D1、D5、C8、C9区域。

六、2018年10月20日，安徽建筑设计院向一审法院出具《关于补桩方案中“新增桩及因补桩造成承台相应调整”的设计说明》。该说明中载明：补桩方案中的“新增桩”是由于原施工桩基质量不合格，导致承载力严重不足，而进行的补桩……新增桩属于补桩方案的组成部分……补桩方案中“因补桩造成承台相应调整”的相关设计，是因原桩基施工质量不合格，不能满足承载力要求，而在补桩方案涉及中进行的承台相应调整，该内容属于补桩方案的组成部分……补桩设计图纸及因补桩造成承台相应调整的设计图纸已报审图通过。

七、2018年10月19日一审法院的谈话笔录中记载，苏南公司收到《关于安庆吾悦广场补桩方案的情况说明》中的四份附件，即案涉十份检测报告。2018年12月17日的一审庭审笔录中记载，新城公司明确将案涉十份检测报告作为证据提交，苏南公司当庭向一审法院提交专家论证意见一份。出具该专家论证意见的是唐德高、刘建华、侯玉宾，三人分别在在专家论证意见中签字，无单位加盖印章。

八、2018年12月17日的一审庭审笔录中记载，苏南公司提出缺少补桩设计图，一审法院给予其5天时间进行查看、质证。苏南公司于2018年12月18日向一审法院提交代理词并附《对补桩图的分析意见》一份，内容即为对补桩设计图的质证意见。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《桩基工程施工合同》的效力；二、案涉桩基工程是否存在质量问题，补桩费用18713308.24元是否应当由苏南公司承担；三、工期延误违约金与工程质量违约金是否应予支持。

一、案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。

二、案涉桩基工程是否存在质量问题，补桩费用18713308.24元是否应当由苏南公司承担。朱仁彪和苏南公司进行补桩，可以证明案涉桩基工程存在质量问题。一方面，朱仁彪和苏南公司均认可朱仁彪进行过补桩。另一方面，在苏南公司提交的第三十二次、三十四次监理例会会议纪要中显示，2015年桩基工程施工中苏南公司与江西地基公司已经开始补桩，上述进行的补桩施工可以佐证桩基工程存在质量问题。

案涉十份检测报告也可以作为认定案涉桩基工程存在质量问题的依据。首先，该十份检测报告是由新城公司委托的具有资质的检测机构作出。而且，苏南公司提交的2015年8月27日的工程联系单、第三十二次监理例会会议纪要可以表明，苏南公司在2015年10月13日前已经知道桩基工程要进行低应变检测，检测机构是由新城公司联系。苏南公司主张对检测并不知情，不能成立。苏南公司当时并未对检测机构提出意见，新城公司委托有资质的检测机构进行检测，并无不当。其次，苏南公司提交对十份检测报告论证的专家意见，但出具该意见的唐德高、刘建华、侯玉宾均为个人，代表个人意见，在其未出庭的情况下，对其个人意见不宜采纳。虽然苏南公司在二审时申请王学论、唐国才出庭就十份检测报告的专家论证意见发表了意见，但二人并非出具十份检测报告专家论证意见的成员，且二人对十份检测报告发表的意见是根据通过对已有的检测结果图表进行查看、对比而产生的结论。上述意见均不能推翻有资质的检测机构出具的十份检测报告。再次，虽然一审判决证据列举部分未列明十份检测报告中的两份《单桩竖向抗压静载试验报告》、两份《单桩竖向抗拔静载试验报告》、四份《基桩低应变动力检测报告》。但案涉十份检测报告苏南公司已于2018年10月19日收到并委托专家进行论证，2018年12月17日庭审时新城公司也明确将十份检测报告作为证据提交，当庭苏南公司提交对十份检测报告的专家论证意见予以论证，并且一审判决审理查明部分对十份检测报告的内容予以查明。所以，即使一审判决在表述上未将上述检测报告作为证据列明，也并未影响苏南公司的权利。

安庆市住建委作出的宜建罚决字[2016]第2号行政处罚决定书也能证明案涉桩基工程存在质量问题。首先，安庆市住建委于2016年1月26日作出该行政处罚，认为苏南公司在案涉项目桩基工程施工过程中，未按设计图纸及施工技术标准施工，导致该工程桩基存在严重质量问题，该行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定，要求苏南公司限期整理，并处以罚款。虽然苏南公司对该行政处罚所依据的桩基问题分析提出异议，但苏南公司未提供相反证据予以推翻，且该桩基问题分析是由案涉项目的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位以及勘察单位五家单位共同作出，应作为五家单位对该分析意见的一致确认。苏南公司另称其对上述行政处罚提起行政复议，但截至二审询问时，相关行政部门并未撤销该行政处罚决定，该行政处罚决定书仍系生效的法律文书，对该行政处罚中已认定的事实应予采信。

苏南公司要求法院委托相关单位或专家对案涉十份检测报告尤其是四份低应变报告的真实性、正确性、规范性进行论证或鉴定。本院认为，安庆市住建委做出的宜建罚决字[2016]第2号行政处罚决定书，朱仁彪和苏南公司实际进行补桩的行为亦可以说明案涉桩基工程存在质量问题。而且，苏南公司一审时已提出上述请求，一审法院委托安徽建筑第二检测站进行鉴定。该鉴定机构认为现场检测条件不存在，无法对案涉工程的低应变检测结论进行认证，更不能对质量问题的因果关系进行全面认定。在此情况下，苏南公司又要求对十份检测报告组织专家进行论证或鉴定，本院不予采纳。

安徽建筑设计院接受新城公司的委托，对案涉桩基工程进行了补桩设计，作出补桩设计图。苏南公司认为补桩设计图未经当庭质证，一审法院侵犯其诉讼权利，经查，苏南公司在2018年12月17日庭审中再次提出缺少补桩设计图，一审法院给予其5天时间进行查看、质证，后苏南公司于2018年12月18日向一审法院提交代理词并附《对补桩图的分析意见》一份，内容即为对补桩设计图的质证意见。故苏南公司主张补桩设计图未经质证，不能成立。安徽建筑设计院对其作出的补桩设计向一审法院提交了《关于安庆吾悦广场补桩方案的情况说明》，该说明送达给苏南公司后，苏南公司提出异议，认为补桩设计不仅有补桩，而且还有新增桩、加盖的承台，新增桩与案涉质量问题没有关联性。后来，安徽建筑设计院对此出具《关于补桩方案中“新增桩及因补桩造成承台相应调整”的设计说明》，该说明载明：新增桩属于补桩方案的组成部分，因补桩造成承台相应调整的设计是因原桩基施工质量不合格，不能满足承载力要求，所以进行承台的相应调整，补桩设计图纸及因补桩造成承台相应调整的设计图纸已报审图通过。本院二审中苏南公司再次对补桩设计图提出同样的异议，因安徽建筑设计院对苏南公司提出的异议已进行了说明，在苏南公司就此未提出有力证据予以推翻，故安徽建筑设计院作出的补桩设计图应予采信。

天瑞公司受一审法院委托对补桩的造价进行司法鉴定，在作出鉴定意见征求意见稿后送达案涉双方，案涉双方分别就鉴定意见的征求意见稿提出异议，后天瑞公司对苏南公司提出的工程量缺少补桩图及计算式，应按照补桩图计算，不应按竣工图计算，一桩一表不能作为鉴定依据等异议作出回复。在一审庭审中,天瑞公司的鉴定人员亦出庭接受法庭以及案涉双方的询问。二审中苏南公司再次对鉴定意见提出上述异议，但其未说明仅按照补桩图进行计算的依据，对补桩图和竣工图的差异未举证证明，且也无证据证明进行补桩施工的扬州桩基公司、江苏基桩公司、江西地基公司擅自增加补桩数量。案涉桩基工程存在质量问题的情况下，苏南公司未能完成补桩工作，又对实际补桩情况提出异议，并不当然具有合理性。所以，天瑞公司作为有资质的造价鉴定机构出具的鉴定意见，应予以采纳。

苏南公司作为施工方，应对其施工质量不合格造成的损失承担赔偿责任。一审判决认定鉴定意见书中较低的18713308.24元作为应付的补桩费用，对苏南公司并无不利。一审判决判令苏南公司向新城公司支付补桩费用18713308.24元，应予维持。

三、工期延误违约金与工程质量违约金是否应予支持。案涉《桩基工程施工合同》无效，合同中约定的工程质量违约金不能得到支持。而且，本院已认定苏南公司因工程质量不合格应承担向新城公司支付补桩费用18713308.24元的责任，已是实际弥补新城公司的损失。工程质量违约金的约定作为损害赔偿的预定，在已经实际弥补损失的情况下，工程质量违约金也不应当再计算。本案中，案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。

综上所述，江苏苏南建设集团有限公司的部分上诉请求能够成立。一审判决查明事实清楚，但适用法律欠当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省高级人民法院（2017）皖民初11号民事判决第一项“江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安庆新城悦盛房地产发展有限公司补桩费用18713308.24元”。

二、撤销安徽省高级人民法院（2017）皖民初11号民事判决第二项、第三项。

三、江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安庆新城悦盛房地产发展有限公司工期延误损失1644169.7元。

四、驳回安庆新城悦盛房地产发展有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费594238元，安庆新城悦盛房地产发展有限公司负担484749元，江苏苏南建设集团有限公司负担109489元；保全费用5000元由江苏苏南建设集团有限公司负担；鉴定费465500元，安庆新城悦盛房地产发展有限公司负担379731元，江苏苏南建设集团有限公司负担85769元。二审案件受理费167467元，安庆新城悦盛房地产发展有限公司负担31823元，江苏苏南建设集团有限公司负担135644元。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　朱　燕

二〇一九年九月二日

                                                     法官助理丁燕鹏

                                                       书记员陈博