金迪国际投资有限公司、昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终602号

上诉人（一审原告、反诉被告）：金迪国际投资有限公司（GoldenTalentInternationalInvestmentsLimited）。住所地：香港特别行政区九龙尖沙东加连威老道100号港晶中心5楼503C-D室。

代表人：杨凯迪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆燕燕，云南天途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：字香聪，北京德恒（昆明）律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区斗南镇。

法定代表人：曹荣根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万立，云南刘胡乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨海燕，云南刘胡乐律师事务所律师。

上诉人金迪国际投资有限公司（以下简称金迪公司）因与上诉人昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司（以下简称花拍公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2010）云高民三初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭审理了本案。金迪公司的委托代理人陆燕燕、字香聪，花拍公司的委托代理人万立、杨海燕出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金迪公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令花拍公司支付2005年4月30日至2010年4月19日的经营托管费和年度收益，暂计至2009年12月31日费用合计人民币（以下货币单位同）5845900元；2.判令花拍公司支付应分配的有形及无形资产增值部分42484750元；3.判令花拍公司支付违约金100万元；4.判令花拍公司支付有形及无形资产增值价款42484750元的利息，自2009年6月30日起至2010年6月1日止的利息为2102925元。以上共计51483725元。5.判令花拍公司承担本案所有诉讼费用。在2017年10月17日第二次开庭时，金迪公司提出变更、增加诉讼请求：1.将第一项诉讼请求变更为增加：及自2010年4月20日起至实际支付完毕之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息；2.将原第四项诉讼请求变更为：判令花拍公司支付以有形及无形资产增值价款42484750元为基数自2009年6月30日起至实际支付完毕之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息，暂计至2010年6月1日的利息为2102925元；3.将原第五项诉讼请求变更为：判令花拍公司承担本案诉讼费、鉴定费。

花拍公司向一审法院提起反诉请求：1.判令金迪公司返还花拍公司印章、财务印鉴、原法定代表人**海及财务负责人陈丽印鉴、企业法人营业执照、自2004年起至2010年的相关财务报表、年度审计报告等物品、资料；2.确认双方于2005年2月28日签署的《协议书》无效；3.判令金迪公司退还已经收取的5912100.37元的经营管理报酬（包括通过昆明稼南花卉有限公司向其支付的3800000元）；4.判令金迪公司支付减亏差额补偿款6878837.19元；5.判令金迪公司支付第四、第五年度收益亏损补偿款9884698.10元；6.判令金迪公司支付损害赔偿违约金100万元；7.判令金迪公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：

（一）双方当事人的基本情况

根据中国委托公证人及香港律师张霭文和中国委托公证人及香港律师钟卓成出具的公证材料，金迪公司于2004年12月30日在香港注册成立，公司唯一董事杨凯迪，公司股份总面值为港币100万元，已缴纳股份港币40万元。公司原注册地址为：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道1号康宏广场南座17楼1701室，后变更为现地址。

花拍公司于2001年4月经云南省人民政府批准组建。2001年5月22日，云南省花卉产业联合会（以下简称花产联）、昆明市国有资产（持股）经营公司、云南省花卉产业联合会昆明斗南分会、昆明云大科技产业股份有限公司四家签订《出资协议书》，出资成立花拍公司。2001年7月16日在云南省工商行政管理局取得《企业法人营业执照》，法定代表人为施天骏，注册资本7500万元，现任法定代表人为曹荣根，公司董事长。公司注册地址未变。

（二）双方签订托管经营《协议书》之前的相关情况

2005年2月7日，金迪公司受香港新纪元流动通讯有限公司（以下简称新纪元公司）全权委托，与云南花卉产业投资管理有限公司（以下简称花投公司）签订《关于合作经营云南花卉产业投资管理有限公司的协议》，约定金迪公司与花投公司合作经营，“以开发云南地区的固定电话短信资讯为起点，全面介入云南花卉产业”，约定合作期限为两年。该合作协议系由花投公司、花产联共同提出，经云南省人民政府批准的。之前2005年2月3日，花投公司已聘请金迪公司董事杨凯迪为花投公司总经理。2006年12月29日，花产联向云南省人民政府请示，要求延长花投公司与金迪公司的合作期限，与花拍公司托管同步至2010年4月。云南省人民政府相关领导于2007年1月批准该请示。

2005年1月，花投公司、花产联均出具请示文件，详细阐述了与香港***集团商谈合作经营云南花卉产业的事宜，并极力推荐与香港方面的合作。在请示中提到***集团将派其助手杨凯迪前来具体合作。2005年1月，云南省政府批准了该请示。至此，金迪公司开始全面参与云南花卉产业的合作与经营。

（三）双方签订托管《协议书》的情况

2005年2月28日，花拍公司（甲方）与金迪公司（乙方）签订《协议书》，双方均在《协议书》上盖章、法定代表人签名。《协议书》载明：“为了引入先进的管理经验和管理模式，优化产业结构，提高云南花卉产业的市场地位和竞争能力，”表明了双方签订协议的目的。

《协议书》主要内容：“第一条标的双方约定由甲方将本公司的经营管理权交给乙方负责经营管理。第二条期限乙方负责经营管理的期限为五年，自甲方和乙方交接经营管理权之日起计算。”“第三条经营目标鉴于甲方的长期亏损状况，双方以甲方2004年度会计报表的亏损额1462万元人民币为基数确定乙方的经营管理目标：1、第一年度（2005年4月20日至2006年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏30%。2、第二年度（2006年4月20至2007年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏30%。3、第三年度（2007年4月20日至2008年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏40%。4、第四年度起在减亏持平的基础上开始实现年度收益。5、以上减亏目标，以公司的年度会计报表为准，在本协议头三个年度内可以平均计算，乙方履行以上条款时间与年度会计报表不一致的，以年度会计报表对照乙方实际经营月份平均计算。本协议以上条款中的‘减亏’，是指在甲方2004年度会计报表1462万元人民币亏损额基数上所减亏的数额。甲方2004年度以前的亏损或累计亏损并不包括在本协议内。第四条实现年度收益的分配在乙方实现减亏目标后，年度收益由双方按以下方式分配：1、第四年度（2008年4月20日至2009年4月19日）起，乙方承诺实现收益，年度收益按甲方60%，乙方40%分配。2、第五年度（2009年4月20日至2010年4月19日）起，乙方承诺实现收益，年度收益按甲方40%，乙方60%分配。3、以上乙方承诺实现并向甲方交付的年度收益，从公司的第四年度起，每一年度的会计报表出具之起30日，由乙方逐年向甲方支付。4、如头三年内乙方提前实现扭亏为盈，年度收益则按双方各50%分配。5、在本协议期内公司的有形和无形资产增值部分，视为乙方在经营期间所取得的收益，可进行分配的按以上条款执行分配；不能进行分配的，可在乙方应支付的年度收益中折抵；超出乙方应支付年度收益的，在本协议期满后由甲方折算为人民币支付给乙方。本协议以上条款中的‘年度收益’，是指以公司2004年度会计报表为准，乙方完成1462万元人民币亏损的减亏目标后，所增加的净资产值部分。第五条经营管理报酬的支付1、乙方在头三年实现了每年的减亏目标后，甲方应在年度会计报表出具之日起15日内，按当年的减亏数额的20%向乙方支付经营管理报酬。2、乙方在头三年内未达到上述减亏目标后，乙方应在年度会计报表出具之日起15日内，按当年的减亏差额的20%向甲方补偿，并以人民币补注入公司账户。第六条甲方责任1、甲方应在本协议生效之日起10（日）内，按公司2004年度会计报表，向乙方交付公司的固定资产和流动资金以及公司相关证照、印鉴等全部经营管理所需的物品和手续。2、甲方应在本协议生效之日起15日内，由其董事会向乙方及其指定人员签署《授权委托书》，授权乙方及其指定人员全权对公司进行经营管理和对外签订签署经营管理所需的合同、文件。3、甲方应在本协议生效之日起10（日）内，由其董事会通过聘任乙方指定人员为公司总经理的决议。4、在本协议订立之前公司所发生的债权债务，由乙方按章程报董事会处理。若因此而影响乙方经营管理造成损失的，乙方可视损失大小相应减少减亏数额或者应支付的收益。第七条乙方责任1、乙方在接管公司后，经营管理所需的资金和资产超出甲方交付的部分，由乙方自行筹措追加，风险自担，甲方对此不承担任何责任。2、乙方在接管公司后，不得以公司资产对外抵押、质押和担保，如因经营需要，应事先征得甲方及其股东会的书面同意。3、乙方接管公司后，因公司经营管理或业务发展需要对外进行投资的，单项累计在公司净资产值30%以内由乙方报董事会批准执行。单项累计超出30%的应经甲方股东会决议通过。4、乙方在接管公司后，可以重新委派经营管理人员和财物人员。乙方所委派或聘用的人员，其待遇应与公司和公司所在地现有标准相当。5、乙方经营管理期间，如因乙方的过错使公司财产出现非正常损耗、损毁造成公司资产减少的，由乙方承担损害赔偿责任。第八条保密义务（略）。第九条其它约定1、乙方在本协议履行期内自行筹措追加的资金和资产，所有权仍为乙方所有，并在公司内部单独核算。其折旧和利息按公司所在地的有关规定计入公司经营成本，在本协议终止时由甲方折算为人民币支付给乙方。2、在本协议履行期内，若乙方擅自以公司资产对外抵押、质押、担保或超出权限对外投资而造成甲方损失的，由乙方向甲方承担赔偿责任和违约责任。3、在乙方经营管理期间，乙方自主行使经营管理权，甲方应对乙方工作给予支持和协助并不得干预。若因甲方行为或原因造成乙方不能对公司进行正常经营管理的，乙方可以单方解除本协议。4、（略）。第十条违约责任本协议订立生效后，双方应切实履行。若有违反造成本协议延迟履行或不能履行的，即视为违约，由违约一方承担违约责任并赔偿对方损失。损失数额难以计算或者难以确定的，则由违约一方向对方支付违约金人民币100万元。第十一条本协议适用的法律（略）。第十二条争议的解决及管辖（略）。第十三条本协议生效条件本协议自双方签字或盖章后经甲方股东会决议通过之日起生效。第十四条协议文本（略）。”

2005年4月1日，花拍公司作出《2005年临时董事会决议》，与本案有关的内容为：一是免去**海公司董事长，任命施天骏为公司董事长；二是公司董事会进行修改，其中有霍震宇、杨凯迪。三是同意聘任杨凯迪担任总经理。

2005年4月8日，花拍公司作出《临时股东会决议》：一、通过双方签订的《协议书》，同意花拍公司将公司经营管理权交给金迪公司负责。二、同意董事会聘任金迪公司指派人员杨凯迪为总经理，具体负责花拍公司的经营管理。三、同意花拍公司向杨凯迪签署《授权委托书》，委托其全权代表花拍公司对外开展公司的各项业务及经营活动。四、同意花拍公司按《协议书》履行各项业务和行使各项权利。以上决议，已经代表公司二分之一以上表决权的股东通过。花拍公司四名股东在决议上盖章签名。

2005年4月8日，花拍公司出具《授权委托书》：“兹委托香港金迪国际投资有限公司及其指定人员杨凯迪女士，在本委托书委托期限内，全权负责我公司的经营管理业务，并全权代表我公司对外签订与我公司经营管理业务有关的各类合同、协议及文件。其代理权限如下：1、全权负责我公司的经营管理业务；2、代表我公司对外签订与我公司经营管理业务有关的各类合同及文件；3、代表我公司行使我公司的各项经济、民事权利。委托期限：自2005年4月8日至2010年4月7日止。注：以上委托如有变更或撤销将另行书面通知。特此委托。”双方当事人加盖了印章，花拍公司法定代表人**海、金迪公司执行董事杨凯迪签名。

2005年5月24日，花拍公司又出具一份《授权委托书》，内容同上，委托期限为2005年5月24日至2010年4月19日止。双方当事人加盖了印章，花拍公司法定代表人施天骏签名。

2005年5月18日，花拍公司和花投公司签署《移交备忘》，花拍公司将公章、银行预留印鉴中的一枚（**海、陈丽）以及财务专用章移交给花投公司。杨凯迪签名。经庭审查实，杨凯迪签署《移交备忘》时兼任花投公司总经理，其收取上述印鉴属于履行金迪公司、花拍公司签订的《协议书》的一部分。

（四）花拍公司在《协议书》开始履行时的资产及负债情况

2005年5月31日，云南华审会计师事务所有限公司（以下简称华审事务所）出具云华审会师审字（2005）第110号《清产核资专项审计报告》。该审计报告是受花拍公司委托进行审计并作出的。专项审计的时间为：“对花卉拍卖中心截止2005年4月30日的资产清查报表及其相关资料进行专项审计。”“核查了以2005年4月30日为基准日的资产、负债和所有者权益。”与本案相关的审计情况：1、审计结果：资产总额为108573781.82元，负债总额为67834314.17元，所有者权益总额定为40739467.65元。2、资产：（1）流动资产为29324595.26元（审计后，下同），主要为现金91657.76元，银行存款25424655.08元，其他应收款3388196.67元等；（2）长期投资余额为5000000元；（3）固定资产为：房屋建筑物55359641.43元，设备15241237.24元；（4）在建工程2136441.76元（主要为商铺、物流系统等）；（5）无形资产32005.01元（商标注册费用的摊余价值）；（6）递延资产（略）。2、负债：清查审计后负债总额为67834314.17元。主要是（1）其他应付款7758027.44元；（2）长期借款53750000元；（3）其他长期负债5100000元。3、所有者权益：清查审计后所有者权益总额为40739467.65元。主要是（1）实收资本7500万元；（2）资本公积35万元；（3）未分配利润﹣34610532.35元。

2004年3月5日，花拍公司与原昆明市商业银行科技支行（现更名为富滇银行股份有限公司，以下简称富滇银行）签订借款合同，借款金额为51850000元，期限自2004年3月5日至2009年3月5日。花拍公司用其全部厂房、设备作贷款抵押。该笔借款于当日全额发放，转入花拍公司银行账户。

2004年11月19日，花拍公司获得云南省财政厅国债转贷资金借款190万元。

（五）当事人履行托管经营《协议书》的情况

2005年4月，金迪公司正式进驻花拍公司，履行托管经营职责。在此期间，金迪公司制定了相关的企业规章制度，调整了一些人员和部门，并且和一些企业签订了合作协议，引进了相关的拍卖技术和设备，全面开展了托管经营活动。

根据双方的协议约定，相关的会计师事务所受托对托管经营的年度进行了审计，当事人均提交了以下的《审计报告》。

1.2006年2月8日，中和正信会计师事务所有限公司云南分公司出具中和正信审字（2006）第5-19号《审计报告》。该审计报告是给“昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司全体股东”的，主要审计了花拍公司2005年12月31日的资产负债表及2005年度的利润及利润分配表和现金流量表。审计报告同时说明，会计报表是花拍公司编制的，符合企业会计准则和《企业会计制度》的规定，在所有重大方面公允反映了花拍公司2005年12月31日的财务状况以及2005年度的经营成果和现金流量。

其中，11其他应付款中欠金迪公司托管费819774.50元；12长期借款“昆明市商业银行科技支行51850000元，云南省财政厅国债转贷资金1900000元”；15财务费用“利息净支出277497.55元”。

2.2007年1月21日，亚太中汇会计师事务所有限公司云南分所（以下简称亚太中汇事务所）出具亚太审字（2007）B-H-0019号《审计报告》。该审计报告是给“昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司全体股东”的，主要审计了花拍公司2006年12月31日的资产负债表，2006年度的利润表和现金流量表以及财务报表附注。审计报告同时说明，会计报表是花拍公司编制的，符合企业会计准则和《企业会计制度》的规定，在所有重大方面公允反映了花拍公司2006年12月31日的财务状况以及2006年度的经营成果和现金流量。

其中，10无形资产将土地使用权从固定资产调整到无形资产核算，期末数为21471699.09元（本期摊销1689570.77元）；18长期借款未变；22本期净利润-7230395.17元，期末未分配利润-47515985.28元；26利息支出（扣除财政拨付贷款贴息资金）3362578.97元。

3.2008年2月25日，亚太中汇事务所出具亚太审字（2008）B-J-0129号《审计报告》。该审计报告是给“昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司全体股东”的，主要审计了花拍公司2007年12月31日的资产负债表，2007年度的利润表和现金流量表以及财务报表附注。审计报告同时说明，会计报表是花拍公司编制的，符合企业会计准则和《企业会计制度》的规定，在所有重大方面公允反映了花拍公司2007年12月31日的财务状况以及2007年度的经营成果和现金流量。

其中，10无形资产（土地使用权）期末数为20890144.80元（本期摊销581554.29元）；17长期借款未变；21本期净利润-3979678.81元，期末未分配利润-47720047.55元；25利息支出（扣除财政拨付贷款贴息资金）3505643.25元。

4.2009年3月13日，亚太中汇事务所出具亚太审字（2009）B-J-0207号《审计报告》。该审计报告是给“昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司全体股东”的，主要审计了花拍公司2008年12月31日的资产负债表，2008年度的利润表和现金流量表以及财务报表附注。审计报告同时说明，会计报表是花拍公司编制的，符合企业会计准则和《企业会计制度》的规定，在所有重大方面公允反映了花拍公司2008年12月31日的财务状况以及2008年度的经营成果和现金流量。

其中，9无形资产（土地使用权）期末数为20281471.99元（本期减少578094.36元），在无形资产中增加了“非专利技术”160000元；15长期借款未变；19、本期净利润-5844471.14元，期末未分配利润-53565099.67元；22利息支出4616637.15元。

5.2010年1月1日，金迪公司出具2009年12月份《会计报表》。2010年4月28日，花拍公司出具2009年12月份《会计报表》；2010年5月10日，花拍公司出具2010年4月份《会计报表》。以上三份《会计报表》均未经第三方会计师事务所审计并出具《审计报告》。

（六）当事人履行《协议书》后期情况

从2009年后期开始，双方就经营管理和如何托管等相关问题发生矛盾，导致金迪公司在花拍公司的托管经营活动受到影响。2010年初，双方的矛盾加深，导致金迪公司在花拍公司的托管经营活动受到影响，并且使得2009年的会计报表无法正常进行审计。其后剩下的几个月托管经营期限在双方矛盾分歧中结束。2010年4月19日，双方的托管经营《协议书》履行完毕。

2009年1月9日，金迪公司以花拍公司名义向花拍公司各股东发出《关于公司5185万元贷款展期有关事项的请示报告》，请求各股东对该笔贷款的展期等相关问题作出决定，各股东单位相关人员签收。但各股东无明确意见。2010年1月6日至2月20日，金迪公司以花拍公司名义再次向公司各股东发出报告、请示函等，要求就诉讼等问题作出答复，并要求召开公司董事会讨论是否归还部分借款以获得展期等问题，各股东单位相关人员签收，但各股东无明确答复，也未召开董事会。

2010年3月11日，花拍公司四名股东召开2010年第三次临时股东会，并作出《股东会决议》，决定托管经营期满后即收回经营权，并终止与金迪公司的经营权托管合同。金迪公司在庭审中表示未收到这份《股东会决议》。其后，花拍公司又作出多份“决议”，内容与《股东会决议》基本一致。金迪公司均表示没有收到这些“决议”，也不知道“决议”的内容。经查明，花拍公司寄送这些材料的地址均为花拍公司所在地，当时金迪公司已经不在花拍公司。此后，在双方当面接触期间，花拍公司并未将上述文件交给金迪公司。

2010年3月18日，双方签订《协议》，就拍卖市场的财务凭证的管理达成一致意见，将财务凭证存放在专门的房间，存放八箱财务原始凭证，并且加封封条，双方共同确认中介机构完善后续工作。2010年12月6日，在云南省昆明市华信公证处（以下简称华信公证处）的公证下，花拍公司将这些财务凭证单方启封。2011年4月18日，在一审法院主持下，双方委托诉讼代理人对公证的清单进行了核对和清点，但金迪公司陈述不能完全确认花拍公司启封的财务凭证是否完整。

另，2007年7月16日，金迪公司托管经营期间，花拍公司发出《通知》（昆国花字［2007］18号），说明公司原行政公章已出现磨损，故重新刻制新的防伪公章。该《通知》是发给“各有关单位及公司各部门”。2007年7月27日，花拍公司又发出《通知》给云南省工商行政管理局，对新公章进行备案。

（七）审计、评估情况

2012年2月8日，金迪公司向一审法院提交《司法审计鉴定申请书》，请求：1、对申请人托管经营期间（2005年4月20日至2010年4月19日）完成减亏、盈利目标的事实作出司法审计；2、对申请人托管经营期间花拍公司品牌效益及有形、无形资产增值部分进行鉴定。随后，一审法院将该申请书送达给花拍公司。2012年2月26日，花拍公司向一审法院提交《关于依法驳回金迪国际投资有限公司司法审计鉴定申请的请求》，认为金迪公司的申请已经过了法定时限，并且双方签订的《协议书》的效力尚未认定，因此请求驳回金迪公司的司法鉴定申请。

2012年2月21日，一审法院认为本案在前四个托管年度的审计报告没有按照《协议书》约定的时间进行审计，同时2009至2010年度未进行有效的审计，有形无形资产增值情况不明，导致整个托管经营期间是否完成合同目标和增值等情况不清，需经过司法审计机构审计评估予以明确。

2012年2月27日，一审法院就本案是否应当进行司法审计、评估事项听取了双方当事人的意见，并告知双方决定进行司法审计和评估的意见。同时，就花拍公司要求进行鉴定的几个问题进行了口头答复。

2012年3月经一审法院主持摇珠抽签确定审计机构后，双方当事人均对该审计机构提出异议，该院决定重新确定审计机构。经多次与双方当事人核对、质证，于2012年7月13日重新确定云南东陆司法鉴定所（以下简称东陆司法鉴定所）为本案审计、评估机构。

2012年11月19日，东陆司法鉴定所受一审法院委托，正式进场开展审计评估工作。根据委托，其审计评估的目的为：1、对金迪公司在2005年4月20日至2010年4月20日托管经营期间，花拍公司是否扭亏、是否盈利进行审计；2、对金迪公司在2005年4月20日至2010年4月20日托管经营期间，花拍公司有形资产、无形资产的增值进行评估。在审计评估过程中，（1）根据东陆司法鉴定所的要求，双方均补充了相关的单据、凭证、文件等资料，供审计评估使用。（2）东陆司法鉴定所多次向双方当事人提交预评估、审计报告及相关说明，双方当事人也作出了回复。在审计评估过程中，审计评估结果反复较多。（3）2013年3月28日，花拍公司向一审法院提交《关于增加鉴定范围的申请书》，提出：（一）按双方《协议书》的约定，花拍公司托管期间金迪公司完成减亏、营利目标的事实应以会计报表为准。（二）为了查清案件事实，公平、公正的审理本案，应当依法增加鉴定申请人托管期间的净资产值。该院答复：应当相信司法鉴定机构会依法审计评估；而且净资产值的问题在审计评估中应当会有涉及。

2016年12月29日，东陆司法鉴定所提交《金迪国际投资有限公司与昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司托管合同纠纷司法鉴定报告》云东司鉴字（2016）第002号。2017年1月19日，该鉴定报告送达给双方当事人。2017年7月，金迪公司提交了《对司法鉴定报告的质证意见》及其《附件、详细说明》和《专家意见》。2017年10月27日，花拍公司提交了《对司法鉴定报告的意见》和《专家意见》。2017年10月17日至18日，一审法院第二次开庭，对司法鉴定报告进行了质证，充分听取了双方当事人对鉴定报告的质证意见和鉴定人员的说明答复。

东陆司法鉴定所的主要鉴定意见（《司法鉴定报告》九）：

（一）对金迪公司在2005年4月20日至2010年4月20日托管经营期间，花拍公司是否扭亏、是否盈利进行审计。我们以上述“八、鉴定各期的会计利润情况”审计后的净利润为前提，在不考虑以下“十、争议事项”的影响下，对可以明确划分经营责任的事项作出鉴定调整后，各期盈亏情况的鉴定意见表述如下：

第一年度（2005年4月20日-2006年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-7347967.31元；鉴定调整金额为-2045198.68元，鉴定调整后的净利润为-9393165.99元。调整事项及原因详见附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》、附表九《托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表》。

第二年度（2006年4月20日-2007年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-5088747.22元；鉴定调整金额为638847.12元，鉴定调整后的净利润为-4449900.10元。调整事项及原因详见附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》、附表九《托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表》。

第三年度（2007年4月20日-2008年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-3560627.55元；鉴定调整金额为758048.11元，鉴定调整后的净利润为-2802579.44元。调整事项及原因详见附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》、附表九《托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表》。

第四年度（2008年4月20日-2009年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-6458500.57元；鉴定调整金额为4048344.64元，鉴定调整后的净利润为-2410155.93元。调整事项及原因详见附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》、附表九《托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表》。

第五年度（2009年4月20日-2010年4月19日）（1）以2009年度花拍公司报送税局的报表数为依据，本年度审计调整后的净利润为-5516763.28元，鉴定调整金额为零，鉴定调整后的净利润为-5516763.28元。详见附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》。（2）以花拍公司提供的2009年度账面数为依据，本年度审计调整后的净利润为-5598649.23元；鉴定调整金额为零，鉴定调整后的净利润为-5598649.23元。详见附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》。

上述各年度鉴定调整金额包含托管期间账面计入费用的经营管理报酬，即经营管理报酬已从各相应年度的管理费用中扣除。

（二）对金迪公司在2005年4月20日至2010年4月20日托管经营期间，花拍公司有形资产、无形资产的增值进行评估。根据我们的评估鉴定，金迪公司在2005年4月20日至2010年4月19日托管经营期间，花拍公司有形、无形资产的增值为58728574.85元。

经当事人质证和一审法院查证，一、附表八《托管经营鉴定年度鉴证调整事项汇总表》，主要为2005年4月20日至2010年4月19日每个年度（共五个年度）净利润数和鉴定调整后的净利润数。二、附表九《托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表》，主要是2005年4月20日至2010年4月19日五个年度中具体调整鉴定数额的项目和金额，五个年度总计“鉴定调整金额为-3400041.19元”、“对利润总额的影响为3400041.19元”。主要项目为“财务费用”、“管理费用”“营业外支出”。三、有形、无形资产的增值部分主要为土地、厂房等。

东陆司法鉴定所列明的争议事项（《司法鉴定报告》十）

（一）重大争议事项

1、富滇银行贷款5185万元及云南省财政厅国债资金190万元所产生的利息。花拍公司与富滇银行在2004年3月5日签订《借款合同》，并于同日收到银行借款5185万元，鉴定期间的各年利息合计20804967.58元。此外，根据云南省财政厅2004年8月4日下达的文件“云财建（2004）180号《关于下达2004年第一批企业技术进步和产业升级国债项目资金计划的通知》”，花拍公司于2004年11月19日取得云南省财政厅国债资金190万元，鉴定期间的各年利息合计236300.00元；上述两笔借款的利息共计21041267.58元。该事项对每年度利润的影响金额详见附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》。金迪公司对将利息计入利润扣减持有异议，认为不当。2、2010年4月30日计入费用的2009年年终奖金，花拍公司2010年4月106#凭证将2009年年终奖1650644.50元计入费用。争议原因：金迪公司主张因该事项属于托管结束后的费用，故从相应年度的经营成果中扣除。花拍公司主张该年终奖金费用发生时间、计算相关依据都表明其符合会计准则，属于公司正常经营费用，不应从经营成果中扣除。同时，花拍公司就该事项提供了以下依据资料：（1）杨凯迪签字的《业务中心2009年度工作任务书》；（2）2010年2月12日《关于预发2009年年终奖金的通知》；（3）杨凯迪签字的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》，但预发明细表显示奖金总计金额为153000元。该事项对每年度利润的影响金额详见附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》。以上第1-2点所述重大争议事项影响利润总额即减少利润总额为22691912.08元。

（二）零星争议事项：

1、托管期间账面的零星费用共计96288.67元。该零星费用对每年度利润的影响金额详见附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》。2、托管期间账面的仲裁、诉讼等费用。鉴定期间账面反映的仲裁、诉讼等费用共计174954.55元。争议原因：金迪公司主张因托管期内所有的诉讼费用都属于托管前花拍公司的经营行为引起的，故诉讼费用应全部从相应年度的经营成果中扣除。而根据双方提供的鉴定资料，未显示这些争议的诉讼费用是否由托管前花拍公司的经营行为引起。该事项对每年度利润的影响金额详见附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》。以上第1-2点所述零星争议事项影响利润总额为271243.22元。

综上所述，本案涉及的争议事项共计22963155.30元。

经当事人质证和一审法院查证，附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》主要是金迪公司托管经营期间，重大争议事项对利润的影响，直接导致金迪公司能否完成《协议书》约定的经营目标（即减亏和盈利目标）。分列如下：

一、重大争议事项（“﹣”表示减少利润），1、富滇银行贷款5185万元及云南省财政厅国债资金190万元所产生的利息，第一年度：-4042886.75元，第二年度：-3789736.75元，第三年度：-4249148.60元，第四年度：-4851705.51元，第五年度：-4107789.97元。2、2010年4月计入费用的2009年年终奖金，第五年度：-1650644.50元。

二、零星争议事项（“-”表示减少利润），1、托管期间账面的零星费用，第一年度：-92281.07元，第二年度：-3607.60元，第三年度：-400.00元，第四、第五年度：无。2、托管期间账面的仲裁、诉讼等费用，第一年度：-5200元，第二年度：-92098.00元，第三年度：-76977.98元，第四年度：-678.57元，第五年度：无。

以上“重大争议事项”和“零星争议事项”所列出的金额，均已在前面“九、鉴定意见”所表述的五个年度花拍公司是否扭亏、是否盈利中包含，即五个托管经营年度中每个年度的净利润中均已包含了上述减少利润的金额。

一审法院归纳双方当事人对《司法鉴定报告》的主要意见：

金迪公司的主要意见：一、鉴定报告违反《司法鉴定程序通则》的法律规定，鉴定程序不合法，应当重新鉴定；二、鉴定报告中重大原则性错误，（一）评估部分的重大错误：1、我们根据鉴定报告所提出的鉴定思路、数据及事实，得出托管期间有形、无形资产增减值应该为7828.82万元。但是鉴定报告中的资产增值为5872.86万元。2、对托管期间新增加的资产，不但不计算增值，还恶意评估为负资产，致使资产增值部分少算两千多万元。（二）审计部分的重大错误。1、5185万元富滇银行贷款利息及190万元财政贷款利息，都属于托管前形成债务而产生的，托管方不需要承担任何责任，即无需承担该利息，应该把该笔费用（利息）全部调整出来。根据花拍公司在托管时委托审计的《云华审会师字（2005）第110号》报告可知：2005年4月20日，花拍公司的账面货币资金为25518238.46元，该货币资金数额中包含托管前花拍公司对外的应付款（包括应付账款、应付工资福利费、应交税金、工程质保金、供购双方的货款及保证金、代理交易货款、专项应付款等）及股本金。该笔贷款利息21041267.58元应当从每年度的支出中调整出来（增加利润）。2、在托管前发生的对外投资（投资云花运销公司）所产生的投资损失，托管方不需要承担任何责任，应该调整出托管期间的经营成果。应该调整剔除的股权投资形成的损失额合计846376.90元。三、鉴定报告中的鉴定方法和计算存在严重错误。（一）评估报告中的方法和计算错误：1、房屋建筑物类，主要是对“建安总造价”、“前期费用”、“其他费用”、“资金成本”、“成新率”等问题提出异议。2、设备，主要是对成新率的计算、评估方法的选取提出异议。3、土地的评估方法不明确，评估值无依据。4、固定资产评估思路混乱，方法前后矛盾，资产属性被随意改变，评估基础数据不全，未对资产进行清查核实。（二）审计部分的方法错误和漏算、错算。1、计算错误；2、漏算和前后数字不符；3、相同情况，处理原则却不相同；4、根据鉴定报告“审计调整数”栏和后面附的“明细表”进行汇总核对，结果发现明细表数据和鉴定报告中的数据不符。四、对鉴定报告存在很多所谓争议事项的异议。

金迪公司最后的意见为，该鉴定报告不能被采信。

金迪公司同时提交附件《对司法鉴定报告质证意见的详细说明》。

金迪公司还提交了《关于“鉴定国际投资有限公司与昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司合同纠纷”鉴定报告专家意见》，主要是在五个方面：一、5185万元借款资金利息及190万元财政贷款利息归属问题，二、资产评估中扣除新增资产原值1955万元问题，三、第五年度有两个鉴定结论问题，四、花拍公司2010年4月30日106#会计凭证发放2009年度奖金计入托管期间损益的问题，五、对鉴定报告的总体意见。

花拍公司的主要意见：一、认可《司法鉴定报告》的真实性，但认为本案中不应当采用《司法鉴定报告》。应当以双方《协议书》约定的以公司的年度会计报表作为金迪公司是否完成减亏目标的依据，也是审理本案的依据。二、有形、无形资产的增值与净资产值属于不同的范畴，不能用有形、无形资产的评估增值代替净资产值。《协议书》约定的年度收益，是指以公司2004年度会计报表为准，乙方完成1462万元减亏目标后，所增加的净资产值部分。在减亏目标没有完成，净资产值逐年减少的情况下，金迪公司无权分配任何年度收益。三、《司法鉴定报告》未对2008年4月20日至2010年4月19日期间的增值部分予以明确，评估结论不完整。《鉴定报告》仅对花拍公司2005年4月20日至2010年4月19日有形资产、无形资产的增值笼统地作出评估结论，没有对托管期间第四年度、第五年度（即2008年4月20日至2010年4月19日期间）的增值部分予以明确。按照《协议书》的约定，金迪公司在完成经营目标后，第四年才开始分享年度收益。

花拍公司还提交了《专家意见》，主要是在六个方面：一、关于贷款的利息；二、关于经营管理报酬；三、关于2009年度年终奖；四、关于诉讼费；五、关于长期股权投资带来的投资收益或损失；六、其他。

2017年7月，一审法院将双方的书面意见、专家意见提交给了鉴定人。2017年10月，东陆司法鉴定所根据双方当事人在庭审质证中的提问和意见以及双方的书面意见，提交了《对当事人双方就〈金迪国际投资有限公司与昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司托管合同纠纷司法鉴定报告〉意见的回复意见》，该意见结合了鉴定人在庭审质证中的答复意见。该《回复意见》就双方在庭审质证中和书面意见中提出的意见进行了回复。《回复意见》主要为：1、坚持《鉴定报告》的方法、审计、评估和结论是正确的，未作出调整或修改；2、对《鉴定报告》所列出的争议事项，认为在鉴定过程中均征求过双方意见，但双方各持己见，不能达成一致意见，也不能同意鉴定人的意见。鉴定人认为争议事项很难决定，坚持由法院决定。

以上双方就《鉴定报告》的意见以及《鉴定报告》所列出的争议事项、对《鉴定报告》的采用等问题，一审法院在理由部分一并论述。

本案主要争议焦点：1、本案的案由；2、《协议书》是否有效？3、本案是否应当进行司法鉴定？4、托管经营开始的时间？5、关于《协议书》是否履行完毕的问题？6、金迪公司是否完成《协议书》所约定的托管经营目标？7、金迪公司是否应当取得托管经营报酬和实现年度收益分配？8、金迪公司是否有权参与花拍公司有形资产和无形资产的分配？9、其他几个问题：（1）关于花拍公司提出追加当事人的问题；（2）关于金迪公司更换花拍公司印章的问题；（3）关于花拍公司擅自启封双方共同封存的资料的问题。

一审法院认为，本案系国内企业和香港公司因企业经营管理协议引发的合同纠纷，因合同签订地、合同履行地、合同标的所在地均在内地，根据双方签订的《协议书》第十二条约定，双方发生纠纷由云南省昆明市中级人民法院裁决。由于本案涉案标的较大，法律关系较为复杂，在云南省属于新类型案件，因此，一审法院决定提审。花拍公司就管辖问题提出异议，经一审法院和本院裁定，本案由一审法院管辖。同时，由于双方约定由中国内地法院管辖，因此，本案适用中华人民共和国法律进行审判。

双方签订的《协议书》对双方的权利义务均作了约定，并且双方均按照约定履行了《协议书》。现该《协议书》已经履行完毕。双方主要就协议是否有效、金迪公司是否完成协议约定的五年经营目标、是否应当取得管理报酬或是退还已经领取的管理报酬并赔偿损失、是否能够分配资产增值部分等问题发生争议，诉至一审法院。金迪公司要求花拍公司支付剩余的管理报酬和分配资产增值部分；花拍公司则反诉要求金迪公司退还已经领取的管理报酬，并赔偿未完成任务所造成的损失。就双方的主要争议，一审法院两次公开开庭进行了审理，期间多次举行听证会和质证，并向有关单位和个人进行了调查取证。同时，根据金迪公司的申请和本案的实际情况，一审法院委托东陆司法鉴定所进行了审计和评估。

一、关于案由问题

本案双方诉争的法律关系属于合同纠纷的范畴。双方签订的《协议书》第一条约定：“双方约定由甲方将本公司的经营管理权交给乙方负责经营管理。”《协议书》签订后，花拍公司即召开了股东会和董事会，作出决议将花拍公司交给金迪公司负责经营管理。随后，花拍公司法定代表人出具《授权委托书》，委托金迪公司及其指定人员杨凯迪全权负责花拍公司的经营管理业务。因此，双方协议约定形成的应该是“企业经营权托管经营”，即花拍公司将企业的经营管理权全权委托给金迪公司及其指定人员杨凯迪经营管理。《协议书》所指向的标的是花拍公司的企业经营管理权，双方发生的纠纷应该是“企业经营权托管经营合同纠纷”。但“企业经营权托管经营合同纠纷”在《民事案件案由规定》中没有规定，应当按照《最高人民法院关于实施〈民事案件案由规定〉的通知》三.1的规定，案由确定应当从第四级案由开始，逐级向上推，一直到第一级案由。“企业经营权托管经营合同纠纷”在案由中没有具体规定，本案的案由应为“合同纠纷”。

就本案的纠纷争议实质是企业经营管理权的托管经营纠纷，它是指，企业产权的所有者或其代表，通过签订契约的法律形式，在一定时期内将企业的经营权委托给具有较强经营管理能力，并能承担相应经营风险的另一法人或自然人，进行有偿经营的经济行为。这也是现有条件下开展国企改革的模式之一。其特点是：1、企业的所有权不变，包括企业资产的所有权不变；2、仅是将企业的经营权委托给相对方经营管理；3、有一定的期限；4、有偿性，接受托管经营的一方有取得报酬的权利。本案中，根据《协议书》和《授权委托书》的约定，花拍公司将该企业的经营管理权委托给金迪公司及其指定人员杨凯迪，在五年的时间内对花拍公司进行经营管理。金迪公司在五年时间内，仅享有花拍公司的企业经营管理权，花拍公司的财产所有权，包括资产所有权并不发生变更。《协议书》的根本目的，是要求金迪公司在五年内使花拍公司扭亏为盈，实现企业盈利和资产增值。而金迪公司亦通过托管经营获取相应的报酬和利益。

二、关于《协议书》是否有效的问题

金迪公司认为《协议书》系双方自愿签订，不违反法律规定，且已经履行完毕，因此，《协议书》是合法有效的。花拍公司认为《协议书》签订之前，金迪公司代表人杨凯迪伪称是香港***集团的人员，骗取云南省人民政府有关领导、有关方面和花拍公司的信任，致使上述人员相信金迪公司是代表***集团或关联公司新纪元公司来云南进行合作，花拍公司因此才与金迪公司签订《协议书》。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效，金迪公司属于该项规定的以欺诈手段、欺骗花拍公司与其签订《协议书》。另外，金迪公司作为香港公司，没有在内地进行登记注册，而花拍公司是国有企业，故金迪公司不能托管经营花拍公司。因此，《协议书》是无效的。

一审法院认为，双方签订的《协议书》是本案审理的关键部分，《协议书》所约定的双方的权利义务是本案认定事实的基础，也是确定双方诉争能否成立的基础。双方就《协议书》是否有效意见截然相反。因此，应当先确认《协议书》是否有效。

（1）关于金迪公司是否有权与花拍公司签订《协议书》的问题。花拍公司提出金迪公司作为在香港注册成立的公司，其没有在内地工商行政机关进行登记注册，因此，不能实施民事行为，开展经营活动，也无权与花拍公司签订《协议书》。经查，1992年10月1日，国家工商行政管理局发布了《关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》（以下简称《管理办法》），该《管理办法》第二条规定：“根据国家有关法律、法规的规定，经国务院授权的主管机关（以下简称审批机关）批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局（以下简称登记主管机关）申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》（以下简称营业执照）后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。”第三条规定：“根据国家现行法律、法规的规定，外国企业从事下列生产经营活动应办理登记注册：（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；（三）承包或接受委托经营管理外商投资企业；（四）外国银行在中国设立分行；（五）国家允许从事的其它生产经营活动。”第十八条规定：“香港、澳门、台湾地区企业从事上述生产经营活动的，参照本办法执行。”该《管理办法》第二条、第三条明确规定了外国企业（包括香港企业）在中国境内从事生产经营活动的法律依据和应当登记注册的范围，即国家现行法律、法规规定的五种生产经营活动应在工商行政管理局办理登记注册，才能在中国境内开展生产经营活动。首先，金迪公司作为在香港登记注册的企业与花拍公司签订的《协议书》，是托管国内企业的经营管理权，是一种委托管理的行为，是以花拍公司的名义开展经营活动，并不在《管理办法》第二条、第三条规定的范围之内，因此，不属于应当在国内登记注册后才能开展生产经营活动的范围。其次，该《管理办法》属于行政规章，不属于我国《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，不能导致《协议书》必然无效的后果。再次，该《管理办法》第十七条规定：“对外国企业违反本办法的行为，由登记主管机关参照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其施行细则的处罚条款进行查处。”该条规定明确了违反该《管理办法》，由登记主管机关进行行政处罚，而不是导致合同无效的禁止性规定。因此，金迪公司作为在香港登记注册的公司，其具有民事行为能力，能够与花拍公司签订托管经营《协议书》。

（2）关于金迪公司是否有《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项所规定的欺诈行为的问题。花拍公司提出金迪公司及其代表人杨凯迪伪称是香港***集团的人员，骗取云南省人民政府有关领导、有关方面和花拍公司的信任，致使上述人员相信金迪公司是代表***集团或其关联公司来云南进行合作的，因此，花拍公司才与金迪公司签订《协议书》。按照该项规定，《协议书》是无效的。一审法院认为，第一、《协议书》开篇即写明“双方本着平等互利、优势互补的原则，经协商一致，现就甲方花卉拍卖交易项目经营管理等有关事宜，达成如下协议”，双方当事人均在《协议书》中签章。审查整个《协议书》的条款，并无第三方参与的约定，也无金迪公司受***集团的委托、指派、或是***集团关联公司的委托、指派等约定。因此，就《协议书》的约定不能证明花拍公司所提出的意见。第二、在双方提交的证据中，有2005年1月，花产联、花投公司向云南省人民政府提交请示文件，详细阐述了与香港***集团商谈合作经营云南花卉产业的事宜，推荐与香港方面的合作。在该请示中提到***集团将派其助手杨凯迪前来具体进行合作事宜。同时，在该请示中阐明花产联有关领导在昆明与霍震宇面谈确定了相关合作事宜，得到了霍震宇的认可。2005年1月，云南省人民政府批准了该请示事项，同意与香港***集团的花卉合作经营事宜。因此，与香港***集团进行花卉经营合作是花拍公司的主管部门花产联和花投公司提出的，且是在正式文件中阐明的。第三、在花产联的请示文件中提出“我方已和霍震宇先生就双方长期合作开发云南花卉产业达成了一致共识。目前作为第一步，霍先生将委托香港金迪公司和我方合作经营投资公司”。在花投公司的请示文件中提出“为切实加快合作的实际进程，回避香港商界政界对霍氏集团动向的关注，霍震宇先生授权其助手杨凯迪女士任董事长的香港金迪国际投资有限公司全权负责与投资公司合作”。这两份文件均明确提出，是花产联和花投公司与霍震宇商谈确定金迪公司具体负责花卉经营的合作事宜。第四、花拍公司提交两份证据，一份是有霍震宇签名的致花投公司董事长施天骏的传真件，日期为2005年9月14日，表明霍震宇不愿担任花投公司董事一职，并要求辞去董事职务。一份为陈松所作的电话记录，记录日期为2008年2月20日，通话对象为霍震宇，一是表明没有担任过“你们公司的董事”，二是表明“杨凯迪小姐不代表我，她完全属于她个人”。花拍公司以此证明金迪公司或杨凯迪不能代表霍震宇或***集团，金迪公司构成欺诈。金迪公司对该两份证据的三性不予认定，并认为不能证明花拍公司的主张。一审法院认为，首先，这两份证据的真实性无法确认，包括内容和霍震宇的签名的真实性均无法确认。花拍公司在质证中提出对霍震宇的签名进行鉴定，对传真件和电话记录向霍震宇求证。但花拍公司既无法提供霍震宇的真实签名原件以供鉴定，也无法提供其他证据以证明传真件和电话记录的真实性，因此，一审法院当庭向花拍公司说明不予支持花拍公司的申请。

综上，花拍公司提出双方签订的《协议书》无效的两点理由：金迪公司没有在内地注册、不能开展经营活动和金迪公司伪称是***集团的人员、受霍震宇委托是欺诈行为的主张均不能成立。在金迪公司托管经营花拍公司期间，花拍公司的相关人员仍然在公司担任领导职务。目前无任何证据表明，花拍公司在金迪公司长达五年的托管经营期间，向金迪公司或主管部门、有关方面提出过金迪存在欺诈行为、《协议书》无效的主张，也未提出过修改《协议书》或终止《协议书》履行的主张。因此，在《协议书》已经履行完毕的情况下，花拍公司提出上述主张，并认为《协议书》无效的理由和主张不予支持。《协议书》是双方自愿签订的，不违反我国法律、法规的规定，是合法有效的。

三、关于是否应当进行司法鉴定的问题

2012年2月8日，金迪公司向一审法院提交《司法审计鉴定申请书》，请求：1、对申请人托管经营期间（2005年4月20日至2010年4月19日）完成减亏、盈利目标的事实作出司法审计；2、对申请人托管经营期间花拍公司品牌效益及有形、无形资产增值部分进行鉴定。随后，一审法院将该申请书送达给花拍公司。2012年2月26日，花拍公司向一审法院提交《关于依法驳回金迪国际投资有限公司司法审计鉴定申请的请求》，认为金迪公司的申请已经过了法定时限，并且双方签订的《协议书》的效力尚未认定，因此请求驳回金迪公司的司法鉴定申请。同时，花拍公司认为，根据现有的审计报告和花拍公司委托进行的审计，已经可以得出金迪公司没有完成经营目标的结论，因此，无须进行鉴定。

对于是否需要进行司法鉴定，双方争议很大。一审法院认为，（一）双方对于金迪公司是否完成《协议书》约定的五年经营目标，意见截然相反，争议很大。（二）金迪公司申请司法鉴定的时间是在庭审期间，只是庭审法庭调查第一阶段结束，整个法庭调查还没有结束。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。因此，金迪公司有权提出鉴定申请。（三）双方当事人均提交了相关的审计报告和会计报表。双方均提交了相同的前四年的第三方审计报告。第五年因双方发生纠纷，金迪公司只提交了一份会计报表，没有第三方审计报告。花拍公司提交了2009年12月会计报表，2010年4月会计报表，未经过第三方审计。因此，双方提交的审计报告和会计报表均不能完整的说明金迪公司五年托管经营的情况。（四）双方提交的相同的审计报告，其审计日期均是当年的12月31日，而《协议书》约定的托管经营目标是否完成的考核年度是当年的4月20日至次年的4月19日。前四年的审计日期和《协议书》约定的时间均不一致，因此，这些审计报告同样不能完整的说明金迪公司在每一年度是否完成该年度的经营目标。（五）对于花拍公司有形资产、无形资产的增值情况也是本案审理的重点之一，在已有的审计报告、会计报表和其他证据中均不能完整的反映出来。因此，一审法院认为需要通过司法鉴定对金迪公司是否完成五年托管经营目标以及花拍公司资产增值情况予以确定，以利于公正审理本案。

另外，花拍公司在鉴定期间申请增加鉴定“申请人托管期间的净资产值”。其主要理由是《协议书》第四条约定的年度收益分配是按照金迪公司完成1462万元减亏目标后所增加的净资产值部分，故申请审计鉴定净资产值。一审法院认为，《协议书》第四条所约定“净资产值”是指完成1462万元减亏目标后的净资产值，这是有所特指的，第四条约定所指的净资产值主要是指1462万元减亏目标实现后的盈利部分，该盈利部分的审计鉴定已经包含在鉴定审计的范围之内。

四、关于金迪公司何时开始托管经营花拍公司的问题

根据审理确认，（一）双方于2005年2月28日签订托管经营《协议书》。2005年4月1日，花拍公司作出《2005年临时董事会决议》，其中“三是同意聘任杨凯迪担任总经理”；2005年4月8日，花拍公司作出《临时股东会决议》，其中四为同意花拍公司按《协议书》履行各项业务和行使各项权利。2005年4月8日，花拍公司出具《授权委托书》，委托金迪公司及其指定人员杨凯迪全权负责花拍公司的经营管理业务；委托期限自2005年4月8日至2010年4月7日止。2005年5月24日，花拍公司又出具一份《授权委托书》，内容与2005年4月8日的《授权委托书》相同，委托期限为2005年5月24日至2010年4月19日止。以上两份《授权委托书》均有花拍公司盖章、法定代表人施天骏签名。（二）双方签订的《协议书》第二条约定：乙方负责经营管理的期限为五年，自花拍公司和金迪公司交接经营管理权之日起计算。第三条约定第一年度从2005年4月20日至2006年4月19日，以后每年度从次年的4月20日开始。综合以上的几个时间，一审法院认为《协议书》第三条所约定的第一年度开始的时间2005年4月20日应当是双方开始履行协议的时间，也是计算托管经营财务年度的时间。因此，一审法院确认金迪公司自2005年4月20日开始托管经营花拍公司，至2010年4月19日止。同时，一审法院委托东陆司法鉴定所审计、鉴定的时间也是2005年4月20日至2010年4月19日。

五、关于《协议书》是否履行完毕的问题

对此问题双方存在争议。金迪公司认为《协议书》已经履行完毕；花拍公司则认为金迪公司提前离开花拍公司，并且未移交相关手续，故《协议书》未履行完毕。一审法院认为，《协议书》第二条约定，金迪公司托管经营的期限是五年。《协议书》第三条第1项约定，第一年度自2005年4月20日开始，《协议书》履行期限自2005年4月20日开始。以此推算，《协议书》约定的履行完毕时间应该是2010年4月19日。庭审查明，2009年底开始，双方就经营管理等诸多问题发生争议，其后纠纷不断。2010年3月11日，花拍公司四名股东召开2010年第三次临时股东会，决定期满后收回花拍公司经营权。2010年3月18日，双方签订《协议》，将花拍公司五年托管期间相关财务凭证和文件等资料进行封存。由此，在《协议书》履行的最后时段，由于双方发生纠纷，导致相关的移交手续未能顺利进行，并封存了相关的资料。因此，《协议书》已经履行完毕，花拍公司关于金迪公司提前离开花拍公司，导致《协议书》没有履行完毕的意见不能成立。

六、关于金迪公司是否完成《协议书》所约定的五年托管经营目标的问题

（一）《协议书》第三条经营目标约定：鉴于甲方的长期亏损状况，双方以甲方2004年度会计报表的亏损额1462万元为基数确定乙方的经营管理目标：1、第一年度（2005年4月20日至2006年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏30%。2、第二年度（2006年4月20日至2007年4月19日），在2004年度亏损1462万元基础上减亏30%。3、第三年度（2007年4月20日至2008年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏40%。4、第四年度起在减亏持平的基础上开始实现年度收益。5、以上减亏目标，以公司的年度会计报表为准，在本协议头三个年度内可以平均计算，乙方履行以上条款时间与年度会计报表不一致的，以年度会计报表对照乙方实际经营月份平均计算。本协议以上条款中的‘减亏’，是指在甲方2004年度会计报表1462万元亏损额基数上所减亏的数额。甲方2004年度以前的亏损或累计亏损并不包括在本协议内。对于该条约定，一审法院认为，第一，该条约定清晰、明确，对金迪公司托管经营目标作出了明确的约定，没有歧义。第二，根据该条约定，金迪公司在前三个经营年度主要是减亏，减亏的基数是2004的亏损额1462万元。这里需要注意几点：一是减亏的基数只包括2004年度被告会计报表所指的亏损额1462万元，对之前的亏损不计算在内；二是减亏目标在头三个年度可以平均计算，即不一定按《协议书》约定的30%、30%、40%来计算，可以用三个年度的平均值来计算是否完成减亏目标。三是金迪公司减亏目标的确定应当是根据《协议书》确认的亏损额1462万元为基数，按《协议书》约定的托管经营的前三个年度来平均计算，即每个年度都应当按照1462万元的30%、30%、40%来计算，到第三个年度结束时，1462万元亏损额应当减亏完毕。也就是说，金迪公司应当用前三个年度托管经营的盈利最终将1462万元的亏损抵消完毕。

因此，根据该条约定，金迪公司托管经营开始时花拍公司的亏损额是1462万元，即-1462万元。金迪公司托管经营的减亏数额如下：

1.金迪公司第一年度（2005年4月20日至2006年4月19日）的减亏目标为4386000元（146××××0×30%），即实现盈利在4386000元以上；到第一年度结束（2006年4月19日）花拍公司账面留有亏损额不超过-10234000元（-14620000-4386000）。

2.金迪公司第二年度（2006年4月20日至2007年4月19日）的减亏目标为4386000元（146××××0×30%），即实现盈利在4386000元以上；到第二年度结束（2007年4月19日）花拍公司账面留有亏损额不超过-5848000元（-10234000-4386000）。

3.金迪公司第三年度（2007年4月20日至2008年4月19日）的减亏目标为5848000元（146××××0×40%），即实现盈利在5848000元以上。

至此，按照《协议书》约定，头三个托管经营年度结束时（至2008年4月19日），花拍公司账面亏损额应当持平，即1462万元亏损额减亏完毕（4386000+4386000+5848000）。

4.第四年度起在减亏持平的基础上开始实现年度收益。

（二）东陆司法鉴定所的《司法鉴定报告》就是否完成托管经营目标进行审计后所得出的结论注明存在“重大争议事项”，导致双方有不同的解读。双方对《司法鉴定报告》的真实性、合法性没有异议，对关联性则有不同的意见。

《司法鉴定报告》“九”列明金迪公司托管经营五个年度的盈亏情况为：第一年度（2005年4月20日-2006年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-7347967.31元；鉴定调整金额为-2045198.68元，鉴定调整后的净利润为-9393165.99元。第二年度（2006年4月20日-2007年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-5088747.22元；鉴定调整金额为638847.12元，鉴定调整后的净利润为-4449900.10元。第三年度（2007年4月20日-2008年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-3560627.55元；鉴定调整金额为758048.11元，鉴定调整后的净利润为-2802579.44元。第四年度（2008年4月20日-2009年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-6458500.57元；鉴定调整金额为4048344.64元，鉴定调整后的净利润为-2410155.93元。第五年度（2009年4月20日-2010年4月19日）（1）以2009年度花拍公司报送税局的报表数为依据，本年度审计调整后的净利润为-5516763.28元，鉴定调整金额为零，鉴定调整后的净利润为-5516763.28元。

以上五个年度的托管经营调整后的净利润均为负数，即均是亏损的。但《司法鉴定报告》对上述调整后的净利润进行了特别说明：1、在不考虑“十、争议事项”的影响下，作出的盈亏表述。2、五个年度总计“鉴定调整金额为-3400041.19元”、“对利润总额的影响为3400041.19元”。主要项目为“财务费用”、“管理费用”“营业外支出”。3、《司法鉴定报告》“十、重大争议事项”，（1）富滇银行贷款5185万元及云南省财政厅国债资金190万元所产生的利息。上述两笔借款的利息共计21041267.58元。该事项对每年度利润的影响金额详见附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》。（2）2010年4月30日计入费用的2009年年终奖金1650644.50元，该笔奖金是否应当计入托管经营费用双方存在重大争议。4、《司法鉴定报告》“十、零星争议事项”，（1）托管期间账面的零星费用共计96288.67元。（2）托管期间账面的仲裁、诉讼等费用。鉴定期间账面反映的仲裁、诉讼等费用共计174954.55元。

（三）《司法鉴定报告》送达给双方当事人后，双方对该鉴定报告意见较大，在庭审中双方意见分歧很大。第二次庭审中，鉴定人到庭就有关鉴定问题进行了说明，并接受了当事人的质询。庭审结束后，鉴定人出具了书面的《回复意见》。

综合双方当事人的意见和审理情况，对《鉴定报告》“九”的主要争议焦点为：1、对托管之前花拍公司向富滇银行贷款5185万元和财政贷款190万元利息是否应当计入减扣托管经营利润的问题；2、2010年4月30日花拍公司发放的2009年度奖金是否应当计入减扣托管经营利润的问题；3、各项零星费用是否应当计入减扣托管经营利润的问题。

以上主要问题直接关系到金迪公司是否完成托管经营目标，是否应当分配托管经营期间资产增值部分和是否应当取得托管经营报酬的问题。

1、对托管之前花拍公司向富滇银行贷款5185万元和财政贷款190万元利息是否应当计入减扣托管经营利润的问题。《司法鉴定报告》“十、争议事项”说明：“在鉴定过程中，由于双方对托管签订的《协议书》内容理解不一致，对计算成果时是否应该包含或剔除以下事项存在较大争议，而《协议书》对此亦未作出明确的约定，导致双方对经营责任及经营成果的认定存在争议，考虑其特殊性和重要性，故我们将这一类争议事项进行统一汇总。详见附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》”该报告所说的主要争议事项即包括意见1的问题。鉴定人针对双方的意见所出具的《回复意见》中亦提出“恳请法院对5185万元富滇银行借款利息及190万元财政借款利息的责任归属给予裁定。”

2004年3月5日，花拍公司与富滇银行签订《借款合同》，并于当日收到银行借款5185万元。2004年11月19日花拍公司获得云南省财政厅国债资金190万元。银行贷款在鉴定期间的各年利息合计为20804967.58元；财政借款在鉴定期间的各年利息合计为236300元。两项合计为21041267.58元。该两项利息和2009年度年终奖金以及零星费用是否计入减扣利润将直接导致金迪公司是否完成《协议书》约定的托管经营目标，故该报告将此列为重大争议事项，请法院裁定。

2、《司法鉴定报告》在陈述“重大争议”时，将重大争议事项对每年度利润的影响金额列入附表七《托管经营鉴定年度争议事项汇总表》。该表所列“重大争议事项”和“零星争议事项”对托管经营期间利润的影响分列如下：

（1）“重大争议事项”：

富滇银行贷款5185万元及云南省财政厅国债资金190万元所产生的利息：第一年度，-4042886.75元；第二年度，-3789736.75元；第三年度，-4249148.60元；第四年度。-4851705.60元；第五年度，-4107789.97元。2010年4月计入费用的2009年年终奖金：-1650644.50元。第五年度实际影响利润的总数为：-4107789.97+-1650644.50=-5758434.47元。

（2）“零星争议事项”：

托管期间账面的零星费用：第一年度，-92281.07元；第二年度，-3607.60元；第三年度，-400元；第四年度和第五年度，无。

托管期间账面的仲裁、诉讼费用：第一年度，-5200元；第二年度，-92098元；第三年度，-76977.98元；第四年度，-678.57元；第五年度，无。

（3）以上各项影响托管期间利润的金额为（“+”表示增加利润，“-”表示减少利润）：

第一年度，-4140367.82元［-4042886.75元（利息）+-92281.07元（零星费用）+-5200元（仲裁诉讼费用）］；

第二年度，-3885442.35元［-3789736.75元（利息）+-3607.60元（零星费用）+-92098元（仲裁诉讼费用）］；

第三年度，-4326526.58元［-4249148.60元+零星费用-400元+仲裁诉讼费用-76977.98元］；

第四年度，-4852384.08元［-4851705.51元（利息）+-678.57元（仲裁诉讼费用）］；

第五年度，-5758434.47元［-4107789.97元（利息）+-1650644.50元（2010年4月计入费用的2009年年终奖金）］。

（四）对《鉴定报告》的重大争议事项如何评判：1、对托管之前花拍公司向富滇银行贷款5185万元和财政借款190万元所产生的五年托管期间的利息是否应当计入减扣托管经营利润的问题；2、2010年4月30日花拍公司发放的2009年度奖金是否应当计入减扣托管经营利润的问题；3、各项零星争议事项是否应当计入减扣托管经营利润的问题。

1、对托管之前花拍公司向富滇银行贷款5185万元和财政贷款190万元利息是否应当计入托管费用，减扣托管经营利润的问题。

首先，2004年3月5日，花拍公司与富滇银行签订了《借款合同》，借款5185万元，用途为“固定资产”，借期为5年（2004年3月5日至2009年3月5日）；花拍公司用公司的厂房、机器设备等作抵押。借款5185万元于签订《借款合同》当日进入到花拍公司的账户。该笔商业借款发生在托管经营一年多之前。2004年11月19日，花拍公司获得云南省财政厅国债资金借款190万元，该借款是根据云南省财政厅2004年8月4日下达的文件“云财建（2004）180号《关于下达2004年第一批企业技术进步和产业升级国债项目资金计划的通知》”下发的，主要用于企业产业升级，属于财政借款。该两笔借款发生和进入花拍公司账户的时间均在金迪公司托管经营之前。

第二，《协议书》未约定该两笔借款的问题，也未约定该两笔借款的利息应当如何处理。《协议书》第六条4约定：“在本协议订立之前公司所发生的债权债务，由乙方按章程规定报董事会处理。若因此而影响乙方经营管理造成损失的，乙方可视损失大小相应减少减亏数额或者应支付的收益。”审理查明，2009年1月9日，金迪公司以花拍公司名义向花拍公司各股东发出《关于公司5185万元贷款展期有关事项的请示报告》，请求各股东对该笔贷款归还部分以获得银行展期以及归还资金如何筹集等相关问题作出决定，各股东单位相关人员签收。但各股东无明确意见。2010年1月6日至2月20日，金迪公司以花拍公司名义再次向公司各股东发出报告、请示函等，要求就诉讼等问题作出答复，并要求召开公司董事会讨论是否归还部分借款以获得展期等问题，各股东单位相关人员签收，但各股东无明确答复，也未召开董事会作出决定。这一情况表明，金迪公司已经按照该条约定，报请公司各股东召开董事会讨论决定5185万元贷款的问题，但各股东未予明确答复，也未召开董事会。因此，花拍公司应对此承担责任。

第三，由花拍公司委托华审事务所于2005年5月31日出具的《清产核资专项审计报告》，审计截止日期为2005年4月30日。其中，审计结果“2资产（1）流动资产为29324595.26元，主要为现金91657.76元，银行存款25424655.08元，其他应收款3388196.67元等；”该《清产核资专项审计报告》双方均作为证据提交。该报告说明金迪公司托管经营时的公司资产、欠债、现金等情况。该报告列出花拍公司有长期借款5375万元，应当是包含5185万元银行贷款和190万元财政借款。但在银行存款中未列明是否有银行贷款和财政借款，仅能认为是企业账户中的流动资金，无法确认该两笔借款是否用完或者剩余多少。花拍公司未对该两笔借款作专门的账户列明。

第四，由金迪公司在托管经营前四个年度所作第三方审计机构的审计报告中，同样只在账面列出该两笔借款的存在，但未列出或说明该两笔借款的使用情况。

第五，庭审中查明，金迪公司在托管期间银行贷款利息归还至2009年10月以前。

一审法院认为，一是对该两笔借款及其利息的承担问题双方未在《协议书》进行过约定或说明；在托管开始时的审计报告中仅列为长期借款，未说明借款的使用情况。在五年的托管经营期间双方也未进行过新的约定。同时，根据《协议书》第六条4约定：“在本协议订立之前公司所发生的债权债务，由乙方按章程规定报董事会处理。”庭审确认，金迪公司就银行贷款问题报告过花拍公司各股东要求进行处理，花拍公司各股东未明确答复，也未召开董事会作出决定。因此，花拍公司应承担相应的责任。

二是《司法鉴定报告》列明，花拍公司2005年4月20日的账面货币资金为25518238.46元，其中主要是银行存款25424655.08元，对此，双方均无争议。但是这25518238.46元中是否含有该两笔银行借款？如有，有多少是5185万元银行借款？有多少是190万元财政借款？有多少是企业的经营款项？有多少是与其他企业的往来款项？等等。《司法鉴定报告》和托管经营开始时的审计报告、会计报表均未说明，鉴定人亦表示根据现有的财务资料无法分清上述项目。但有一点可以肯定，金迪公司开始托管经营时，5185万元银行借款和190万元财政借款已经不是原来的情况，且对该两笔借款在托管经营开始前是怎么用的？是否有剩余？如有，还剩多少？双方之间无任何说明和约定。金迪公司在托管经营时用了多少银行借款？用于什么地方？《司法鉴定报告》也无法进行鉴定说明，花拍公司也未举证说明。因此，在无法证明金迪公司在托管经营期间是否使用该两笔借款且金迪公司已经就银行贷款的问题报告了花拍公司各股东，各股东未予明确答复的情况下，要求金迪公司承担该两笔借款的利息，并在金迪公司托管经营利润中予以扣减，显然是不妥当的。

同时，该两笔借款前三年的利息总计有12081772.10元，已经接近减亏目标1462万元，等于金迪公司的减亏目标是在帮花拍公司还贷款利息，但1462万元亏损是花拍公司经营亏损，并非指两笔借款利息。因此，要求金迪公司承担两笔借款利息是不合理的，也与合同减亏目的不一致。

三是双方之间所建立的是企业经营权托管经营的法律关系，其本质上是委托法律关系。花拍公司作为托管经营的委托者，金迪公司作为受托者，双方既未在《协议书》中对该两笔借款作出任何约定，也无证据证明金迪公司在托管经营期间将该两笔借款用于其自己或者挪作他用。因此，在《协议书》没有约定的情况下，将借款利息算在金迪公司托管经营利润中扣减，显然也是不妥当的。

四是《协议书》第六条4约定：“在本协议订立之前公司所发生的债权债务，由乙方按章程规定报董事会处理。若因此而影响乙方经营管理造成损失的，乙方可视损失大小相应减少减亏数额或者应支付的收益。”根据该款约定，在金迪公司已经将银行贷款的问题报告给花拍公司各股东、花拍公司各股东未予明确答复的情况下，花拍公司应当承担责任。该两笔借款利息不应当计入金迪公司托管经营的利润中。

因此，5185万元的富滇银行借款和190万元的省财政借款所产生的利息，不应计入金迪公司的托管利润，不能以此利息扣减金迪公司的利润。

2、2010年4月30日花拍公司发放的2009年度奖金是否应当计入托管利润，减扣托管利润的问题。2010年4月30日，在《协议书》履行完毕后，花拍公司发放了2009年度年终奖金共计1650644.50元。《司法鉴定报告》将其列为重大争议事项。金迪公司认为该笔奖金的发放是在托管经营结束以后，故其不承担责任，不应将其列入托管经营费用扣减托管经营利润。花拍公司认为，这笔奖金是2009年的年终奖金，是根据金迪公司的相关文件发放的，故应当计入托管经营费用。《司法鉴定报告》指出的“由被告提供的证据：杨凯迪签字的《业务中心2009年度工作任务书》、2010年2月12日《关于2009年年终奖金的通知》、杨凯迪签字的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》，但预发明细表显示奖金总计金额为153000元。”但是花拍公司实际发放2009年度年终奖金的数额1650644.50元和杨凯迪签字的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》153000元相差巨大，没有其他证据证明金迪公司同意2009年度年终奖金发放1650644.50元，而2010年4月30日，金迪公司已经离开花拍公司，而花拍公司发放的奖金数额超过了金迪公司制定的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》，在无其他证据证明的情况下，该笔1650644.50元奖金不能全部计入金迪公司托管经营费用，只能按照有杨凯迪签字的153000元计算，并且按照153000元扣减金迪公司利润。

3、各项零星争议事项是否应当计入托管费用，减扣托管经营利润的问题。《司法鉴定报告》将“零星争议事项”分为两个部分：一是托管期间账面的零星费用共计96288.67元。原因为：“这些零星费用会计核算不完善，如发票无日期、发票日期与审批日期不一致、费用报销时间超出公司制度规定时限等。”这些零星费用发生争议的主要原因是金迪公司托管经营期间，会计核算不完善所导致的，从争议的内容看，这些零星费用是真实发生的，也是用于花拍公司的经营活动。因此，应当是计入企业经营费用，而不应当计入托管费用，也不能减扣托管经营的利润。二是托管期间账面的仲裁、诉讼等费用共计174954.55元。原因为：“金迪公司主张因托管期内所有的诉讼费用都属于托管前花拍公司的经营行为引起的，故诉讼费用全部从相应年度的经营成果中扣除。而根据双方提供的鉴定资料，未显示这些争议的诉讼费用是否由托管前花拍公司的经营行为引起。”《司法鉴定报告》附表九“托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表”列明，这些仲裁、诉讼费用主要是发生在2005年8月14日至2008年12月31日期间，金额最大的是2007年1月22日支付云大阳光及昆明雅歌诉讼费11万元，该笔诉讼费在“明细表、特殊事项书面中为：本笔诉讼费用为鉴定期间以前纠纷案件产生的诉讼费用”；金额最小的是2007年4月17日支付昆明雅歌科技诉讼费5875元。共有七笔，每一笔仲裁、诉讼费用后的“特殊事项说明”中均列明是2005年4月30日之前的仲裁、诉讼所发生的费用，但是在托管经营期间支付的。因此，这些仲裁、诉讼费用不应当计入托管费用，也不能减扣托管经营的利润。

（五）综合以上评述，金迪公司是否完成《协议书》所约定的五年托管经营目标，应当将每年的利润数减扣5185万元银行借款的利息、190万元省财政借款的利息、2009年年终奖金多发部分1497644.50元（1650644.50元-153000元）、零星争议费用96288.67元和仲裁、诉讼费用174954.55元，最终得出的数字来核算金迪公司是否完成托管经营目标。

1.根据《协议书》约定，金迪公司第一年度（2005年4月20日至2006年4月19日）的减亏目标为4386000元，即花拍公司账面留有亏损额不超过-10234000元（-14620000-4386000）。《司法鉴定报告》“九”确定第一年度鉴定调整后的净利润为-9393165.99元。

扣减后利润：-9393165.99元-4042886.75元（两笔借款利息）-92281.07元（零星费用）-5200元（仲裁诉讼费用）=-5252798.17元，即金迪公司在托管经营第一年度结束时花拍公司账面留有亏损额为-5252798.17元。据此，金迪公司已经超额完成第一年度减亏目标。

2.金迪公司第二年度（2006年4月20日至2007年4月19日）的减亏目标为4386000元，即花拍公司账面留有亏损额不超过-5848000元（10234000-4386000元）。《司法鉴定报告》“九”确定第二年度鉴定调整后的净利润为-4449900.10元。

扣减后利润：-4449900.10元-3789736.75元（两笔借款利息）-3607.60元（零星费用）-92098元（仲裁诉讼费用）=-564457.75元，即金迪公司在托管经营第二年度结束时花拍公司账面留有亏损额-564457.75元。据此，金迪公司已经超额完成第二年度减亏目标。

3.金迪公司第三年度（2007年4月20日至2008年4月19日）的减亏目标为5848000元。托管经营头三个年度减亏完毕，至第三个年度结束时账面亏损额应当持平。《司法鉴定报告》“九”确定第三年度鉴定调整后的净利润为-2802579.44元。

扣减后利润：-2802579.44元-4249148.60元（两笔借款利息）-400元（零星费用）-76977.48元（仲裁诉讼费用）=1523946.64元，即金迪公司在托管经营第三个年度结束时花拍公司账面盈利1523946.64元。据此，金迪公司在第三年度已经实现扭亏为盈，盈利1523946.64元。

4.根据《协议书》约定，金迪公司第四年度（2008年4月20日-2009年4月19日）开始在减亏持平的基础上实现盈利。《司法鉴定报告》确定第四年度鉴定调整后的净利润为-2410155.93元。

扣减后利润：-2410155.93元-4851705.51元（两笔借款利息）-678.57元（仲裁诉讼费用）=2442228.15元。据此，金迪公司在托管经营第四年度结束时实现盈利2442228.15元。

5.根据《协议书》约定，金迪公司第五年度（2009年4月20日-2010年4月19日）实现盈利。《司法鉴定报告》确定第五年度鉴定调整后的净利润为-5516763.28元。

扣减后利润：-5516763.28元-4107789.97元（两笔借款利息）-1497644.50元（2009年度年终奖金1650644.50元-153000元）=88671.19元。据此，金迪公司在托管经营第五年度结束时实现盈利88671.19元。

综上，金迪公司完成了《协议书》所确定的五年托管经营目标，实现扭亏为盈。

七、关于金迪公司是否应当取得托管经营报酬和实现年度收益的分配的问题

（一）《协议书》第四条约定：“实现年度收益的分配在乙方实现减亏目标后，年度收益由双方按以下方式分配：1、第四年度（2008年4月20日至2009年4月19日）起，乙方承诺实现收益，年度收益按甲方60%，乙方40%分配。2、第五年度（2009年4月20日至2010年4月19日）起，乙方承诺实现收益，年度收益按甲方40%，乙方60%分配。3、以上乙方承诺实现并向甲方交付的年度收益，从公司的第四年度起，每一年度的会计报表出具之日起30日，由乙方逐年向甲方支付。4、如头三年内乙方提前实现扭亏为盈，年度收益则按双方各50%分配。5、在本协议期内公司的有形和无形资产增值部分，视为乙方在经营期间所取得的收益，可进行分配的按以上条款执行分配；不能进行分配的，可在乙方应支付的年度收益中折抵；超出乙方应支付年度收益的，在本协议期满后由甲方折算为人民币支付给乙方。本协议以上条款中的‘年度收益’，是指以公司2004年度会计报表为准，乙方完成1462万元人民币亏损的减亏目标后，所增加的净资产值部分。”第五条“经营管理报酬的支付。1、乙方在头三年实现了每年的减亏目标后，甲方应在年度会计报表出具之日起15日内，按当年的减亏数额的20%向乙方支付经营管理报酬。2、乙方在头三年内未达到上述减亏目标后，乙方应在年度会计报表出具之日起15日内，按当年的减亏差额的20%向甲方补偿，并以人民币补注入公司账户。”

关于第四条第二款所约定的“净资产值部分”的含义，双方存在争议。一审法院认为，该款所约定的“净资产值部分”是相对于1462万元亏损而言的，在这里应当是特指完成1462万元亏损的减亏目标后，所增加的利润（盈利）。

（二）根据《协议书》第四条、第五条的约定，金迪公司完成托管经营目标后的收入主要有两部分，一是实现年度收益的分配，主要是第四年度、第五年度盈利和头三个年度提前实现盈利，对盈利部分的分配；二是经营管理报酬，主要是头三个年度完成减亏目标的报酬。根据上述六（五）的分析和计算，金迪公司已经完成《协议书》约定的减亏目标，并实现盈利。因此，金迪公司应当根据《协议书》的约定取得托管经营的报酬和年度收益的分配。

1.金迪公司第一年度结束时（2006年4月19日）实现减亏数为9367201.83元［14620000元-5252798.17元（详见上述六（五）1计算）］。根据《协议书》第五条1的约定，金迪公司第一年度应取得的经营管理报酬为1873404.37元（9367201.83元×20%）。

2.金迪公司第二年度结束时（2007年4月19日）减亏数为9669542.25元［10234000元-564457.75元（详见上述六（五）2计算）］。根据《协议书》第五条1的约定，金迪公司第二年度应取得经营管理报酬为1933908.45元（9669542.25元×20%）。

3.金迪公司在第三年度结束时（2008年4月19日）已经实现盈利，完成减亏14620000元的目标。根据《协议书》第五条1的约定，金迪公司第三年度应取得经营管理报酬为1169600元（5848000元×20%）。同时，金迪公司第三年度实现盈利1523946.64元，根据《协议书》第四条4的约定，金迪公司应分配该盈利的50%，即761973.32元。金迪公司在第三年度应取得的收益共计为1931573.32元（1169600元+761973.32元）。

4.金迪公司在第四年度结束时（2009年4月19日）实现盈利2442228.15元。根据《协议书》第四条1的约定，金迪公司应取得该盈利的40%，为976891.26元。

5.金迪公司在第五年度结束时（2010年4月19日）实现盈利88671.19元。根据《协议书》第四条2的约定，金迪公司应取得该盈利的60%，为53202.71元。

以上金迪公司在托管经营五年应当取得的经营管理报酬（头三个年度）为4976912.82元（1873404.37元+1933908.45元+1169600元）；应当取得的年度收益分配（即盈利分配，后三个年度）为1792067.29元（761973.32元+976891.26元+53202.71元）。金迪公司应当取得的经营管理报酬和年度收益分配共计6768980.11元（4976912.82元+1792067.29元）。

（三）根据《司法鉴定报告》附表九“托管经营鉴定年度鉴证调整事项明细表”列明：1、金迪公司在第一年度取得的经营管理报酬为819774.50元；2、金迪公司在第二年度取得的经营管理报酬为632972.12元；3、金迪公司在第三年度取得的经营管理报酬为648048.11元；4、金迪公司在第四年度取得的年度收益分配为3814325.52元；5、金迪公司在第五年度未取得年度收益分配。

以上金迪公司取得经营管理报酬和年度收益分配共计5915120.25元（819774.50元+632972.12元+648048.11元+3814325.52元）。花拍公司尚欠金迪公司经营管理报酬和年度收益分配共计853859.86元（6768980.11元-5915120.25元）。

八、关于金迪公司是否有权参与花拍公司有形资产和无形资产增值部分的分配问题

（一）《协议书》第四条5约定“在本协议期内公司的有形和无形资产增值部分，视为乙方在经营期间所取得的收益，按以上条款执行分配；不能进行分配的，可在乙方应支付的年度收益中折抵；超出乙方应支付年度收益的，在本协议期满后由甲方折算为人民币支付给乙方。”对于花拍公司在托管经营期内有形和无形资产增值部分分配的问题，双方争议很大。金迪公司认为其已完成托管经营目标，应当分配花拍公司有形和无形资产增值部分；并计算出其应分得增值部分42484750元。花拍公司则认为金迪公司没有完成托管经营目标，不能分配花拍公司有形和无形资产增值部分。且花拍公司系国有企业，有国有资产，不能用合同约定方式分配花拍公司的资产。

一审法院认为，《协议书》第四条开始即约定“在乙方实现减亏目标后，年度收益由双方按以下方式分配”，即金迪公司能否分配有形和无形资产在托管经营期内的增值部分，其前提是“实现减亏目标”，经过审计和一审法院上述评判，金迪公司已经在《协议书》约定的期限内完成了减亏目标，并按期实现了花拍公司的盈利。因此，金迪公司有权要求根据该项约定，分配托管经营期内有形和无形资产的增值部分。关于花拍公司提出国有资产不能分配的问题，一审法院审理查明，第一、花拍公司系依法成立的有限责任公司，共有四名股东出资成立，其资产是归属于企业。第二、《协议书》并未约定或者划分国有资产部分。因此，花拍公司的理由不成立。

（二）《司法鉴定报告》在对2005年4月20日至2010年4月19日花拍公司有形和无形资产增值部分进行评估后，结论为：在托管经营期内，花拍公司有形、无形资产的增值为5872.86万元。该报告主要是对花拍公司在此期间的各项资产，包括房屋、土地、在建工程等固定资产和土地使用权价值等无形资产进行了评估，并最终得出评估价值。双方对此项鉴定争议较大，金迪公司认为鉴定人的评估方法不对，少评估了2千余万元。花拍公司则认为应当分年度评估，同时花拍公司认为，这些有形、无形资产的增值主要是市场价格上升所导致的，并不是金迪公司的托管经营行为使资产增值的。

一审法院认为，第一，鉴定人对有形、无形资产增值的评估，主要是对房屋、土地、在建工程等固定资产的评估，无形资产的价值很小。因为是对增值进行评估，必须减去这些资产的原有价值，才能得出增值的价值。第二、在对固定资产的评估中已经充分考虑了市场情况和企业自身的发展等各项因素，并无特别需要说明的情况。第三、关于花拍公司提出市场价格上升导致增值的意见，资产增值既有市场因素，也有企业经营因素，两者并不能截然分开。双方在《协议书》中并未具体约定资产增值的排除条件或者哪些情况才算协议约定的资产增值，只是约定“在本协议期内公司的有形和无形资产增值部分，视为乙方在经营期间所取得的收益”，由此可以看出，双方对资产增值是没有特别约定的。因此，一审法院确认《司法鉴定报告》对花拍公司有形、无形资产增值部分的结论，即5872.86万元。

（三）《协议书》第四条5约定的对有形、无形资产增值部分如何分配表述为“按以上条款执行分配”。第四条的以上条款一共有四项，主要是约定对第四、第五年度的年度收益分配比例、分配时间和提前扭亏为盈的分配比例，这些分配比例有三种：1、金迪公司40%、花拍公司60%（第四年度）；2、金迪公司60%、花拍公司40%（第五年度）；3、双方各50%（提前扭亏为盈）。《协议书》第四条5对有形、无形资产增值部分分配并未约定是按哪种比例分配，属于履行方式约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（五）项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”为公平起见，考虑金迪公司提前实现扭亏为盈，并已完成合同目的等因素，一审法院认为应当按照上述第3种分配方式履行增值部分的分配，即双方按照各50%的比例进行分配。

综上，金迪公司应当分配花拍公司有形、无形资产增值部分29364300元（5872.86万元×50%）。

九、其他几个问题

（一）关于花拍公司提出追加当事人的问题

一审法院审理期间，花拍公司申请追加昆明稼南花卉有限公司（以下简称稼南公司）、昆明农产品国际交易拍卖中心有限公司（以下简称农产品公司）、杨凯迪为本案被告。花拍公司认为，稼南公司和金迪公司之间有租赁合同，这两家公司之间存在关联交易，该关联交易损害了花拍公司的利益，因此，花拍公司要向稼南公司主张相关的权益。同时，花拍公司认为，农产品公司、金迪公司、杨凯迪之间存在关联交易，损害了花拍公司的利益，因此，花拍公司要向农产品公司、杨凯迪主张相关的权益。此前，花拍公司曾向云南省昆明市中级人民法院分别起诉了稼南公司、农产品公司和杨凯迪，昆明市中级人民法院以花拍公司的诉讼主张和事实与正在审理的案件存在直接的关联性，在未审结前，很多事实不能确认，且容易造成冲突，裁定驳回了花拍公司的起诉。花拍公司向一审法院提起上诉，一审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为，第一，稼南公司、农产品公司是依法登记注册的独立企业法人，依法开展经营活动。其在经营活动中是否与金迪公司产生关联交易、是否损害了花拍公司的合法权益，应当属于另外的法律关系，与本案不能合并审理。因此，稼南公司、农产品公司不能追加为本案被告。第二、杨凯迪作为金迪公司的代表人，在本案中，其行为是代表公司所作出。因此，其不是适格的被告。

（二）关于金迪公司更换花拍公司印章的问题

花拍公司认为金迪公司在托管经营后期所使用的花拍公司印章是其私刻的，要求对该印章进行司法鉴定。金迪公司承认在托管经营后期，因为花拍公司原来的印章已经磨损，故重新刻制了新的印章。但金迪公司认为其已经通知了公司内部各部门，并报告了相关部门。经查，金迪公司于2007年7月重新刻制了花拍公司新印章，在2007年7月16日，金迪公司发布了更换新印章的《通知》，其通知范围为各有关部门及公司各部门，理由为“公司行政公章已出现磨损情况，故公司决定重新刻制防伪公章”。2007年7月27日，金迪公司代表花拍公司就更换新印章向云南省工商行政管理局备案。

一审法院认为，第一、金迪公司承认其在托管经营期间，于2007年7月刻制了新的花拍公司行政公章，并予以启用。因此，没有司法鉴定的必要。第二、花拍公司认为金迪公司系私刻公章。一审审理期间，金迪公司使用新公章的《通知》和向工商局报备的文件是存放于花拍公司处，且花拍公司也向一审法院提交了这些文件。同时，在托管经营期间，花拍公司的工作人员一直在公司工作，不可能不知道更换印章，但花拍公司并未提出异议。因此，不能认为金迪公司使用新公章是私刻公章。

（三）关于花拍公司擅自启封双方共同封存的资料的问题

金迪公司提出花拍公司未经其同意，擅自启封双方共同封存的相关资料，有可能造成资料遗失，花拍公司应负全部责任。经查，双方于2010年3月18日经协商，共同封存了存放于花拍公司的有关托管经营的相关资料，包括财务凭证等；金迪公司杨凯迪和花拍公司有关人员在封存资料《协议》上签名。2010年12月6日，为便于诉讼，花拍公司在华信公证处的公证下进行了启封，华信公证处对启封的资料进行了公证造册，并出具了公证书。2011年4月18日，在一审法院主持下，双方对公证的启封清单进行了核对和清点。

一审法院认为，花拍公司公证启封时，本案诉讼已经开始。花拍公司为便于诉讼，在公证人员的公证下进行启封，并进行了造册，其行为的目的是为了便于诉讼，并无不妥。同时，双方在一审法院主持下，也进行了清点和核对。

十、综上所述，本案事实已经查明，一审法院结合相关事实进行了评判。就金迪公司的诉讼请求和花拍公司的反诉请求是否支持，评判如下：

（一）对金迪公司诉讼请求的评判

金迪公司在第二次开庭时，变更了部分诉讼请求，一审法院以金迪公司最后确认的诉讼请求为准。

1.金迪公司第一项诉讼请求：“判令被告依双方托管经营《协议书》的约定，向原告支付2005年4月20日至2010年4月19日的经营托管费和年度收益（暂计至2009年12月31日费用合计584.59万元），及自2010年4月20日起至实际支付完毕之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息。”金迪公司第一项诉讼请求是要求花拍公司支付托管经营报酬和分配年度收益。一审法院以《司法鉴定报告》为基础，通过对争议事项的分析和评判，最终结论为金迪公司按照《协议书》的约定完成了五年托管经营目标，应当取得托管经营报酬和分配年度收益。根据上述的计算，扣除金迪公司已经取得的托管经营报酬，金迪公司还应当取得托管经营报酬和分配年度收益共计853859.86元。金迪公司自行计算的花拍公司还应支付584.59万元，与《司法鉴定报告》和一审法院的评判计算不符，一审法院不予支持。至于金迪公司要求自2010年4月20日起的利息，一审法院认为，因为双方未对托管经营报酬和年度收益进行结算，金迪公司提供的审计报告截止时间与《协议书》约定的托管年度时间不一致，使得托管经营报酬和年度收益无法确定。通过司法鉴定和一审法院评判计算才最终确定，因此，金迪公司要求利息该院不予支持。

2.金迪公司第二项诉讼请求：“判令被告依双方托管经营《协议书》的约定向原告支付应分配的有形及无形资产增值部分的4248.475万元。”金迪公司第二项诉讼请求是要求分配有形和无形资产增值部分。一审法院以《司法鉴定报告》为基础，通过对争议事项的分析和评判，最终结论为金迪公司按照《协议书》的约定完成了五年托管经营目标，应当分配花拍公司有形和无形资产增值部分为29364300元。金迪公司自行计算其应分配花拍公司有形和无形资产增值部分42484750元，与《司法鉴定报告》和一审法院的评判计算不符，该院不予支持。

3.金迪公司第三项诉讼请求：“判令被告依双方托管经营《协议书》的约定向原告支付违约金100万元。”金迪公司第三项诉讼请求是要求花拍公司支付违约金100万元。其主要理由认为，花拍公司没有根据《协议书》的约定，按时支付托管经营报酬、年度收益和分配有形及无形资产增值部分，故应当承担违约责任。一审法院认为，双方没有对托管经营报酬和年度收益进行过结算，金迪公司的审计时间与《协议书》约定的托管年度时间不一致，双方也未对有形和无形资产增值部分进行过审计，因此，花拍公司不存在违约问题，也无需承担违约责任。金迪公司主张的违约金100万元，该院不予支持。

4.金迪公司第四项诉讼请求：“判令被告向原告支付以有形及无形资产增值价款人民币4248.475万元为基数自2009年6月30日起至实际支付完毕之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2010年6月1日的利息为人民币210.2925万元）。”金迪公司第四项诉讼请求是要求花拍公司支付有形和无形资产增值部分的利息。一审法院认为，因双方对金迪公司是否完成托管目标一直有争议，也未对托管期间花拍公司有形和无形资产增值部分进行过审计鉴定，故金迪公司能否分配花拍公司有形和无形资产增值部分实际是处于待定状态。因此，金迪公司主张这部分利息于事实无据，该院不予支持。

5.金迪公司第五项诉讼请求：“判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。”一审法院认为，关于诉讼费的负担，将根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定由双方按比例负担。关于鉴定费的负担，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定：“因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案由金迪公司申请司法审计鉴定。因此，根据该款规定鉴定费由金迪公司负担。

（二）对花拍公司反诉请求的评判

审理中，花拍公司曾多次变更反诉请求，一审法院以花拍公司最后确认的反诉请求为准。

1.花拍公司第一项反诉请求：“判令反诉被告金迪公司返还反诉原告花拍公司的公司印章、财务印鉴、原法定代表人**海及财务负责人陈丽印鉴、企业法人营业执照、自2004年起至2010年的相关财务报表、年度审计报告等物品、资料。”金迪公司认为，这些印章、印鉴和相关资料均被封存在花拍公司处，现花拍公司擅自启封，金迪公司不知这些资料和物品的下落。一审法院认为，第一，庭审中，花拍公司并未提交证据证明目前这些印章、印鉴和资料在金迪公司处；金迪公司也予以否认。第二，相关财务报表、年度审计报告，双方均作为证据提交，且这些报表、报告关乎双方的利益，不存在交还的问题。故花拍公司的该项反诉请求，该院不予支持。

2.花拍公司第二项反诉请求：“依法确认反诉原、被告双方于2005年2月28日签订的《协议书》无效。”一审法院认为，《协议书》的效力该院已经作了评判，确认该《协议书》是有效的，且双方已经履行完毕。因此，花拍公司的该项反诉请求，该院不予支持。

3.花拍公司第三项反诉请求：“判令反诉被告退还反诉原告已经收取的5912100.37元的经营管理报酬（包括通过昆明稼南花卉有限公司向其支付的380万元）。”一审法院已经确认金迪公司完成《协议书》约定的托管经营目标，应当取得托管经营报酬，包括已经取得的5915120.25元的托管经营报酬。因此，花拍公司要求金迪公司退还5912100.37元的反诉请求，该院不予支持。

4.花拍公司第四项反诉请求：“判令反诉被告向反诉原告支付减亏差额补偿款6878837.19元。”一审法院认为，“减亏差额补偿款”是在《协议书》第五条2约定的，前提是金迪公司在头三年没有完成约定的减亏目标。根据一审法院评判，金迪公司已经超额完成头三年的减亏目标，且在第三年已经实现盈利。因此，花拍公司要求金迪公司支付减亏差额补偿款6878837.19元的反诉请求，该院不予支持。

5.花拍公司第五项反诉请求：“判令反诉被告向反诉原告支付第四、第五年度收益亏损补偿款9884698.10元。”一审法院认为，“年度收益亏损补偿款”是花拍公司认为金迪公司托管经营使得花拍公司的净资产值出现下降，因此，金迪公司应当补偿差额。一审法院认为，第一，双方在《协议书》中并未约定年度收益亏损如何补偿的问题；第二，一审法院已经评判，根据《协议书》第四条第二款约定，“年度收益”是指完成减亏1462万元目标后所增加的净资产值，即花拍公司的盈利，并非花拍公司资产的净资产值。金迪公司在第四、第五年度已经实现盈利，完成了《协议书》第四条约定的“实现收益”，即花拍公司盈利。因此，花拍公司要求金迪公司支付年度收益差额补偿款9884698.10元的反诉请求，该院不予支持。

6.花拍公司的第六项反诉请求：“判令反诉被告向反诉原告支付损害赔偿违约金100万元。”其主要理由是金迪公司没有完成托管经营目标，并进一步造成亏损扩大，故要求金迪公司支付违约金。一审法院认为，金迪公司已经完成了《协议书》约定的减亏目标，并实现盈利，其没有违约，故不应当支付违约金。花拍公司的该项反诉请求，该院不予支持。

7.花拍公司的第七项反诉请求：“判令反诉被告承担本案（包括本诉、反诉）的全部诉讼费用”。一审法院认为，关于诉讼费、鉴定费的承担，将根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定由双方按比例负担。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第七十七条、第七十八条、第七十九条、第一百四十条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款、第二款、第一百二十二条、第五百五十一条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第二十九条第二款之规定，判决：1.花拍公司于判决生效之日起十五日内向金迪公司支付剩余的托管经营报酬和年度收益分配款853859.86元；2.花拍公司于判决生效之日起十五日内向金迪公司支付有形资产和无形资产增值部分分配款29364300元；3.驳回金迪公司其他诉讼请求；4.驳回花拍公司反诉请求。本诉案件受理费299219元由金迪公司负担89765.70元，花拍公司负担209453.30元。反诉案件受理费80089.09元由花拍公司负担。

金迪公司上诉请求：1.请求撤销云南省高级人民法院（2010）云高民三初字第6号《民事判决书》第一项、第二项、第三项，并依法改判支持金迪公司的原审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费、鉴定费由花拍公司承担。事实和理由：（一）花拍公司拒不履行支付托管经营报酬、年度收益及分配有形、无形资产增值款项的义务，应承担违约责任。1.《协议书》约定托管经营报酬和年度收益的支付以年度会计报表为依据，结算并非付款的前提。审计报告截止时间与《协议书》约定的托管年度时间不一致，不会导致托管经营报酬和年度收益无法确定。花拍公司未按约定全额支付托管经营报酬和年度收益构成违约。2.花拍公司委托云南天一资产评估有限公司对有形和无形资产进行评估，增值部分为8496.95万元，可分配的增值额是明确具体的，花拍公司应当在托管经营结束后向金迪公司支付。（二）原审判决计算托管经营报酬、年度收益分配款以及利息错误。1.原审判决对第二和第三年度不超过账面留有亏损额的计算和理解有误。根据《协议书》第三条经营目标的约定，前三个年度每年都按照亏损额1462万元来计算减亏数额，每个年度结束时不超过账面留有亏损数额应为1462万元减去每一年度减亏目标，第一年度和第二年度允许亏损额不超过-10234000元；第三年度允许亏损额不超过-8772000元。前三个年度并不需要实现减亏持平，第四年度才需要实现扭亏为盈。2.花拍公司应当支付金迪公司托管经营报酬和年度收益分配款为3720815.56元。第一，花拍公司应付托管经营报酬为7608512.82元，原审判决计算第一年度托管经营报酬正确，但计算第二和第三年度托管经营报酬错误。第二年度减亏数为14055542.25元（14620000元-564457.75元），其中-564457.75元为第二年度结束时花拍公司账面留有亏损额，经营管理报酬为2811108.45元（14055542.25元×20%）。第三年度已经实现盈利，所以减亏数为1462万元，经营管理报酬为2924000元（14620000元×20%）。第二，原审判决计算年度收益分配款错误。根据《协议书》第四条4约定：“如头三年内乙方提前实现扭亏为盈，年度收益则按照双方各50%分配。”金迪公司在第三年度实现扭亏为盈，年度收益应当以每年度实现盈利金额的50%的比例进行分配。根据审计报告，第四年度实现盈利2442228.15元，年度收益为1221114.08元（2442228.15元×50%）。第五年度实现盈利88671.19元，年度收益为44335.59元（88671.19元×50%）。扣减花拍公司已支付的托管经营报酬5915120.25元，花拍公司还应该支付金迪公司托管经营报酬和年度收益分配款为3720815.56元。3.根据合同约定，每个年度的会计报表做出后，花拍公司就应支付托管经营报酬和年度收益，原审判决对金迪公司要求花拍公司支付利息的请求不予支持，显属错误。（三）《司法鉴定报告》在对托管期间新增资产进行增值计算时少计算1955.96万元。1.金迪公司在经营期间用经营所得建设了房屋并购买了设备，这些资产在托管开始时尚不存在，在托管结束时这些资产的评估值就是有形资产的增值，不应减去新增资产的账面原值。《司法鉴定报告》计算资产的增值时，减去新增资产的账面原值1955.96万元，导致这一部分新增资产被遗漏。2.根据《司法鉴定报告》，花拍公司在托管期间有形、无形资产增值部分为7828.82万元，金迪公司应当分配花拍公司有形、无形资产增值部分为3914.41万元。（四）一审判决未支持花拍公司支付有形、无形资产增值部分的利息错误。托管经营期限届满前，花拍公司已专门委托第三方评估机构云南天一资产评估有限公司进行资产评估，花拍公司有形和无形资产增值部分已经确定。托管结束后所有资产均由花拍公司占有和使用，并由其实际享受了所有资产带来的全部收益，花拍公司应当向金迪公司支付占用期间应分配价款的资金占用利息。（五）鉴定费由负担举证义务的一方垫付，由败诉方承担，如部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定各自负担的数额，原审法院判令金迪公司承担全部鉴定费60万元显属错误。

花拍公司辩称：（一）金迪公司是否有权收取托管经营报酬、年度收益均取决于其是否完成经营管理目标。协议书约定的经营管理目标是在托管的前三年弥补2004年度的1462万元亏损，实现减亏持平，并在第四、第五个年度实现盈利。鉴定报告显示托管期间连续五年持续亏损，金迪公司无权取得托管经营报酬和年度收益。（二）减亏目标是以花拍公司2004年度亏损额1462万元为基数，前三个年度按照1462万元的30%、30%、40%比例，到第三个年度结束时，用前三个年度托管经营的盈利将1462万元的亏损抵消完毕。金迪公司主张前三个年度不需要减亏持平，第四年度才要求减亏持平与约定不符。（三）金迪公司托管经营前后，公司净资产持续减少，金迪公司无权分配年度收益。根据《协议书》约定，年度收益是指以公司2004年会计报表为准，乙方完成1462万元亏损的减亏目标后所增加的净资产值部分。有形和无形资产增值部分是年度收益的一个因素，但是最终要分配的不是有形和无形资产的增值部分，而是应当分配他的所增加的净资产值部分。1.金迪公司未完成托管经营的目标，花拍公司托管经营期间持续亏损，1462万元的亏损没有得到弥补，反而继续恶化。2.净资产值与金迪公司的经营效果密切相关，持续亏损的后果必然就是导致净资产值减少。基于两个条件均未成就，金迪公司无权分配年度收益。

花拍公司上诉请求：1.撤销（2010）云高民三初字第6号民事判决书中第一项、第二项、第四项；2.驳回金迪公司的全部诉讼请求；3.支持花拍公司的全部反诉请求；4.本案全部诉讼费用由金迪公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.金迪公司恶意欺骗花拍公司，使花拍公司误以为金迪公司系香港***集团的代表，具有丰富的经营管理经验，与其签订《协议书》，属于一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的情形，案涉《协议书》应为无效。2.一审判决将《司法鉴定报告》所确定的净利润数值扣减5185万元银行贷款及190万元国债利息后计算净利润值缺乏依据。3.一审法院认定合同约定的净资产值是相对于1462万元亏损而言，并特指完成1462万元亏损的减亏目标后所增加的利润，是对合同的错误解释。4.《司法鉴定报告》将杨凯迪签字认可的2009年应支付花拍公司职工年终奖计入托管期间的管理费用，且鉴定人在庭审中明确答复年终奖属于职工薪酬，应当在发生年度予以计提，并计入当期费用。一审判决以实际发放时间在协议书履行完毕之后，否定《司法鉴定报告》对此问题得出的鉴定结论，将年终奖金排除在当期费用及负债之外没有任何事实及法律依据。5.一审判决对金迪公司从花拍公司处取走的经营管理报酬未作认定。鉴定人明确认定金迪公司已经实际从花拍公司拿走共计5915120.25元的经营管理报酬。对于已经发生的费用，应当严格按照会计制度及准则计入发生相应年度的当期费用。6.一审判决关于零星争议事项中零星费用96288.67元、仲裁、诉讼费用174954.55元的认定错误。（二）一审法院在本案中的认定与另案对关联交易纠纷的处理自相矛盾，对花拍公司在本案中提出的鉴定申请、调取证据申请不予准许，剥夺了花拍公司的举证和鉴定权利，程序违法。1.金迪公司私刻花拍公司印章，利用与稼南公司、农产品公司的关联关系转移资金，损害花拍公司合法权益。花拍公司2012年向昆明市中级人民法院起诉，在起诉被驳回后又向云南省高级人民法院上诉，该院以花拍公司诉稼南公司、农产品公司、杨凯迪的关联交易纠纷案件属于本案纠纷范围为由，认定花拍公司的起诉违反“一事不再理”原则，驳回花拍公司的上诉。在本案审理过程中，花拍公司申请稼南公司、农产品公司、杨凯迪参加本案诉讼，将关联交易纠纷在本案中一并处理，一审法院又以关联交易属于另一法律关系，不能合并审理为由驳回花拍公司的申请。2.花拍公司申请一审法院调取农产品公司农业银行对账单，以查明花拍公司托管经营期间的账务往来和经营状况，一审法院以“并不能说明被告的意图”为由拒绝调取，剥夺花拍公司的举证权利。3.花拍公司申请一审法院对托管期间的净资产值进行审计鉴定，一审法院未予以同意，导致一审判决对有形无形资产增值的分配错误。《协议书》约定年度收益是以花拍公司2004年度会计报表为准，金迪公司完成减亏目标后所增加的净资产值，花拍公司申请一审法院将花拍公司托管期间的净资产值纳入鉴定范围内，一审法院以“应当相信司法鉴定机构会依法审计评估；净资产值的问题在审计评估中应当会有涉及”为由拒绝了花拍公司的申请。一审判决将有形、无形资产的评估增值等同于净资产值进行分配是错误的。4.花拍公司申请对2008年4月20日至2010年4月19日期间有形、无形资产的增值部分进行明确，一审法院未予准许。根据《协议书》的约定，金迪公司前三年度完成减亏目标后，第四年金迪公司可以分配的年度收益比例是40%，第五年是60%。金迪公司可以分配的仅仅是第四年度、第五年度净资产值的增值部分。有形、无形资产的增值，有持续、逐年增值的过程，一审法院既不同意鉴定净资产值，也不对第四、第五年度的增值情况进行明确，笼统地委托鉴定机构鉴定2004年4月20日至2010年4月19日期间有形无形资产的增值，判决金迪公司分配50%的有形和无形资产增值没有合同依据。（三）一审判决对证据的采信具有严重的主观倾向性，有违公平、公正。1.一审判决否认花拍公司所出具的经过公证的《情况说明》的效力缺乏依据。2.在对利息是否应当进行扣减相关的证据进行认定时显失公平。3.对花拍公司提交的《司法鉴定意见书》不予认可，继而驳回花拍公司要求返还印章的反诉请求，否定了有效证据。

金迪公司辩称：（一）《协议书》经花拍公司股东会决议通过，合法有效，且金迪公司合同义务已履行完毕。（二）《协议书》中对减亏目标和年度收益有特别约定，应当以《协议书》的约定作为金迪公司是否完成减亏目标以及应收取多少经营管理报酬和年度收益的评判依据。前三个年度每年的经营管理目标均是以2004年度亏损额1462万元进行核算，完成经营目标后头三个年度均允许存在账面亏损，只要不低于约定的账面亏损额即视为完成经营管理目标。协议的约定是从第四年度开始才需实现扭亏为盈，并不是约定前三个年度需要扭亏持平。年度收益是完成1462万元减亏目标后所增加的净资产值部分。根据《协议书》上下文义来理解，这里净资产值特指1462万元减亏目标实现后的盈利部分，并不是花拍公司所述会计学的概念。（三）花拍公司在托管之前向富滇银行贷款5185万元及财政借款190万元所产生的利息，不应计入托管费用而扣减利润。（四）2010年4月30日花拍公司发放的2009年度奖金1650644.50元中有1497644.50元不应将其计入托管经营费用扣减托管利润。（五）托管期内发生的仲裁、诉讼费用均是由托管前花拍公司的经营行为引起的纠纷，属于托管前债权债务，这些仲裁、诉讼费不能扣减托管经营的利润。（六）《司法鉴定报告》在对托管期间新增的有形、无形资产进行增值计算时出现错误，少计算1955.96万元。（七）原审法院审判程序合法。稼南公司、农产品公司在其经营活动中是否与金迪公司产生关联交易，是否损害花拍公司合法权益，是另一法律关系，都不属于本案本诉和反诉的审理范围。（八）一审判决对花拍公司在上诉状中所提的证据不予认可是正确的。

本院二审期间，花拍公司提交了五份证据：1、（2011）昆民六初字第17-3号、（2012）云高民三终字第25号民事裁定书，2、（2011）昆民六初字第6号、（2012）云高民三终字第39号民事裁定书，3、（2011）昆民六初字第7号、（2012）云高民三终字第38号民事裁定书，4、（2011）昆民六初字第8号、（2012）云高民三终字第37号民事裁定书，5、（2016）云01民再26号民事判决书。用以证明：花拍公司曾分别就公司关联交易损害责任和租赁合同纠纷起诉稼南公司、农产品公司、杨凯迪以及金迪公司，昆明市中级人民法院及云南省高级人民法院以前述四个案件均与本案存在直接关联性并应属于本案审理范围为由，认定花拍公司起诉违反“一事不再理”的原则，裁定驳回花拍公司的起诉。花拍公司追加稼南公司、农产品公司及杨凯迪为本案当事人，一审判决以前述事实与本案并非同一法律关系为由驳回花拍公司追加当事人的申请，对同一事实作出前后矛盾的处理结论，程序违法。昆明市中级人民法院根据花拍公司违反“一事不再理”原则的认定，还判决花拍公司向稼南公司支付因申请财产保全给稼南公司造成的资金损失数十万元。

金迪公司质证认为，上述证据形成于在一审开庭之前，一审法院组织多次听证，花拍公司有充足的时间举证，花拍公司一审亦提出追加被告并增加诉讼请求的申请，却未在一审中举证，上述证据不属于二审新证据。上述证据与本案没有关联性，而且涉及案外人，属于另一个法律关系，不属于本案本诉和反诉的审理范围。花拍公司在上述案件中的起诉被驳回，并不导致其丧失诉权，可以通过另案解决。本案中，一审法院已经就花拍公司起诉稼南公司、金迪公司关联交易案件中涉及的380万元款项进行了处理，将该款项认定是属于稼南公司代花拍支付给金迪公司的托管金托管报酬和年度收益分配等进行了抵扣。一审法院已经对花拍公司认为的关联交易的事实进行了处理，本案的审理与关联交易纠纷案的民事裁定书并不存在相互矛盾之处。

对于花拍公司主张的原审未追加稼南公司、农产品公司以及杨凯迪为本案当事人是否属于程序违法，本院将在判决书本院认为部分予以分析认定。

金迪公司对一审判决查明的事实无异议。

花拍公司在二审庭审时对于一审判决认定的事实提出以下异议：

1.金迪公司受新纪元公司全权委托，与花投公司签订《关于合作经营云南花卉产业投资管理有限公司的协议》。

2.金迪公司仅派了杨凯迪一人到花拍公司担任总经理，既未提供先进的技术，也未提供资金及专业团队，企业规章制度是花拍公司制定的，一些企业的合作协议也是花拍公司签订的。

本院经审查，对上述异议意见认定如下：

对于第1项异议所涉事实，2005年1月，花产联、花投公司向云南省人民政府提交请示文件，阐明花产联有关领导在昆明与霍震宇面谈确定了相关合作事宜，得到了霍震宇的认可。同月，云南省人民政府批准了该请示事项，同意与香港***集团的花卉合作经营事宜。在花产联的请示文件中提出“我方已和霍震宇先生就双方长期合作开发云南花卉产业达成了一致共识。目前作为第一步，霍先生将委托香港金迪公司和我方合作经营投资公司”。在花投公司的请示文件中提出“为切实加快合作的实际进程，回避香港商界政界对霍氏集团动向的关注，霍震宇先生授权其助手杨凯迪女士任董事长的香港金迪国际投资有限公司全权负责与投资公司合作”。这两份文件均明确提出，是花产联和花投公司与霍震宇商谈确定金迪公司具体负责花卉经营的合作事宜。对于一审判决认定的金迪公司受新纪元公司全权委托，与花投公司签订《关于合作经营云南花卉产业投资管理有限公司的协议》的事实本院予以确认。

对于第2项异议所涉事实，金迪公司原审中提交了2007年《技术开发合同》、2008年《技术开发合同》、2008年《合作协议书》和公司内部管理制度。花拍公司对2008年《技术开发合同》和2008年《合作协议书》的真实性并无异议。在第一次开庭后，金迪公司又补充提交了托管期间公司内部制度文件和管理规章。对于一审判决认定的托管期间，金迪公司制定了相关的企业规章制度，调整了一些人员和部门，并且和一些企业签订了合作协议，引进了相关的拍卖技术和设备，全面开展了托管经营活动的事实本院予以确认。

对于一审判决查明的事实，除花拍公司就上述两项提出异议外，对于其他事实双方当事人均无异议，且有相关证据予以证明，本院予以确认。

本院认为：

关于本案的法律适用。金迪公司是香港特别行政区注册登记的企业法人，本案为涉港商事纠纷案件。案涉《协议书》签订于2005年2月28日，实际履行期间为2005年4月20日至2010年4月19日，属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系，应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”本案系因金迪公司与花拍公司签订《协议书》，由金迪公司托管经营花拍公司，双方因金迪公司是否有权取得托管经营报酬和年度收益以及是否有权分配花拍公司有形和无形资产增值部分而产生纠纷。案涉《协议书》第十一条约定：“本协议的商议、订立、效力、履行、变更、解释等，均适用中华人民共和国《合同法》、《公司法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等相关的法律、法规和司法解释。”因此，本案应适用我国内地法律。

根据双方当事人的上诉主张以及庭审查明的事实，本案涉及的主要问题为：（一）《协议书》的效力；（二）《协议书》约定的托管经营目标的确定；（三）金迪公司是否按约完成了托管经营目标，是否有权取得托管经营报酬和年度收益，分配有形、无形资产增值部分以及具体金额；（四）如果金迪公司未按约完成托管经营目标，其是否应当按比例向花拍公司返还减亏差额，支付年度收益减少的补偿以及具体金额等。

一、《协议书》为有效合同

金迪公司并未以欺诈的手段订立合同。2005年1月，花产联、花投公司向云南省人民政府提交请示文件，两份文件均记载经商谈确定金迪公司具体负责花卉经营的合作事宜。花拍公司与金迪公司签订《协议书》是双方的真实意思表示。

《协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，导致合同无效的法律、行政法规限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，且应当为效力性强制性规定。《关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》为国家工商行政管理总局颁布，该管理办法未明确规定违反此规定会导致合同无效，不属于效力性强制性规定。《协议书》并未违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，是有效合同。

二、经营管理目标的确定

《协议书》第三条“经营目标”约定：“鉴于甲方的长期亏损状况，双方以甲方2004年度会计报表的亏损额1462万元人民币为基数确定乙方的经营管理目标：1、第一年度（2005年4月20日至2006年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏30%。2、第二年度（2006年4月20至2007年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏30%。3、第三年度（2007年4月20日至2008年4月19日），在2004年度亏损1462万元的基础上减亏40%。4、第四年度起在减亏持平的基础上开始实现年度收益。5、以上减亏目标，以公司的年度会计报表为准，在本协议头三个年度内可以平均计算，乙方履行以上条款时间与年度会计报表不一致的，以年度会计报表对照乙方实际经营月份平均计算。本协议以上条款中的‘减亏’，是指在甲方2004年度会计报表1462万元人民币亏损额基数上所减亏的数额。甲方2004年度以前的亏损或累计亏损并不包括在本协议内。”

首先，从《协议书》第三条约定的字面上理解，金迪公司减亏目标应当以2004年度亏损额1462万元为基数，三个年度分别按照30%、30%、40%比例，到第三个年度结束时，用前三个年度托管经营的盈利将1462万元的亏损抵消完毕。从双方前三个年度可以平均计算的约定可以看出，金迪公司并不需要严格按照30%、30%、40%的比例，也可以用前三个年度的平均值来计算是否完成减亏目标。双方约定的经营目标应当是以花拍公司2004年度亏损额1462万元为基数，通过金迪公司的有效经营，在三年内实现净利润账面上的减亏持平，进而于第四年度在减亏持平的基础上实现年度收益。其次，从《协议书》前后文理解，第三条是关于经营目标的约定，即金迪公司应在托管的前三年实现减亏持平；第四条是实现年度收益分配的约定，金迪公司实现减亏目标后，第四年和第五年度如何分配花拍公司年度收益。第四条还约定“4、如头三年内乙方提前实现扭亏为盈，年度收益则按双方各50%分配。”可见，金迪公司原则上要在托管的前三个年度实现减亏持平，如果前三个年度提前扭亏为盈，还可以提前分配年度收益。再次，金迪公司在2010年6月11日民事起诉状中亦认为：“扭亏经营管理目标：以被告2004年度会计报表亏损额1462万元人民币为基数确定原告的扭亏减损经营管理目标，三年按比例逐渐减亏持平……”可见，金迪公司在起诉当时与花拍公司就经营目标问题上的理解并无分歧。金迪公司关于前三个年度并不需要实现减亏持平，第四年度才需要实现扭亏为盈的主张不能成立，本院不予支持。

三、金迪公司未按约定完成托管经营目标

（一）《司法鉴定报告》显示，金迪公司未按约实现三年内的减亏持平和后两个年度的年度收益

《司法鉴定报告》中的鉴定意见载明：第一年度（2005年4月20日-2006年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-7347967.31元；鉴定调整金额为-2045198.68元，鉴定调整后的净利润为-9393165.99元。第二年度（2006年4月20日-2007年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-5088747.22元；鉴定调整金额为638847.12元，鉴定调整后的净利润为-4449900.10元。第三年度（2007年4月20日-2008年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-3560627.55元；鉴定调整金额为758048.11元，鉴定调整后的净利润为-2802579.44元。第四年度（2008年4月20日-2009年4月19日）本年度审计调整后的净利润为-6458500.57元；鉴定调整金额为4048344.64元，鉴定调整后的净利润为-2410155.93元。第五年度（2009年4月20日-2010年4月19日）（1）以2009年度花拍公司报税的报表数为依据，本年度审计调整后的净利润为-5516763.28元，鉴定调整金额为零，鉴定调整后的净利润为-5516763.28元。（2）以花拍公司提供的2009年度账面数为依据，本年度审计调整后的净利润为-5598649.23元，鉴定调整金额为零，鉴定调整后的净利润为-5598649.23元。

从《司法鉴定报告》来看，在协议书约定的五个年度内，托管经营调整后的净利润均为负值，至第三年度花拍公司并未实现减亏持平。第四、第五年度，花拍公司亦未实现年度收益。

（二）两笔长期借款产生的利息应当在计算花拍公司净利润时计入财务费用，一审判决认定两笔借款所产生的利息不应计入金迪公司的托管利润，不能扣减金迪公司的利润不当

1.根据华审事务所2005年5月31日出具的《清产核资专项审计报告》，以2005年4月30日为基准日，花拍公司资产总额为108573781.82元，负债总额为67834314.17元，所有者权益总额定为40739467.65元。花拍公司的负债总额67834314.17元中包含长期借款5375万元即本案所涉的银行贷款5185万元和政府贷款190万元。金迪公司接受托管资产且未对负债表示异议，该日期的资产和负债整体上构成了金迪公司开展托管经营的前提条件。因此，不能以借款发生和款项进入花拍公司账户的时间在托管经营之前，或者金迪公司未使用两笔借款就否定借款利息应当计入财务费用。金迪公司接收的流动资产包含银行存款25424655.08元，基于种类物的可替代性，该笔资金无法区分其来源是借款还是经营收入，其性质无法与会计科目中的来源一一对应。因此，亦不能以银行存款中未列明两笔借款及其使用情况以及金迪公司未实际使用借款余额为由否定借款利息应当计入财务费用。

2.《协议书》第六条约定：“4、在本协议订立之前公司所发生的债权债务，由乙方按章程规定报董事会处理。若因此而影响乙方经营管理造成损失的，乙方可视损失大小相应减少减亏数额或者应支付的收益。”在《协议书》签订之前，花拍公司已经取得案涉两笔借款，无论花拍公司是否托管给金迪公司经营，花拍公司均应当根据借款合同的约定偿还借款利息，该利息是花拍公司取得借款后必然发生的费用。花拍公司作为企业法人，以其全部财产对公司的债务承担责任。两笔长期借款产生的利息始终均以花拍公司自有财产偿还，金迪公司并未对此债务承担还款义务，并未影响金迪公司经营管理，金迪公司亦未举证对其造成损失，金迪公司无权因花拍公司偿还银行借款利息而相应减少减亏数额。

3.根据2005年1月21日云南天赢会计师事务所有限公司出具的《审计报告》，2006年2月8日中和正信会计师事务所有限公司云南分公司出具的《审计报告》，2007年1月21日、2008年2月25日、2009年3月13日亚太中汇事务所出具的《审计报告》，2016年东陆司法鉴定所《司法鉴定报告》，案涉两笔长期借款所产生的利息均体现为花拍公司的财务费用。特别是金迪公司一审提交的云南天赢会计师事务所有限公司出具的《审计报告》将案涉两笔借款产生的利息支出作为财务费用，并计算得出花拍公司2004年度净利润为-14620512.83元，与案涉《协议书》约定的确定金迪公司经营管理目标的亏损额基数1462万元相符。由此可见，无论是托管经营之前、托管经营期间、还是在托管经营之后，花拍公司净利润的计算标准并无不同。案涉两笔借款产生的利息应当作为计算花拍公司托管经营期间年度净利润的重要考量因素。

（三）2009年年终奖金1650644.50元不应全部计入托管经营费用，一审判决认定按照有杨凯迪签字的153000元扣减金迪公司利润正确

《司法鉴定报告》载明：“由被告提供的证据：杨凯迪签字的《业务中心2009年度工作任务书》、2010年2月12日《关于2009年年终奖金的通知》、杨凯迪签字的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》，但预发明细表显示奖金总计金额为153000元。”花拍公司实际发放2009年度年终奖金的数额1650644.50元和杨凯迪签字的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》153000元相差巨大，没有其他证据证明金迪公司同意2009年度年终奖金发放1650644.50元。2010年4月30日，金迪公司已经离开花拍公司，而花拍公司发放的奖金数额超过了金迪公司制定的《KIFA2009年年终奖金预发明细表》，在无其他证据证明的情况下，该笔1650644.50元奖金不能全部计入托管经营费用，应当按照有杨凯迪签字的153000元金额扣减利润。《司法鉴定报告》中第五年度鉴定调整后的净利润为-5516763.28元，应当调整为净利润-5516763.28元+1497644.50元（2009年度年终奖金1650644.50元-153000元）=-4019118.78元。

（四）零星争议事项应当计入托管经营费用，一审判决认定仲裁、诉讼费用不应当计入托管费用，也不能减扣托管经营的利润不当

《司法鉴定报告》将“零星争议事项”分为两个部分：一是托管期间账面的零星费用共计96288.67元。原因为：“这些零星费用会计核算不完善，如发票无日期、发票日期与审批日期不一致、费用报销时间超出公司制度规定时限等。”这些零星费用发生争议主要是托管经营期间会计核算不完善导致的，这些零星费用真实发生，也是用于花拍公司的经营活动。二是托管期间账面的仲裁、诉讼等费用共计174954.55元。这些诉讼费用无论是花拍公司托管前还是托管后的经营行为引起，都是花拍公司正常经营所负债务引起的，也是由花拍公司的自有财产支付。金迪公司并未举证这些费用的支付影响其经营管理并造成损失。因此，零星争议事项也不能减少减亏数额。

四、金迪公司无权主张第三年度托管经营报酬、第四和第五年度的年度收益以及花拍公司有形和无形资产增值部分

（一）经营管理报酬。《协议书》第五条就经营管理报酬的支付问题约定：“乙方在头三年实现了每年的减亏目标后，甲方应在年度会计报表出具之日起15日内，按当年的减亏数额的20%向乙方支付经营管理报酬。”根据《协议书》的约定，金迪公司前三年度的减亏目标为：第一年度4386000元（146××××0×30%），即实现盈利在4386000元以上；到第一年度结束花拍公司账面留有亏损额不超过-10234000元（14620000-4386000）。第二年度4386000元（146××××0×30%），到第二年度结束花拍公司账面留有亏损额不超过-5848000元（10234000-4386000）。第三年度5848000元（146××××0×40%），即实现盈利在5848000元以上，花拍公司账面亏损额应当持平，即1462万元亏损额减亏完毕。

根据《司法鉴定报告》，第一年度鉴定调整后的净利润为-9393165.99元，第二年度鉴定调整后的净利润为-4449900.10元，第三年度鉴定调整后的净利润为-2802579.44元。

金迪公司前三年度的经营管理报酬应为：第一年度1045366.80元（14620000－9393165.99）×20%；第二年度1156819.98元（10234000－4449900.10）×20%；第三年度因未实现减亏持平，金迪公司无权主张经营管理报酬。前两年度的经营管理报酬合计2202186.78元。

根据《司法鉴定报告》，金迪公司已经收取托管经营报酬5915120.25元，其中包括从稼南公司收取的3814325.52元。花拍公司主张金迪公司并未完成托管经营目标，其并未委托稼南公司向金迪公司付款。金迪公司亦未举证花拍公司委托稼南公司付款的证据。金迪公司关于该笔3814325.52元款项系稼南公司代花拍公司支付的托管经营报酬的主张依据不足。花拍公司与稼南公司均为独立的民事主体，金迪公司是否有权收取稼南公司3814325.52元款项，该权利应由稼南公司主张。花拍公司主张金迪公司向其返还3814325.52元的理由不能成立，本院不予支持。

在3814325.52元款项之外，金迪公司已经从花拍公司收取2100794.73元（819774.50元+632972.12元+648048.11元），花拍公司还应向金迪公司支付剩余经营管理报酬101392.05元（2202186.78元－2100794.73元）。已支付的托管经营报酬均由金迪公司自行划转，金迪公司并未举证其在起诉前曾向花拍公司主张托管经营报酬，其起诉亦未主张支付托管经营报酬所产生的利息，因此，利息应自金迪公司2017年10月17日增加诉讼请求之日起计算。

（二）年度收益以及花拍公司有形和无形资产增值部分。《协议书》第四条就实现年度收益的分配问题约定：“在乙方实现减亏目标后，年度收益由双方按以下方式分配：1、第四年度（2008年4月20日至2009年4月19日）起，乙方承诺实现收益，年度收益按甲方60%，乙方40%分配。2、第五年度（2009年4月20日至2010年4月19日）起，乙方承诺实现收益，年度收益按甲方40%，乙方60%分配。3、以上乙方承诺实现并向甲方交付的年度收益，从公司的第四年度起，每一年度的会计报表出具之日起30日内，由乙方逐年向甲方支付。4、如头三年内乙方提前实现扭亏为盈，年度收益则按双方各50%分配。5、在本协议期内公司的有形和无形资产增值部分，视为乙方在经营期间所取得的收益。可进行分配的，按以上条款执行分配；不能进行分配的，可在乙方应支付的年度收益中折抵；超出乙方应支付年度收益的，在本协议期满后由甲方折算为人民币支付给乙方。本协议以上条款中的‘年度收益’，是指以公司2004年度会计报表为准，乙方完成1462万元人民币亏损的减亏目标后，所增加的净资产值部分。”

根据上述约定，金迪公司分配年度收益的前提是已经实现减亏目标，且“年度收益”是指以花拍公司2004年度会计报表为准，金迪公司完成1462万元亏损的减亏目标后，所增加的净资产值部分。其中有形和无形资产增值部分，视为金迪公司在经营期间所取得的收益。根据《司法鉴定报告》，金迪公司在托管经营期间并未实现减亏目标，无权依据《协议书》的约定分配年度收益和花拍公司有形和无形资产增值部分。一审判决认定《协议书》第四条第5点未约定有形、无形资产增值部分按何种比例分配，属于履行方式约定不明，并根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，认定双方按照各50%的比例对花拍公司有形和无形资产的增值部分进行分配，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。

五、金迪公司应当向花拍公司支付减亏差额补偿

《协议书》第五条约定：“乙方在头三年内未达到上述减亏目标后，乙方应在年度会计报表出具之日起15日内，按当年的减亏差额的20%向甲方补偿，并以人民币补注入公司账户。”金迪公司第三年度并未实现减亏持平，应当按当年的减亏差额的20%向花拍公司补偿，金额为560515.89元（2802579.44元×20%）。

六、花拍公司主张第四、第五年度收益亏损补偿款缺乏依据

《协议书》并未约定第四、第五年度亏损时金迪公司应如何承担责任。《协议书》第四条约定了金迪公司实现减亏目标后，第四年度、第五年度实现年度收益的分配方式，花拍公司依据该条约定主张年度收益亏损补偿缺乏依据，本院不予支持。

七、金迪公司无需向花拍公司支付违约金

《协议书》第十条约定：“本协议订立生效后，双方应切实履行。若有违反造成本协议延迟履行或不能履行的，即视为违约，由违约一方承担违约责任并赔偿对方损失。损失数额难以计算或者难以确定的，则由违约一方向对方支付违约金人民币100万元。”根据该条约定，支付违约金的前提是违约行为造成协议迟延履行或不能履行，且损失数额难以计算或者难以确定，违约一方才需向相对方支付100万元固定金额的违约金。本案中，金迪公司并不存在迟延履行的行为，《协议书》已经得到双方的实际履行，不存在不能履行的情形，花拍公司主张的损失也不存在数额难以计算或者难以确定的情形，花拍公司根据该条约定要求金迪公司支付违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

八、金迪公司应当返还营业执照、印章、财务资料

《协议书》第六条约定：花拍公司应在协议书生效之日起10日内，按公司2004年度会计报表，向金迪公司交付公司的固定资产和流动资金以及公司相关证照、印鉴等全部经营管理所需的物品和手续。

2005年5月18日，花拍公司和花投公司签署一份《移交备忘》，花拍公司将公章、银行预留印鉴中的一枚（**海、陈丽）以及财务专用章移交给花投公司，杨凯迪在《移交备忘》上签名。经一审法院庭审查实，签署《移交备忘》当时，杨凯迪同时任花投公司的总经理，收取上述印鉴是履行花拍公司、金迪公司签订的《协议书》的一部分。花拍公司已经向金迪公司交付证照、印鉴等经营管理所需的物品和手续，履行了《协议书》第六条约定的义务。

2007年7月16日，花拍公司发出《通知》，由于旧的行政公章出现磨损，重新刻制新的防伪公章。7月27日，花拍公司在云南省工商行政管理局办理了公章备案。金迪公司在托管经营期间使用了花拍公司的公章。本案诉讼期间，金迪公司亦使用了花拍公司的财物报表和年度审计报告。

2010年3月18日，双方签订一份《协议》，将花拍公司的财务凭证分八箱封存在专门的房间。2010年12月6日，在华信公证处的公证下，花拍公司将上述财务凭证单方启封。2011年4月18日，在一审法院主持下，双方的委托代理人对公证的清单进行了核对和清点，其中未包含印章、印鉴、营业执照、财务报表、审计报告等。金迪公司一审答辩时虽然主张上述物品资料被封存于花拍公司，无法返还，但并未举证证明。

《协议书》签订后，花拍公司向金迪公司交付了证照、印鉴和财务资料。金迪公司在托管经营期间已经实际使用上述经营管理所需的物品。托管经营结束后，金迪公司并未向花拍公司返还上述经营所需的物品。花拍公司关于金迪公司应当返还营业执照、印章、财务资料的上诉理由成立，本院予以支持。

九、关于程序问题

本案一审审理期间，花拍公司申请稼南公司、农产品公司、杨凯迪参加本案诉讼，将关联交易纠纷在本案中一并处理。花拍公司主张在托管经营期间，杨凯迪通过控制花拍公司与其具有关联关系的稼南公司、昆明凤宇商贸有限公司、农产品公司签订《合作协议书》《东北面商包区租赁协议》《租赁合同书》《花卉业务经营协议》等，以明显不合理的价格将商业区和商铺租赁给稼南公司、昆明凤宇商贸有限公司，将花拍公司名下全部花卉交易设施投入合作经营花卉交易业务使用，并将交易佣金及其他收入划入农产品公司。上述关联交易与本案当事人之间的托管经营合同关系并非同一法律关系，并非本案审理范围，花拍公司应另寻法律途径解决。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，本院根据本案的具体情况对一审法院确定的鉴定费用负担比例进行调整。

综上，金迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。花拍公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省高级人民法院（2010）云高民三初字第6号民事判决；

二、昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司于本判决生效之日起十五日内支付金迪国际投资有限公司第一年度、第二年度剩余托管经营报酬人民币101392.05元及利息（以101392.05元为基数，支付自2017年10月17日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、金迪国际投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司第三年度减亏差额补偿款人民币560515.89元；

四、金迪国际投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司的公司印章、财务印鉴、原法定代表人**海及财务负责人陈丽印鉴、企业法人营业执照、自2004年起至2010年的相关财务报表、年度审计报告等物品、资料；

五、驳回金迪国际投资有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币298968元，由金迪国际投资有限公司负担人民币298379元，昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司负担人民币589元；一审反诉案件受理费人民币80089.09元，由金迪国际投资有限公司负担人民币1896.09元，昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司负担人民币78193元；一审鉴定费人民币600000元，由金迪国际投资有限公司负担人民币400000元，昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司负担人民币200000元。二审案件受理费人民币417346元，由金迪国际投资有限公司负担人民币288338元，昆明国际花卉拍卖交易中心有限公司负担人民币129008元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨兴业

审判员　　李桂顺

审判员　　郭载宇

二〇二〇年四月十四日

法官助理许英林

书记员房建屹