中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终612号

上诉人（一审原告）：中国华冶科工集团有限公司,住所地北京市北京经济技术开发区康定街******。

法定代表人：刘玉军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李庆保，北京市大地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王昕然，北京市大地律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：营口雅威房地产开发有限公司，，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区金港公寓

法定代表人：赵永利,该公司董事长。

委托诉讼代理人：郎玺光，该公司员工。

上诉人（一审被告）：中冶置业（营口）万隆广场有限公司，，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区青龙山大街中段（辽宁雅威制衣有限公司厂房）

法定代表人：赵永利,该公司董事长。

委托诉讼代理人：郎玺光，营口雅威房地产开发有限公司员工。

上诉人（一审被告）：刘宝福，男，1970年2月24日出生，汉族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：郎玺光，营口雅威房地产开发有限公司员工。

中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶集团）与营口雅威房地产开发有限公司（以下简称雅威公司）、中冶置业（营口）万隆广场有限公司（以下简称万隆广场）、刘宝福建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）辽民一初字第31号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华冶集团的委托诉讼代理人李庆保、王昕然，雅威公司、万隆广场及刘宝福的委托诉讼代理人郎玺光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雅威公司、万隆广场、刘宝福（以下简称雅威公司等三位上诉人）上诉请求，驳回华冶集团的起诉，并由华冶集团负担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：（一）华冶集团不具备本案诉讼主体资格。1.从《万隆广场施工总承包合同》的签订、履行来看，实际权利义务承担主体已经变更为辽宁华冶建设工程有限公司（以下简称辽宁华冶公司），而华冶集团未实际履行合同、参与结算和竣工备案。因此，华冶集团作为本案原告的诉讼主体不适格。2.本案一审期间，辽宁华冶公司被注销，华冶集团依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条主张权利，但该条仅适用“未依法清算即被注销”的情形，而辽宁华冶公司成立了清算组进行了清算，不能依据上引司法解释规定取得原告资格。3.2012年10月15日万隆广场与华冶集团签订的《建设工程施工合同》（以下简称备案建筑施工合同）、2011年7月31日《关于授权辽宁华冶建设工程有限公司承继工程项目的函》（以下简称《承继函》）均在营口经济技术开发区城市建设档案馆备案。在备案建筑施工合同开始履行之前，华冶集团的合同权利义务已经实际转移。之后出现的案涉2013年5月31日补充协议等一系列协议，案涉结算报告等文件都是虚假的，是为配合华冶集团所为。4.辽宁华冶公司按照备案建筑施工合同进行施工，开具建安发票，进行竣工备案验收，是案涉工程的实际承包人，是诉争工程款的真正权利人。（二）关于3.4亿元商业汇票的问题。诉争票据贴现是帮助华冶集团融资，所得款项亦未用于案涉工程。因票据权利引起的纠纷，华冶集团应提起票据追索权纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。（三）关于工程欠款问题。案涉结算报告等文件与备案建筑施工合同约定相背，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定应当以备案建筑施工合同作为结算根据。其中人工调差费有4000万元整，超出取费标准800余万元，案涉2200万元钢材利息的结算也远远超过法定利率标准的25倍多。（四）关于刘宝福承担连带责任问题。2015年5月24日，刘宝福出具《确认及承诺函》的前提是中冶置业（青岛）有限责任公司将3.4亿元款项支付给万隆广场，但该款项并未实际支付。并且《确认及承诺函》是刘宝福对中冶置业（青岛）有限责任公司的担保责任，华冶集团据此要求刘宝福承担担保责任，没有事实根据。

华冶集团向本院提起上诉请求：一、变更一审判决第一项的工程款给付数额为481873782元；二、变更一审判决第二项的工程款利息给付数额。具体包括，1.以161112643.11元为基础，自2105年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算欠付工程款利息（暂计至2015年6月30日的欠付工程款利息为4317595.07元）。2.以335000000元为基数，自2015年7月1日起至实际给付之日止，按照5%年息计算欠付商业汇票垫资利息；三、万隆广场于本判决发生法律效力之日起十五日内偿付违约金。具体包括，1.以161112643.11元为基础，自2105年1月1日起至实际给付之日止，按照日千分之三的标准计算的延迟付款违约金（至2015年6月30日的延迟付款违约金为87000827.28元）。2.以481873782元为基数，自2014年10月1日起至2014年10月26日止，按照日万分之三的标准计算延迟开业违约金3614053.37元；四、雅威公司、刘宝福对前述三项付款义务对华冶集团承担连带给付责任；五、华冶集团对上述第一项确定的工程款就万隆广场第一期享有优先受偿权。主要事实及理由：（一）备案建筑施工合同并非二审新证据，一审时已经向法庭提交。1.雅威公司等三位上诉人主张实际履行的是备案建筑施工合同，但该份合同上注明的开工日期与案涉工程竣工备案登记证书记载的开工日期不一致。而且雅威公司等三位上诉人在一审时已经认可双方当事人履行的是2010年6月13日的《万隆广场施工总承包合同》以及2011年12月22日的《万隆广场施工合同补充协议》、2013年5月31日的《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》、2013年7月8日的《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》（以下简称案涉三份补充协议）。2.一审诉讼过程中，辽宁华冶公司被注销，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条规定，华冶集团作为出资人有权追缴债权。3.案涉全部结算文书均由华冶集团签署，而辽宁华冶公司并非案涉工程的总承包方，只是在验收时将其作为总承包方备案。在案涉工程实际施工过程中，双方当事人变更了工程承包范围和工程款支付方式，签订了若干补充协议，并非依据备案建设施工合同实际履行的。4.案涉工程备案档案中，《承继函》作出之后仍有大量工程文件加盖的是华冶集团的印章，项目人员也未发生变化。故华冶集团作为案涉工程总承包人有权向雅威公司等三位上诉人主张欠付工程款。（二）根据案涉相关协议约定，华冶集团承包范围包括一期主体工程和17项“甲指分包工程”，该部分工程计算计入工程总结算范围并由华冶集团向第三方付款。此外，从案涉补充结算文件等来看，商业汇票贴现款项用于上述17项“甲指分包工程”以及支付了部分欠付的主体工程款。华冶集团以商业汇票贴现方式为涉案工程提供资金支持，该部分款项理应成为本案工程款债权的组成部分，在本案中审理。（三）双方当事人实际履行的是2010年6月13日签订的《万隆广场施工合同总承包合同》，应据此完成涉案工程结算。案涉工程欠款本金总额为481873782亿元，其中主体工程欠款161112643.11元，商业汇票垫资欠款320761138.89元。一审判决对于纳入总承包范围的17项“甲指分包工程”没有进行计算，导致认定的欠款本金数额错误。4000万元人工调差费在案涉《万隆广场一期主体工程结算报告》中并未体现，雅威公司等三位上诉人的主张没有证据支持，且不得随意推翻《万隆广场一期主体工程结算报告》。2200万元钢材利息是“钢材调差”的方式计入结算，属于原材料采购成本，并非计息的问题。（四）刘宝福为实际控制人，其明确承诺对万隆广场的上述工程欠款、商业汇票贴现垫资款以及相关利息、违约金等款项的支付提供连带保证，依法应当承担担保责任。

华冶集团向一审法院起诉请求：1.判令万隆广场支付欠付的工程款504561199.20元（包含以商票贴现等方式提供的垫资33500万元），至实际给付日止的欠款利息4544004.64元（暂计至2015年6月30日），至实际给付日止的违约金104580726.51元（暂计至2015年6月30日），以上合计613685930.35元；2.雅威公司、刘宝福对于上述款项的给付承担连带责任；3.确认华冶集团就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4.诉讼费由万隆广场、雅威公司及刘宝福负担。

一审法院查明，2010年6月13日，中冶集团华冶资源开发有限责任公司与万隆广场签订《万隆广场施工总承包合同》，约定由中冶集团华冶资源开发有限责任公司承包万隆广场（一期二期）的建设施工工程，工程地点为营口开发区昆仑大街26号，建筑面积约30万平方米（具体以规划批准面积为准），工程承包范围：万隆广场项目土建、室内外装修装饰、安装（水、暖、电、消防及通风等）园内配套工程、庭院绿化、亮化等工程的设计图纸、招标文件等规定的范围，不包括大型机电设备的采购及安装（如电梯、变压器等）。该合同约定开工日期2010年7月15日（以批准的开工报告为准），竣工日期2012年7月15日；工程质量标准合格，达到省级优质工程标准；工程总价款暂定陆亿伍仟万元（以实际工程结算为准）。该合同约定，发包人如不能按合同约定的时间和金额向承包人支付或足额支付工程款，每拖延十天，发包人应向承包人支付3%的违约金（计算基础为发包人欠付承包人的工程款）并按银行当期贷款利率支付利息。该合同还约定了其他事项。

上述《万隆广场施工总承包合同》签订后，2011年1月21日，北京市工商局档案管理中心出具《证明》，载明：“中国华冶科工集团有限公司于2011年1月18日经我局核准，吸收合并中冶集团华冶资源开发有限责任公司，已履行了变更登记手续。”2011年7月31日，华冶集团向万隆广场发送了《承继函》，载明：“以中国华冶科工集团有限公司名义与贵公司签订的《万隆广场施工总承包合同》合同项目；由我集团公司所属全资子公司---辽宁华冶建设工程有限公司承继，全权履行该合同的权利、责任以及义务”。之后，华冶集团又继续与万隆广场分别签订案涉三份补充协议。其中2013年5月31日的《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》关于付款问题约定：“…乙方（华冶集团）自行完成施工已审定的结算工程款436287300元，工程竣工后，两个月内甲方（万隆广场）支付至97%；剩余3%的质保金，竣工后满一年付至99%，满两年后七日内付清……。”

2013年5月28日，华冶集团与万隆广场签署《万隆广场一期主体工程结算报告》，确认已完工程造价为436287300元。2014年3月11日，万隆广场（甲方）与华冶集团（乙方）签署《关于万隆广场项目甲方向乙方借款利息事宜协商备忘录》，载明：“万隆广场项目施工中，甲方向乙方借款3700万元，…甲方实际已于2013年7月23日还清借款…。”2014年6月17日，双方当事人又签署《万隆广场工程补充结算（一）》，补充结算钢材价差调增款2200万元。万隆广场自2011年1月23日至2015年2月6日，共有60笔汇款载明支付工程款合计289781260.67元，华冶集团认可其中247781260.67元为工程款，而对其中2012年9月14日的3700万元和2015年2月6日的500万元两笔付款，华冶集团认为属于偿还借款及商业汇票贴现垫资款。上述汇款的收款人绝大部分为辽宁华冶公司，其余为华冶集团及其辽宁分公司。

2014年6月30日，万隆广场一期工程竣工。2014年6月30日，万隆广场1#、2#、3#、4#塔楼和裙楼的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明，“建设单位：中冶置业（营口）万隆广场有限公司，施工单位：辽宁华冶建设工程有限公司”。2015年2月12日，辽宁省建设厅出具一份《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》（编号2015年第181号）；2016年2月2日，辽宁省建设厅出具三份《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》（编号：2016年第020号，2016年第021号，2016年第022号）。以上四份《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》均载明：“建设单位为：中冶置业（营口）万隆广场有限公司，施工单位：辽宁华冶建设工程有限公司”。2014年10月26日，万隆广场一期商业部分开业。

2015年5月24日，万隆广场、雅威公司和刘宝福签署《确认及承诺函》，载明：“由于建设资金出现问题，项目无法按期推进和完工，根据万隆广场和雅威房地产的请求，华冶集团自2013年7月陆续以商业承兑汇票和保理等方式为项目提供了3.4亿元资金支持，万隆广场承诺按期归还上述商票资金、负担贴现财务费用、支付欠付工程款，雅威房地产及其实际控制人刘宝福同意提供连带保证直至上述债务清偿完毕…,目前，万隆广场一期商业部分已于2014年10月26日开业，青岛置业和华冶集团已依约履行相关全部合同义务。万隆广场、雅威房地产和实际控制人刘宝福承诺承担工程欠款、商票资金和贴息、托管费以及相关利息违约金等款项的支付和保证责任，直至上述债务全部清偿完毕为止……,各方确认，各方如未能依约偿还债务，华冶集团和青岛置业有权依约行使相关权利（华冶集团已在法定期限内向万隆广场主张建设工程价款优先受偿权）。华冶集团可依法行使对万隆广场一期项目的在建工程价款优先受偿权……。”

华冶集团辽宁分公司于2009年1月6日成立，负责人汪庆涛，营业场所辽宁省沈阳市沈河区北京街51号（1-7-6）。辽宁华冶公司于2009年11月24日成立，法定代表人汪庆涛，，住所地辽宁省沈阳市沈河区该公司于2017年7月31日被核准注销。

一审法院认为，案涉《万隆广场施工总承包合同》及相关补充协议内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则全面履行各自的合同义务。本案焦点问题是：一、华冶集团能否作为案涉建设工程施工合同关系的施工人行使合同权利；二、华冶集团为万隆广场办理商业承兑汇票贴现等资金支持形成的债务纠纷，应否在本案中审理；三、华冶集团提出的诉讼请求应否得到支持。

一、华冶集团能否作为案涉建设工程施工合同关系的施工人行使合同权利

华冶集团作为涉案工程施工承包人，与万隆广场签订《万隆广场施工总承包合同》并付诸履行。虽然华冶集团向万隆广场发送了《承继函》，但此后辽宁华冶公司也确实与万隆广场之间就涉案工程项目履行了施工及收取工程款并出具发票、办理竣工验收手续等合同权利义务。2013年5月28日，万隆广场与华冶集团签署《万隆广场一期主体工程结算报告》，这说明万隆广场认同华冶集团就涉案工程享有结算工程价款的权利。虽然万隆广场主张其与华冶集团的决算无事实基础，是虚假决算，是帮助华冶集团造假增加交易量，但其未提供有力证据予以证明。而辽宁华冶公司对华冶集团提起本案诉讼并未提出异议，尤其辽宁华冶公司在本案诉讼期间已被注销，不可能再主张涉案工程款。故华冶集团能够作为本案建设工程施工合同关系的施工人行使合同权利，主张工程价款。

二、华冶集团为万隆广场办理商业承兑汇票贴现等资金支持形成的债务纠纷，应否在本案中审理

华冶集团提出由于万隆广场建设资金短缺，根据万隆广场请求，其通过办理商业承兑汇票贴现等方式向万隆广场陆续提供了3.4亿元的资金支持，进而要求万隆广场、雅威公司及刘宝福承担偿还责任。华冶集团举示了《确认及承诺函》等相关证据材料。万隆广场、雅威公司及刘宝福辩称开具的商业承兑汇票无真实交易基础，华冶集团取得贴现贷款后挪作他用，与其无关。案涉《确认及承诺函》与事实不符，并且万隆广场、雅威公司及刘宝福是为履行与中冶置业（青岛）有限责任公司的《托管协议》中“为目标公司及项目提供资金及管控服务支持”的承诺而出具。本案系建设工程施工合同纠纷，华冶集团提出的偿还3.4亿元垫资款项，属于华冶集团施工价款之外因融资借款而产生的债权债务纠纷，数额巨大，且万隆广场、雅威公司及刘宝福也不予认同。万隆广场、雅威公司及刘宝福的答辩意见又涉及案外人中冶置业（青岛）有限责任公司，故不宜将该部分纠纷合并审理，华冶集团可另诉解决。

三、关于华冶集团提出的诉讼请求应否得到支持

关于华冶集团的施工造价、万隆广场已付款及万隆广场欠付华冶集团的工程价款的数额。2013年5月28日，华冶集团与万隆广场签署《万隆广场一期主体工程结算报告》，确认已完工程造价为436287300元。2014年6月17日，又签署《万隆广场工程补充结算（一）》，其中确定钢材价差调增2200万元,至此，双方结算的华冶集团施工造价总额为458287300元。

进一步而言，根据万隆广场在本案中提供的付款凭证及收据，其向华冶集团、华冶集团辽宁分公司及辽宁华冶公司共计支付工程款60笔，总额289781260.67元。华冶集团认可万隆广场支付工程款247781260.67元，而对2012年9月14日3700万元和2015年2月6日500万元这两笔付款不认可是工程款，华冶集团认为3700万元属于万隆广场偿还华冶集团的借款，500万元属于万隆广场偿还华冶集团的商票贴现垫资款。经查，该两笔款项的交款事由均载明为“工程款”，收款人均为辽宁华冶公司；虽然2014年3月11日，万隆广场（甲方）与华冶集团（乙方）确曾签署《关于万隆广场项目甲方向乙方借款利息事宜协商备忘录》，载明“万隆广场项目施工中，甲方向乙方借款3700万元，…甲方实际已于2013年7月23日还清借款，…。”但该备忘录明确万隆广场还清借款的时间是2013年7月23日，这显然无法说明辽宁华冶公司于2012年9月14日收取的3700万元工程款属于万隆广场偿还借款，而本案也没有证据证明2015年2月6日的500万元工程款支付，属于偿还华冶集团的商票贴现垫资款。故应认定万隆广场已付华冶集团施工的工程款为289781260.67元。

总之，因华冶集团施工造价总额为458287300元，万隆广场已付款为289781260.67元，故万隆广场尚欠华冶集团的工程价款为168506039.33元（458287300元-289781260.67元）。此外，双方当事人就融资借款、商业承兑汇票贴现产生的利息、费用及保理利息等所作结算，前已述及，本案不予处理。

关于工程欠款利息及违约金问题。本案中，华冶集团既主张工程欠款利息，又主张工程欠款违约金。但需要说明的是，万隆广场一直主张应由辽宁华冶公司与其结算并主张工程款，华冶集团作为本案原告主张工程欠款，主体不适格，万隆广场与华冶集团对工程款的结算是虚假的。有鉴于此，无论万隆广场对工程欠款违约金问题是否发表具体意见，均应依法审慎处理。我国合同法规定的违约金，其功能以补偿为主。本案中华冶集团既主张欠款利息，又主张欠款违约金，虽有合同依据，但已明显超出补偿范围。工程欠款利息实质即属于要求承担赔偿损失的违约责任，而工程欠款违约金也应该属于主要要求承担赔偿损失违约责任。根据本案具体情况，一审法院按银行同期贷款利率标准判付工程欠款利息，不宜再同时判付该工程欠款违约金。

根据2013年5月31日的《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》关于结算审定额的确认及付款的约定，在万隆广场一期工程竣工后两个月内，万隆广场支付华冶集团的工程款应达到当时已审定的结算额436287300的97%即423198681元。事实上，万隆广场一期工程于2014年6月30日竣工。2014年8月30日，万隆广场支付华冶集团的工程款总计284753000.67元,欠付138445680.33元(423198681元-284753000.67元)。此后，万隆广场又分别支付工程款28260元和5000000元，即至2015年2月6日，按97%的付款比例，万隆广场还欠付133417420.33元（138445680.33元-28260元-5000000元）。根据上述补充协议，已审定的结算额436287300元工程款2%的质保金8725746元，应于2015年6月30日返还；已审定的结算额436287300元工程款1%的质保金4362873元，应于2016年7月7日返还。工程欠款的利息自应付工程价款之日计付，故万隆广场本案应付工程欠款的利息为：以工程款138445680.33元为本金，自2014年8月31日起，至2015年2月6日止的利息；以工程款133417420.33元为本金，自2015年2月7日起，至本判决确定的给付之日止的利息；以工程款8725746元为本金，自2015年7月1日起，至本判决确定的给付之日止的利息；以工程款4362873元为本金，自2016年7月8日起，至本判决确定的给付之日止的利息。以上利息均按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算。

关于雅威公司和刘宝福的连带责任及华冶集团的工程款优先受偿权问题。万隆广场、雅威公司和刘宝福出具《确认及承诺函》承诺承担工程欠款及利息的支付和保证责任，直至债务全部清偿完毕。由此可见，华冶集团诉请判令雅威公司和刘宝福对万隆广场的工程欠款及利息承担连带给付责任，具有事实根据和法律依据，应予支持。

在上述《确认及承诺函》中，万隆广场、雅威公司和刘宝福还确认，其如未能依约偿还债务，华冶集团有权依约行使相关权利，同时说明华冶集团已在法定期限内向万隆广场主张建设工程价款优先受偿权，华冶集团可依法行使对万隆广场一期项目的工程价款优先受偿权。故华冶集团作为万隆广场一期工程的施工承包人，其诉请确认其享有工程价款优先受偿权，亦应依法予以支持，但该优先受偿权依法并不及于案涉工程欠款的利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会决议，判决如下：一、万隆广场于本判决发生法律效力之日起十五日内向华冶集团给付工程款168506039.33元。二、万隆广场于本判决发生法律效力之日起十五日内向华冶集团给付以下工程款利息：以工程款138445680.33元为本金，自2014年8月31日起，至2015年2月6日止的利息；以工程款133417420.33元为本金，自2015年2月7日起，至本判决确定的给付之日止的利息；以工程款8725746元为本金，自2015年7月1日起，至本判决确定的给付之日止的利息；以工程款4362873元为本金，自2016年7月8日起，至本判决确定的给付之日止的利息。以上利息均按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算。三、雅威公司、刘宝福就本判决第一项及第二项确定的给付款项向华冶集团承担连带给付责任。四、华冶集团对于本判决第一项确定的工程款就万隆广场一期工程享有优先受偿权。一审案件受理费1150230元，财产保全费5000元，由万隆广场、雅威公司和刘宝福负担。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，雅威公司等三位上诉人向本院提交了案涉工程中标通知书及经备案建设工程施工合同，拟证明双方当事人应当按照备案建筑施工合同约定的工程价款结算。华冶集团对中标通知书及备案建筑施工合同真实性无异议，但认为备案建筑施工合同在一审时已经向法庭提交，不属于二审新证据。并且该合同仅是为履行招投标手续而签订，实际履行的是《万隆广场施工总承包合同》及后续一系列补充协议。雅威公司等三位上诉人还提交12万元档案费收据，拟证明该费用应当由华冶集团承担。对此，华冶集团质证认为需要核实，且案涉合同文件或者结算文件均未约定该12万元档案费应计入已付工程款。

本院另查明，2010年6月13日《万隆广场施工总承包合同》签订后，案涉工程实际开工建设。万隆广场、华冶集团又经招投标程序，依照中标通知书内容于2012年10月15日签订备案建设施工合同，并在营口经济技术开发区建设档案馆备案。

关于商票贴现资金取得和使用情况。2013年6月3日，万隆广场（甲方）、华冶集团（乙方）及中冶置业（青岛）有限责任公司（丙方）签订《协议书》，记载“鉴于甲方拟将总承包合同中已直接分包的部分工作量通过乙方向分包商支付工程款，乙方作为项目总承包人拟通过自身银行信用利用商业承兑汇票贴现方式为项目开发筹集部分资金”，第三条第3款“甲方根据施工进度分期开具商业承兑汇票用于支付应付乙方的工程款……”。同日，雅威公司、中冶置业（青岛）有限责任公司签订《托管协议》第六条第1款第（2）项承包人垫资“甲方负责安排由目标公司根据施工进度的需要由总承包人分期开具商业承兑汇票用于支付工程款……”。并且华冶集团在诉讼中提交了若干华冶集团与中国民生银行签订的《商业汇票贴现协议》以及中国民生银行的商业承兑汇票。在上述《托管协议》签订后，该协议附件中包括万隆公司盖章确认的《情况说明》《资金安排计划》，明确说明商票资金用于项目支付的月度计划。万隆广场与华冶集团共同盖章确认的补充结算表五份、《关于万隆广场项目乙方为甲方贴现商业承兑汇票产生的利息支付事宜协商备忘录》《关于<营口万隆广场项目>商票办理数额及还款时间的补充协议》及有关工作计划和会议纪要不仅明确结算了商票贴现利息数额，还确定了商票贴现款还款的计划和数额等等。

案涉17项“甲指分包工程”的相关事实。2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》将华冶集团承包范围变更为“万隆广场项目一期”并分别约定了华冶集团承包部分、三方协议工程（17项“甲指分包工程”）和甲方（万隆广场）直接分包工程三个部分，并且约定三方协议工程由万隆广场直接付款给第三方。万隆广场、华冶集团（或辽宁华冶公司）以及第三方签订了17份《万隆广场一期工程甲方指定（**）专业分包工程三方管理协议》（以下简称《专业分包工程三方管理协议》），第一条关于合同主体的确认，无论工程分包范围、质量、进度、安全文明施工，还是合同额、计价方式、付款比例、付款方式等，均由万隆广场与第三方直接协商确定合同条款，……。第七条，万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。华冶集团亦向本院提交了万隆广场与第三方签订的施工合同文本。2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》对于三方协议工程约定分包工程结算计入工程竣工总结算中，并具体分为：一是万隆广场已经直接向第三方支付约2460万元；二是尚未施工或者已施工尚未付款部分，由万隆广场通过华冶集团支付额度约21899万元；三是2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。

还查明，2013年6月3日，刘宝福个人签字捺印，出具《担保函》约定，愿以其本人的全部财产为雅威公司和万隆广场履行与项目相关的所有协议项下的义务或责任承担连带保证责任。前述与项目相关的协议包括：托管协议、协议书、贴现协议、管控服务协议以及前述协议上约定签署的其他协议。上述保证系不可撤销的独立担保，不因相关协议的无效、解除、终止而受影响。

本院认为，虽然双方当事人在诉讼中均未对案涉建筑工程合同的效力提出诉辩主张，但合同效力审查是人民法院的职权范围。就备案建筑施工合同而言，经招投标程序，万隆广场与华冶集团于2012年10月15日签订了备案建筑施工合同，即中标合同。但在该份合同签订之前，2010年6月13日万隆广场与中冶集团华冶资源开发有限责任公司签订《万隆广场施工总承包合同》,且实际开始进行施工活动，即双方当事人在开展项目招投标之前，已经实际签订建设工程施工合同并履行。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，因串标行为导致中标无效的，中标合同无效。案涉备案建筑施工合同属于“先定后招”，违反《中华人民共和国招标投标法》规定应认定无效。就案涉《万隆广场施工总承包合同》及相应补充协议而言，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定并参照2000年国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月6日作废），案涉万隆广场项目在当时系强制招标工程。又依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《万隆广场施工总承包合同》及相关补充协议因未经招投标，应认定无效。一审法院认定《万隆广场施工总承包合同》及相关补充协议有效，适用法律确有错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然合同无效，但工程经竣工验收合格后，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据华冶集团及雅威公司等三位上诉人的诉辩主张，本案的焦点问题有：一、华冶集团诉请偿还案涉工程欠款的主体资格；二、商业承兑汇票贴现垫资债权是否必须一并审理；三、案涉工程款欠款、利息及违约金是否应当支持，具体数额如何确定；四、刘宝福、雅威公司应否承担连带责任。

一、关于华冶集团诉请偿还案涉工程欠款的主体资格问题

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条以及雅威公司等三位上诉人主张华冶集团不具有原告主体资格的上诉理由，本案应重点审查华冶集团与本案是否有直接利害关系。具体而言，从实体权利角度即华冶集团与万隆广场之间是否存在建设工程施工合同关系；从程序权利角度即辽宁华冶公司被注销后，华冶集团（100%控股股东）能否提起诉讼主张华冶辽宁公司的债权。对此，分析如下：

（一）从实体权利角度而言

雅威公司等三位上诉人一方面主张实际履行的是案涉备案建筑施工合同，另一方面又主张华冶集团通过《承继函》已经将合同权利义务概括转移给辽宁华冶公司，而《承继函》的形成时间要早于案涉备案建筑施工合同的签订时间，雅威公司等三位上诉人不能合理解释案涉备案建筑施工合同中承包人仍然是华冶集团而不是辽宁华冶公司。华冶集团系经招投标程序确定的中标人，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人不得向他人转让中标项目。华冶集团出具的《承继函》并不能发生变更中标建设工程总承包人的法律后果。故雅威公司等三位上诉人以《承继函》为理由提出华冶集团不是案涉工程实际权利人，本院不予采信。

根据原审查明的事实，2011年7月31日《承继函》作出后，华冶集团实际继续参与签订有关总承包范围变更、工期调整、结算方式细化、“甲指定分包工程”等多项内容的各种补充协议和施工活动。具体包括2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》、2013年5月31日《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》、2013年7月8日《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》等；还有2013年5月28日《万隆广场一期主体工程结算报告》以及《万隆广场工程补充结算汇总表》（二）、（三）、（四）、（五）加盖的均是华冶集团的印章；还有2015年5月24日雅威公司等三位上诉人向华冶集团出具的《确认及承诺函》明确确认华冶集团为项目总承包商等等。此外，华冶集团还为案涉项目发包方进行融资，形成的各种书面文件均明确确认案涉项目总承包人为华冶集团。2013年6月3日，华冶集团、中冶置业（青岛）有限责任公司、万隆广场签订《协议书》专门对利用商业承兑汇票贴现方式为万隆广场项目筹集资金事宜进行了约定。此后，为进一步落实商业汇票融资事宜，华冶集团还参与签订了补充协议。总之，雅威公司等三位上诉人主张华冶集团将合同主体变更为辽宁华冶公司之后，以华冶集团名义签订的各种文件是虚假的。对此,一审判决认为雅威公司等三位上诉人并无证据否定案涉相关补充协议、结算文件的真实性。二审中，雅威公司等三位上诉人仍未提交证据否定一审判决认定的该节事实，故对一审判决的上述认定，本院予以维持。

雅威公司等三位上诉人还提出辽宁华冶公司派人实际施工，工程建安发票收款方是辽宁华冶公司、案涉《竣工验收备案书》注明施工单位系辽宁华冶公司并加盖印章等等理由，目的是证明华冶集团并非案涉工程总承包人，无权向其主张工程款。首先，经查，一审庭审中，华冶集团陈述《承继函》作出前后，作为项目管理人员的刘瑞、于福安多次出现在加盖辽宁华冶公司或者华冶辽宁分公司印章的工程资料中，可见项目管理人员并未因公司主体变更而发生变化。对此，雅威公司等三位上诉人在一审中未予否认，二审中亦未能举示证据推翻华冶集团的上述陈述。其次，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十二条规范的是发票开具的主体不得开具虚假发票，并不具有确定建设工程施工单位的法律效力。并且上述管理办法仅说明发票一般是付款方向收款方出具，但收款方并不当然是建设工程施工单位。雅威公司等三位上诉人提出的法律依据不能认定辽宁华冶公司是案涉工程的施工单位。第三，《竣工验收备案书》等是建设单位办理工程备案的文件，备案文件并非直接认定建设工程施工合同相对方的文件。

总之，雅威公司等三位上诉人并不否认华冶集团参与了案涉工程项目，只是认为华冶集团的工程款4700万元已经结清，且华冶集团已经将权利义务转移至辽宁华冶公司。因此，能够认定华冶集团与雅威公司等三位上诉人之间存在建设工程施工合同法律关系。并且结合一审查明的工程结算、已付工程款数额等事实，双方当事人对于是否存在欠付工程款及数额存在争议，华冶集团享有向雅威公司等三位上诉人主张工程款的实体权利。

（二）从程序权利角度而言

如上所述，华冶集团享有对雅威公司等三位上诉人主张欠付工程款的实体权利。雅威公司等三位上诉人主张华冶集团的工程款已经结清，是对华冶集团付款请求权的抗辩，并不能因此剥夺华冶集团的诉权。请求支付工程款的实体权利能否得到支持是诉讼结果，而不能因此否定华冶集团提起诉讼的权利。雅威公司等三位上诉人主张依据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四规定，认为辽宁华冶公司属于依法清算并被注销，故不能以股东（华冶集团）为当事人。首先，辽宁华冶公司在本案一审中注销，但其在注销之前有权自主决定是否发动和参加诉讼，雅威公司等三位上诉人并未提交证据证明辽宁华冶公司对华冶集团诉讼主体资格曾经提出异议的事实。其次，上述立法属于民事诉讼程序法，旨在规范公司被注销前后，如何确定当事人的问题。至于股东对公司（被注销之后）债权是否享有实体权利，并非上述立法规范的内容。第三，根据《中华人民共和国公司法》第四条、第一百八十六条规定，股东享有公司剩余财产分配权，是公司注销之后权利义务的法定继受主体。2017年7月31日，工商行政管理机关核准注销辽宁华冶公司，华冶集团系辽宁华冶公司的唯一股东，依法继受辽宁华冶公司对外的债权债务。一审法院认定华冶集团作为本案建设工程施工合同的总承包人行使合同权利，有事实根据和法律依据，本院予以维持。

二、商业承兑汇票贴现垫资债权是否必须一并审理

根据华冶集团的诉讼理由，商业承兑汇票贴现资金主要部分用于案涉三方协议工程，故应当审查认定案涉三方协议工程是否属于华冶集团在案涉项目中的施工内容，以及该部分资金性质是否属于万隆广场对华冶集团欠付的工程款。

（一）案涉三方协议工程是否属于华冶集团的施工范围

建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业分包应当由总承包人将其承包的专业工程分包给其他建筑业企业完成，并且在总承包人与分包工程承包人之间建立分包工程施工合同关系。结合案涉多份《专业分包工程三方管理协议》第二条、第七条约定，万隆广场与第三方单独签订施工合同，有关分包范围、质量、进度、安全文明施工、合同价以及付款进度等直接协商确定合同条款；万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。事实上，万隆广场与第三方分别签订了相应的建设工程施工合同，《专业分包工程三方管理协议》主要条款并非施工合同的内容，三方协议工程实际不属于华冶集团的施工内容。华冶集团根据2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》在《专业分包工程三方管理协议》项下收取管理费，并未作为专业工程发包人与第三方建立施工合同关系。案涉三方协议工程不符合上述办法关于工程分包规定的要件，案涉三方协议工程并非“甲指分包工程”。

从另一方面而言，根据《专业分包工程三方管理协议》第一条、第六条约定，三方协议工程在华冶集团的总承包范围内，专业分包的结算进入华冶集团的总结算；工程款支付及票据开具均是万隆广场、华冶集团及第三方之间依次进行。又根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》的内容，万隆广场已直接向三方协议工程的第三方支付了部分工程款，2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。华冶集团在诉讼中未提交有关三方协议工程的结算报告，现有证据不能证明华冶集团与三方协议工程第三方实际进行结算。万隆广场、华冶集团以及第三方共同签订的《专业分包工程三方管理协议》，将工程施工与约定承包范围、工程结算方式、开具发票及付款流程等区分开,与分包法律特征不符。

（二）票据贴现资金性质是否属于对华冶集团欠付工程款

根据查明的事实及双方当事人质证情况，双方当事人争议的是，一是票据贴现资金2.2亿元的性质；二是剩余约1.03亿元能否认定为支付了万隆广场欠付的主体工程款。

1.票据贴现资金2.2亿元的性质。华冶集团主张该部分资金用于支付17家三方协议工程的工程款。如上所述，华冶集团与案涉三方协议工程第三方并未形成工程分包合同关系，华冶集团并非三方协议工程的施工人，华冶集团主张该2.2亿元票据贴现资金系欠付工程款的主张不能成立。一审法院认为该笔款项系华冶集团融资借款产生的债权债务，华冶集团可另案诉讼，于法有据，本院予以维持。

2.剩余约1.03亿元能否认定为支付了万隆广场欠付的主体工程款。根据华冶集团的主张及举示的证据，分析如下：（1）华冶集团诉讼主张的是约1.03亿元，但其举示相关证据《关于研究解决中冶置业万隆广场项目合同付款及资金问题的会议纪要》《营口万隆广场项目2013年资金收支情况备忘录》等并未记载准确数额相印证。（2）如上所述，华冶集团承包范围是万隆广场一期主体工程，2013年5月28日签署了《主体工程结算报告》，结算金额为4.362873亿元。华冶集团首次办理商业汇票贴现的时间是2013年7月23日，晚于上述结算报告作出时间。现华冶集团主张约1.03亿元用于支付主体项目工程款，故华冶集团有义务证明该1.03亿元款项对应的工程量是在结算之前发生的还是结算之后发生的。在法庭提示举证的期限内，华冶集团并未完成上述举证义务。除上述《主体工程结算报告》以及《万隆广场补充结算（一）》中的钢材价差调增之外，华冶集团并无与万隆广场对一期主体工程量进行结算的其他证据材料。因此，华冶集团的主张不足以认定约1.03亿元款项用于偿还一期主体工程款。如果华冶集团有新的事实能够证明约1.03亿元对应的工程量与《主体工程结算报告》涵盖的工程量无关，可另行主张权利。

三、案涉工程款欠款、利息及违约金是否应当支持，具体数额如何确定

（一）《主体工程结算报告》应作为认定欠付工程款数额的依据

依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华冶集团有权请求参照合同约定主张工程价款。案涉备案建筑施工合同、《万隆广场施工合同总承包合同》及相关补充协议虽已确认无效，但万隆广场项目已经实际施工完毕并经竣工验收。雅威公司等三位上诉人依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定提出应当依据备案建筑施工合同作为结算价款的依据。但该条应以备案建筑施工合同合法有效为前提。如上所述，案涉备案建筑施工合同无效，适用上引司法解释第二十一条法定要件不完备，故本案工程价款结算应以当事人共同签署确认的《主体工程结算报告》及其补充结算协议作为结算依据。

（二）欠付工程款本金数额

华冶集团主张，案涉工程欠款本金总额为481873782亿元，其中含工程欠款161112643.11元，商业汇票垫资欠款320761138.89元。如上所述，华冶集团主张的计算方式将主体工程结算价款、商票融资款等混同在一起，因商业汇票融资款形成的债权债务关系可另诉解决，故对于华冶集团提出的计算方式和数额，本院不予采纳。二审中，万隆广场还提出应增加12万元工程档案费作为已付工程款，华冶集团不予认可且认为未约定档案费计入已付工程款。在法庭提示的举证期限内，万隆广场未能举示证据证明该笔档案费应当计入已付款的法律依据或者合同根据，故其应承担举证不能的法律后果。

根据《主体工程结算报告》及2014年6月17日签署《万隆广场补充结算（一）》，确定华冶集团施工造价总额4.582873亿元。华冶集团在一审中认可已付工程款是2.4778126067亿元。雅威公司等三位上诉人在一审中主张已付工程款是2.8978126067亿元。两者相比，差额部分之一是3700万元的认定。华冶集团根据2014年3月11日《关于万隆广场项目甲方向乙方借款利息事宜协商备忘录》《关于研究解决中冶置业万隆广场项目合同付款及资金问题的会议纪要》主张，该3700万元是万隆广场向华冶集团借款，用于支付对华冶集团的工程欠款，但又由华冶集团通过商票贴现款偿还了该笔借款，华冶集团与雅威公司等三位上诉人的关于该3700万元的工程欠款仍然存在。结合该3700万元借款形成的原因、支付流程，可以认定2012年9月3日万隆广场从华冶集团借款3700万元，由华冶集团直接支付给辽宁华冶公司，辽宁华冶公司向万隆公司出具了工程款《收据》。2014年3月11日《关于万隆广场项目甲方向乙方借款利息事宜协商备忘录》的记载“……甲方实际于2013年7月23日还清借款，……”据此，一审判决根据辽宁华冶公司出具的记载交款事由为工程款字样的《收据》认定3700万元款项在性质上系万隆广场支付的工程款，有事实依据。华冶集团可在融资借款产生的债权债务诉讼中就该3700万元另行主张权利。差额部分之二是500万元的认定。虽然该笔款项发生于案涉《主体工程结算报告》形成之后，但万隆广场支付该笔款项的交款事由载明为“工程款”。华冶集团辩称该笔款项属于万隆广场支付的商业汇票贴现垫款还款，但并未举示证据证明双方当事人认可该笔款项性质为商票贴现垫款还款的事实。故一审判决认定该笔款项系万隆广场已支付工程款，并不缺乏证据证明。据此，本院确认万隆广场欠付华冶集团的工程价款为168506039.33元。

雅威公司等三位上诉人还提出《主体工程结算报告》中仅人工费调差有4000万元，超出取费标准800余万元。但是雅威公司等三位上诉人未能证明上述结算报告具体构成项目中包括了人工费调差4000万元。在雅威公司等三位上诉人未能举示证据否定《主体工程结算报告》真实性的前提下，一审判决据此认定双方当事人已就工程款结算达成一致，并无不当。

（三）欠付工程款利息数额

雅威公司等三位上诉人认为华冶集团并非主张工程款的权利主体，故不应收取未付工程欠款利息，但对于华冶集团提出的利息计算依据未发表具体意见。华冶集团认为，考虑到双方当事人对于商业汇票垫资欠款部分已单独约定迟延偿付利息，故本案中以欠付主体工程款为本金，自2015年1月1日至实际给付日止，以1.6838603933亿元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基础利率计算，主要依据是2014年7月29日华冶集团与雅威公司签订的《关于<营口万隆广场项目>商票办理数额及还款时间的补充协议》。本院认为，华冶集团主张欠付工程款利息的起算时间为2015年1月1日，晚于一审判决根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》确定的利息起算时间。相对于华冶集团的该项上诉主张而言，一审判决结果对其并无不利，故本院予以维持。

雅威公司等三位上诉人还主张2013年12月28日《会议纪要》中关于2200万元钢材款利息的结算，从2013年5月28日至2013年12月28日的189天，月利率超过11.46%，上述利息的约定超过了法定月利率25倍多，不应予以支持。经查，《万隆广场工程补充结算（一）》记载项目名称“钢材价差调增”，结算金额“22000000元”，并非表述为钢材款利息。并且上述《会议纪要》亦未记载以欠付一期工程的总造价为基数，计算189天利息的内容。雅威公司等三位上诉人的该项主张没有合同依据，本院不予采纳。

（四）是否应当支付违约金及具体数额

华冶集团主张的违约金包括两个部分，一部分是商业汇票垫款产生的违约金。如上所述，商业汇票垫款产生的相关权利义务，本案中不予审查，华冶集团可在另诉中主张。另一部分是关于案涉工程款逾期支付的违约金。华冶集团主张按照《万隆广场施工合同总承包合同》及相关补充协议约定同时计算违约金和利息。如上所述，案涉备案建筑施工合同、《万隆广场施工总承包合同》及相关补充协议均为无效合同，故上述合同及协议中关于支付逾期工程款违约金的约定亦应认定无效。华冶集团关于同时计算利息并支付违约金的请求，本院不予支持。

四、关于刘宝福、雅威公司应否承担连带担保责任

经查，2013年6月3日刘宝福个人签字捺印的《担保函》，2015年5月24日雅威公司等三位上诉人出具的《确认及承诺函》当中均记载了刘宝福、雅威公司承担担保责任内容。诉讼至今，雅威公司等三位上诉人未能否认上述两份函件的真实性，一审判决认定刘宝福、雅威公司对本案诉争欠付工程款承担连带给付责任，有事实和法律依据，本院予以维持。

五、华冶集团是否享有建设工程价款优先受偿权

华冶集团对于建设工程价款优先受偿权的范围有异议，即商业汇票贴现款部分亦应当计入。如上所述，该部分不属于本案审理范围，华冶集团的该项主张，本院不予支持。又根据《确认及承诺函》的记载，能够认定华冶集团已在法定期限内向万隆广场主张建设工程价款优先受偿权。故一审判决认定，华冶集团作为万隆广场一期工程的施工承包人享有工程价款优先受偿权，且该优先受偿权依法并不及于案涉工程欠款的利息，本院予以维持。

综上所述，华冶集团及雅威公司、万隆广场、刘宝福的上诉理由均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费884330元（营口雅威房地产开发有限公司、中冶置业（营口）万隆广场有限公司、刘宝福预交），由营口雅威房地产开发有限公司、中冶置业（营口）万隆广场有限公司、刘宝福负担；二审案件受理费2925831.29元（中国华冶科工集团有限公司预交），由中国华冶科工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余晓汉

审判员　　丁俊峰

审判员　　季伟明

二〇一九年七月三十一日

法官助理原楠楠

书记员黄蕊