北京长富投资基金、宋国勋申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终617号

上诉人（一审原告）：北京长富投资基金（有限合伙）。住所地：北京市丰台区丽泽路**号院**号楼**-**室。

执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派李仁华为代表）。

委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江衡奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹伊艨，黑龙江衡奥律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宋国勋，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：陈晓梅，女，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区，由黑龙江省哈尔滨市阿城区某社区居民委员会推荐。

被上诉人（一审被告）：黑龙江省中然房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街**号。

法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐洪仁，该公司工作人员。

上诉人北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）因与被上诉人宋国勋、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长富基金的委托诉讼代理人徐明昌，被上诉人宋国勋的委托诉讼代理人陈晓梅，中然公司的委托诉讼代理人徐洪仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长富基金上诉请求:1.撤销一审判决，改判继续执行黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G9-6号商服1门（以下简称案涉房屋）；2.诉讼费用由宋国勋、中然公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。宋国勋与中然公司签订的《丽都国际商品房认购书》不是合法有效的商品房买卖书面合同，案涉房屋是宋国勋通过抵账协议取得，抵账协议签订时间在抵押登记之后，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。二、长富基金对该房产已进行抵押登记，有优先受偿权。此外,本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项、第二项、第三项的规定，理由是：第一，中然公司与宋国勋签订的是认购书，该认购书不属于前述第二十八条第一项所规定的书面买卖合同。第二，无相关证据证明宋国勋实际施工及工程价款为5540655元，因此无法证明宋国勋已支付案涉购房款。第三，本案案涉房屋查封时间是2015年12月10日，宋国勋缴纳进户费是2016年1月1日，宋国勋是在查封之后占有该房屋，不符合前述第二十八条第二项的规定。第四，一审判决第4页中写明的顶账主体不是宋国勋，而是哈尔滨市农垦青年鑫发采砖厂（以下简称鑫发彩砖厂），鑫发采砖厂的法定代表人田某和宋国勋是夫妻关系，不符合前述第二十八条第三项的规定。综上，请求二审法院支持长富基金的上诉请求。

宋国勋答辩称：一、宋国勋与中然公司签订《丽都国际商品房认购书》，并交齐购房款，购买案涉房屋。该认购书已经载明当事人名称、住所、房屋基本情况、销售情况、价款、付款及交付日期。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”长富基金称于2013年9月5日就案涉房屋办理了抵押登记，但2013年9月2日，长富基金委托兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）向黑龙江省哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，表明中然公司可以处分案涉房屋，长富基金不享有优先受偿权。二、按照《商品房预售管理办法》《城市房地产管理办法》和宋国勋与中然公司签订的《商品房买卖合同》，出卖人应在合同签订后30日内，向黑龙江省哈尔滨市阿城区房地产事业管理局办理备案登记。中然公司是否按规定办理备案登记责任在于中然公司，与宋国勋无关。合同还约定在房屋交付使用720日内办理产权登记，入住后，宋国勋多次要求中然公司办理产权登记但均未能办理。三、长富基金委托兴业银行哈分行发放贷款，未按规定对抵押物进行实地考察，进行贷前检查，放款后又未履行监督职责，未阻止宋国勋办理入住，长富基金不享有优先受偿权。四、案涉房屋的预售许可证虽然是在案涉房屋销售后取得，但符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定。五、入户时间应以2015年10月27日宋国勋办理入住为准，因宋国勋与中然公司签订了5份施工合同，这5份合同均指定案涉小区，总施工价款565万，抵顶房屋价值为510万，故少收了宋国勋的入户费。六、鑫发采砖厂为个体户，其法定代表人田某和宋国勋均认可产权人登记为宋国勋。七、诉讼费用应由长富基金承担。综上，请求驳回长富基金的上诉请求。

中然公司同意宋国勋的答辩意见。

长富基金向一审法院起诉请求：1.许可对位于黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G9-6号商服1门的执行；2.案件受理费由宋国勋、中然公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月28日，长富基金、兴业银行哈分行与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定：长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定：中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在黑龙江省哈尔滨市阿城区房地产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至一审法院。2015年12月10日，一审法院根据长富基金的财产保全申请作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的丽都国际小区182套房屋。2015年12月25日，一审法院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押物房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务。长富基金向一审法院申请执行，一审法院执行期间，宋国勋以案外人身份提出执行异议。2018年8月8日，一审法院作出（2018）黑执异97号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。之后，长富基金向一审法院提起本案诉讼。

另查明：宋国勋与中然公司均认可宋国勋施工案涉小区道路硬铺装工程及其他工程的工程价款为2378125元，宋国勋于2014年10月30日施工案涉小区广场硬铺装工程的工程价款为150万元，于2014年10月30日施工案涉小区监控工程的工程价款为130万元，于2014年11月6日施工案涉小区围挡工程的工程价款为13万元，施工案涉小区零星工程的工程价款为232530元，以上共计5540655元。2014年10月8日，中然公司开具《房源确认单》，确认案涉房屋抵账给鑫发彩砖厂，并载明所有工程款最终结算到此房源。鑫发彩砖厂法定代表人田某与宋国勋系夫妻关系。2015年8月20日，中然公司与宋国勋签订《丽都国际商品房认购书》，该认购书主要内容包含：所购房屋位置、使用面积、计价方式、付款方式、认购金转化方式、房屋位置调整及面积调差方式等，房屋总价款为516万元。中然公司出具收据，载明“抵工程款”。2015年10月27日，宋国勋根据中然公司发出的《进户通知单》办理入住手续。中然公司同意宋国勋进户费自2016年1月1日开始收取，故宋国勋自2016年1月1日起交纳电费、物业费、垃圾清运费。现宋国勋占有案涉房屋。

又查明：中然公司于2012年5月23日取得丽都国际小区D4号楼、D5号楼、D6号楼项目的《商品房预售许可证》，于2012年7月19日取得丽都国际小区G5号楼、G7号楼、G8号楼项目的《商品房预售许可证》，于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼、地下车库、游泳馆项目的《商品房预售许可证》。因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及变更登记。

再查明：2013年9月2日，兴业银行哈分行向黑龙江省哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，另附抵押房源表，载明含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及一审的庭审情况，本案争议的关键问题在于：宋国勋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

案涉《丽都国际商品房认购书》系宋国勋与中然公司签订，内容具备了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等主要条款。中然公司以案涉房屋抵顶宋国勋工程款516万元，中然公司向宋国勋出具了收到房款的收据，应视为宋国勋已向中然公司交付全部购房款。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定该认购书的性质为商品房买卖合同。该认购书系宋国勋与中然公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。鉴于宋国勋已向中然公司交付案涉房屋的全部购房款，宋国勋、中然公司均认可宋国勋依据中然公司的进户单在本院查封前进户并实际占有案涉房屋，双方基于先前的工程款清算而约定于2016年1月1日起交纳案涉房屋的相关费用，未办理所有权转移登记亦非宋国勋原因所致，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，应认定宋国勋对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。至于长富基金主张其对案涉房屋享有的抵押权优先于宋国勋对该房屋享有的民事权益的问题，由于长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了处分案涉房屋的权利，故该院对长富基金的该主张不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，驳回长富基金的诉讼请求。一审案件受理费47920元，由长富基金负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院经审理认为，本案的主要争议焦点为：宋国勋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

关于本案适用法律的问题。在金钱债权执行中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均是对买受人在何种情形下能够排除人民法院的强制执行而作出的规定，虽然两条法律规定在适用情形上存在交叉，但买受人只要符合其中一条规定的要件，即可以选择适用，并以此主张自己享有足以排除强制执行的民事权益。一审期间，宋国勋抗辩主张其符合第二十八条规定的要件，一审法院对此予以审查并适用第二十八条审理本案，不存在适用法律错误的情形。长富基金主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，无相应法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人符合上述四个要件，其享有的民事权益即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。

关于宋国勋是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，宋国勋早在案涉房屋查封前即于2015年8月20日与中然公司就案涉房屋签订了《丽都国际商品房认购书》，该认购书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《丽都国际商品房认购书》载明了买卖双方的基本情况及房屋的位置、面积、付款方式（工程款抵顶）等商品房买卖合同应具备的内容，且宋国勋已经以工程款抵顶的方式支付了案涉房屋的购房款，应认定案涉《丽都国际商品房认购书》的性质为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，中然公司已于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，案涉《丽都国际商品房认购书》应认定合法有效。虽然施工合同由中然公司与鑫发彩砖厂签订，但是该厂性质为个体工商户，业主为田某，田某与宋国勋为夫妻关系。案涉房屋所在丽都国际小区围挡施工协议及零星工程协议均有宋国勋签字参与，说明其实际参与部分施工。《房源确认单》中宋国勋在“施工单位”处签字，说明了各方对案涉房屋抵顶给宋国勋予以确认。一审法院根据田某、宋国勋形成夫妻关系利益共同体的实际情况，认定抵顶行为和房屋买卖合同的真实性和客观性，并无不当。长富基金上诉主张案涉《丽都国际商品房认购书》不具有合法性，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于宋国勋是否在查封之前已合法占有案涉房产的问题。合法占有是不动产买受人对外公示的一种方式，是对不动产实际控制的一种事实状态，占有不动产行为需发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。根据一审查明事实，宋国勋于2015年10月27日办理入住手续，并占有案涉房屋。虽然长富基金主张宋国勋缴费在2016年1月1日始，但是中然公司向宋国勋发出的《进户通知单》时间为2015年10月27日，中然公司2015年10月27日作出关于宋国勋缴费的《情况说明》，可以反映原始情况，故一审认定宋国勋自2015年10月27日已经占有案涉房屋，并无不当。

关于宋国勋是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。如前所述，宋国勋已经以工程款抵顶的方式支付了购房款。长富基金的异议在于主张双方并无最终工程结算的凭证、工程验收手续等，进而认为中然公司与宋国勋存在恶意串通的可能。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在一审法院已查明宋国勋参与了案涉小区铺装、监控、围挡及零星工程的情况下，长富基金未提供充分证据证明中然公司与宋国勋存在恶意串通的情形。因此，长富基金的该项上诉理由不能成立。

关于未办理过户登记的原因。本案中，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即宋国勋虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，宋国勋对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。

综上，长富基金的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47920元,由北京长富投资基金（有限合伙）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王富博

审判员　　张代恩

审判员　　季伟明

二〇一九年六月二十七日

法官助理兴成鹏

书记员张丹