福建德华建设工程有限公司、南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终628号

上诉人（原审原告）：福建德华建设工程有限公司,住所地福建省泉州市惠安县洛阳镇后埔村东莲**。

法定代表人：王德双，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨明勇，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区同庆路**第**。

法定代表人：青跃荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭俊林，四川兴恒平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜彦，四川兴恒平律师事务所律师。

原审第三人：四川德华置业有限公司，住所地四川省南充市顺庆区西河南路**。

法定代表人：王德双，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王平，北京德和衡（成都）律师事务所律师。

上诉人福建德华建设工程有限公司（以下简称德华建司）因与被上诉人南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司（以下简称嘉铭公司）、原审第三人四川德华置业有限公司（以下简称德华置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院于2018年8月24日作出的（2017）川民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德华建司的委托诉讼代理人杨明勇，被上诉人嘉铭公司的委托诉讼代理人谭俊林、杜彦，原审第三人德华置业的委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德华建司上诉请求：撤销原判并予以改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）工程造价198,423,166元只是中间结算价，不是全部已完工实物工程量的最终结算。1.南充鑫顺造价咨询事务所有限公司（以下简称鑫顺公司）在《南山府邸工程建设项目中间结算报告》（以下简称中间结算报告）中明确，198,423,166元只是中间结算价，而不是全部工程的最终结算价。该结算价不包括中间结算报告计算范围内的第7、8、9项项目的造价。该意见同鑫顺公司2015年1月20日制作的《竣工结算总价》所附编制说明、2015年5月6日出具的《计算内容情况说明》以及2017年11月9日一审法院走访笔录记载的内容完全一致。2.中间结算价198,423,166元是鑫顺公司应嘉铭公司要求单方做出的。嘉铭公司单方做出了2014年12月30日《造价有关问题的回复》、2015年1月8日《综合脚手架及垂直运输费的计取方式》、2015年1月12日《审计中的几个问题》、2015年1月19日《有关问题处理说明》等文件，单方扣减了南山府邸工程部分工程的造价，但前述扣减结算文件并未得到德华建司的同意，所以只是部分工程的中间结算。3.《解除协议》是德华建司法定代表人王德双被刑事羁押期间签订的，德华建司迫于南充市政府压力，才接受中间结算价198,423,166元。同时，《解除协议》约定对漏算、错算工程还要求鑫顺公司继续给予评估审计，待最终结算出来后由嘉铭公司另行支付。（二）一审法院将完全没有最终结算的工程认定为双方已经最终结算。按照建筑业惯例及案涉合同对工程价款结算的约定，建筑工程应该具有正规的结算报告或审计机构的正式审计报告。本案并没有正式的造价审计报告。鑫顺公司至今没有出具任何结论性意见，鑫顺公司2015年1月20日编制的造价结算文件未正式向德华建司送达，也未得到德华建司签名认可。（三）一审法院将双方认可的未包含在双方结算和协议范围内的约5,000万元工程量予以遗漏。一审中，德华建司提出将前述漏算、错算部分工程量实际交付给了嘉铭公司，嘉铭公司认可收到，仅对工程质量提出异议。鑫顺公司也证实中间结算报告未包含此部分漏算、错算工程量。法院应委托中介机构对该部分工程量做出鉴定后依法判决。二、一审法院认定本案法律关系为土地使用权转让关系，属于适用法律错误。（一）如果将本案法律关系认定为土地使用权转让关系，则嘉铭公司2013年12月5日签订《合作框架协议》转让土地使用权时尚未取得案涉土地使用权证，明显违反法律规定。(二)本案是基于建设工程施工而产生的工程结算纠纷，双方当事人对此均无异议。本案的争议与《合作框架协议》《合作协议》的性质认定无关。案涉工程是德华建司为嘉铭公司的房地产开发进行全垫资建设的BT模式，嘉铭公司自始至终没有提供土地使用权，不存在土地使用权转让。本案并不存在所谓的“不承担经营风险，只收取固定利益”情形。按双方合同约定，嘉铭公司并非仅提供土地只收取固定利益，其还要负责经营管理，买卖销售等事宜。双方在《合作协议》中明确约定嘉铭公司按照工程进度支付工程款，尾款差额部分以房抵款，完全符合建设工程施工合同的法律特征。南充市嘉陵区人民法院和南充市中级人民法院已作出的相关判决，均明确认定双方之间是建设工程施工合同关系。三、一审法院存在程序违法。（一）德华建司多次要求对完成的全部实物工程量是否存在工程造价漏算、错算进行司法鉴定，但一审法院却不予准许。（二）一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的释明义务，未告知德华建司可以变更诉讼请求。（三）在长达一年多的时间内，一审法院组织了不下十次开庭，仅有一次有其他合议庭成员到庭。（四）本案自德华建司起诉到判决，时间超过18个月，严重超审限。（五）一审承办法官在未通知德华建司的情况下，独自一人到异地调取证据。遭到德华建司强烈抗议后才正式通知被调查人鉴定机构到法院按正规流程作证，而庭审结果又与其单独取证的结果截然相反。（六）一审审理过程中，德华建司增加一项无财产标的的诉讼请求，要求确认双方协议中某些数字计算错误。但一审法院要求德华建司再缴纳诉讼费约50万元。相当于对同一案件收取两遍诉讼费，属于重复收费。（七）关于德华建司在诉讼请求中要求嘉铭公司支付审计机构未做任何造价审计的，但实际移交给嘉铭公司的5000余万工程款支付问题，原审判决未做任何判决。

嘉铭公司辩称，一、德华建司和德华置业承建案涉工程是中途退场，鑫顺公司作出的中间结算报告就是双方之间工程的最终结算，也是双方认可并经法院生效判决确认的事实。二、《合作框架协议》《合作协议》约定了双方的权利义务。双方之间系以总承包方式合作，实为以固定价格集团购买商品房。嘉铭公司按照包干价格获得住房和车位，所有经营风险和责任全部由德华建司、德华置业承担。一审法院认定案涉法律关系为土地使用权转让关系正确。三、嘉铭公司与德华建司签订《解除协议》的原因是德华建司严重违约，无力继续进行工程建设，并且是德华建司和德华置业先提出的解约要求。解除合同时确定的结算范围，即对已完工工程量进行清算，是德华建司提出并经双方确认的。《解除协议》确认了工程实物量及工程总价款，并经已生效法律文书确认，应依法执行。四、鑫顺公司是双方共同委托确认的审计机构，且双方一致同意其作出的审计结果具有法律效力。德华公司主张鑫顺公司所作造价存在漏算、错算，无事实和法律依据。五、德华建司提出的材料损失已由其处置完毕，不能成立，该损失也与嘉铭公司无关。六、德华建司的违约行为给嘉铭公司造成了巨大损失，嘉铭公司已另案提起诉讼。

德华置业述称，同意德华建司的上诉请求。中间结算报告不是正式结算报告，不能作为双方结算的依据。《竣工结算总价》所附编制说明明确有漏算的工程量。中间结算价198,423,166元是在嘉铭公司提出打折的情况下算出来的。所建房屋属于嘉铭公司，不存在采购问题。一审法院程序违法。

德华建司向一审法院起诉请求：1.判令嘉铭公司按四川省09定额13规范，对已完成工程量据实结算，并向德华建司支付工程款81619万元及资金占用利息500万元（按银行同期贷款利率暂计至2017年2月20日），并赔偿德华建司经济损失1,000万元。以上共计10,119万元。2.本案诉讼费用由嘉铭公司承担。

一审法院认定事实：2014年1月10日，泉州市华城建设工程有限公司（以下仍简称德华建司）更名为福建德华建设工程有限公司。2014年10月24日，深圳德华置业有限公司（以下仍简称德华置业）更名为四川德华置业有限公司，以上二公司法定代表人均为王德双。

2013年12月5日，嘉铭公司（甲方）与德华建司（乙方）签订《合作框架协议》。主要内容:第一条工程概况。合作项目名称南山府邸，合作项目地址四川省南充市嘉陵区朱凤新城片区，合作项目技术经济指标规划用地面积242.8995亩（161,933㎡），总建筑面积449,046.27㎡……（具体数据以审批后的数据为准）。第二条合作方式。2.1甲方合作内容：甲方负责南山府邸工程项目的开发手续办理、负责土地竞拍、土地款缴纳及土地证手续办理、负责本工程的立项、规划设计审批、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的办理；甲方需求房屋数量为1,780套,需求车位个数为1,500个，除甲方需求房屋1,780套及车位1,500个外，其余房屋及车位由乙方自行销售或乙方持有；甲方按合同约定价格及付款方式支付工程款；在本合作项目开发建设完成后，甲方将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”的资质及相关人员无偿转让给乙方，甲方协助乙方办理相关转让手续。2.2乙方合作内容：乙方负责工程项目的施工，并以总包名义对专业分包单位进行管理；甲方需求房屋以外的土地、商品房、车位及商铺均由乙方自行开发、建设、经营和销售，其获得的收益用来弥补甲方公务员所购住房和车位建设的价差。第三条项目建设周期。项目建设周期为总工期730日历天，工期自开工之日起计算，具体以甲方书面开工令通知为准；乙方必须严格按照甲方经审批通过的规划设计方案及施工图纸进行建设；红线外的市政配套工程由甲方负责协调政府相关部门实施；乙方向甲方交付住宅工程的交付标准为按毛坯房装修标准交房。第五条合作项目房价。本工程项目的土地价款为105万元／亩（不含税费）；甲方需求房屋的销售单价为2,600元／㎡（建筑面积），车位的销售单价为4万元／个。此价格为最终交房价格，不再作调整，同时，甲方也不能在设计规范和双方约定事项内另提要求。第六条费用支付。本框架协议签订后15天内双方签订正式合作协议，正式合作协议签订后15天内乙方向甲方交纳一亿元的履约保证金的50%，60天内付清余款。工程进度款按工程进展情况支付（注：具体支付节点在正式合同中另行明确）。

2014年1月5日,嘉铭公司（甲方）与德华置业（乙方）签订《合作协议》。主要内容：第一条项目概况（略，同前述《合作框架协议》）。第二条合作方式。甲方以总承包方式将南山府邸项目承包给乙方，由乙方负责工程建设、项目经营和项目管理。甲方需要住房不超过1,780套，建筑面积不超过206,000㎡，车位不超过1,500个，住房2,600元／㎡（按建筑面积计算），车位每个4万元。此价格包括：土地及相关费用、一切工程建设费用、设计地勘费用、应缴税金、应缴规费等相关费用（不含甲方管理费和工程监理费），前述单价为最终交房价，在任何时候，任何情况下不再作调整，同时，甲方也不能在设计规范和双方约定事项外另提要求。甲方需求房屋、车位以外的商品房、商铺和车位均由乙方自行经营、销售或持有，其获得收益中的部分用来弥补甲方所购住房和车位建设的差价，盈亏由乙方自负，甲方概不负责。物业管理用房由物业管理公司管理和使用。乙方不承担购房者按国家规定在购房过程中应由购房者支付的相关税费。第三条合作要求。3.1甲方合作要求。甲方负责南山府邸工程项目开发报建的手续办理，负责土地竞拍、土地款缴纳及颁发土地证手续办理、本工程的立项、规划设计审批、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的办理；红线外的市政配套工程由甲方负责协调政府相关部门实施；甲方按合同约定价格及付款方式拨付工程款；在本合作开发项目开发建设完成后3个月内，甲方将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”（含相关资质和相关人员）无偿转让给乙方，甲方协助乙方无偿办理相关转让手续，转让过程中涉及的相关费用由乙方承担。3.2乙方合作要求。乙方以总承包方式负责项目建设、经营和管理；乙方必须自行组织施工，不得转让、转包和挂靠经营；乙方必须依法经营，遵章守纪，依法缴纳各种税、费；乙方必须严格按照甲方经审批通过的规划设计方案及施工图纸要求进行建设，具体包括：（略）……乙方向甲方交纳履约保证金人民币1亿元，签合同前交5,000万元，其余50%在签订合同之日起60天内付清。保证金根据工程进度分期退还……第四条建设周期。建设总工期为730日历天，开工日期在场地交接完成、三通一平完成、施工许可证办理完毕后，以甲方签发书面开工文件确立的时间为准。第五条费用拨付。工程进度款拨付办法：甲方按购房款总价款收入的80%计算，甲方支付的土地出让金、规划设计等前期费用在收取的购房款中列支，剩余部分按每月已完成的实物工程量按比例拨付购房款，具体拨付见工程进度支付表。剩余的工程款待所有工程全部竣工验收合格并移交后60天内拨付至购房总价款的97%，剩余的3%作为工程质保金。质保金的退还参照国家有关规定执行。履约保证金返还方式及比例。底板工程完成后退还3,000万元，工程±0完成后退还3,000万元，主体工程完成一半时退还3,000万元，主体工程全部封顶时退还500万元，剩余500万元在工程验收合格后全部退还。第六条双方责任及违约处理。6.1甲方责任。甲方应加强工程建设监督管理，督促乙方按照合同签订的各条内容事项认真落实，促使工程建设顺利进行。甲方应搞好服务工作，协调处理好各方关系，为工程建设提供方便。甲方应按照合同条款约定及时拨付乙方工程进度款，不得无故拖延。在施工过程中甲方有权对乙方进行工程质量、安全、工期、资金走向的监督。工程按期完工、质量验收合格、无重大安全事故，甲方可奖励乙方人民币300万元。工程未按期完工，每逾期一个月乙方支付甲方惩罚性违约金30万元。6.2乙方责任……乙方在施工中必须按时足额发放民工工资，不得拖欠。如出现乙方劳务人员以本项目拖欠其工资，造成群体性上访或集体阻拦交通等情形，乙方应妥善处理。否则，甲方有权直接支付后，直接从应付乙方的工程款中扣除……乙方应严格信守合作前的承诺，不能提出合作协议以外的任何经济补偿要求。乙方在开发建设本工程项目过程中发生的相关税费和一切债权债务概由乙方承担，与甲方无关，但甲方有权知道乙方对外债务的情况，乙方必须如实告知……如果乙方因经营管理不善造成工程进度和施工质量达不到要求，甲方有权终止合同，要求乙方限时退场，并依法组织清算，履约保证金不退。

2014年6月20日，甲方嘉铭公司与乙方德华置业签订《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》，主要内容：根据《合作协议》的约定，甲方以总承包方式将南山府邸项目承包给乙方，由乙方负责工程建设，项目经营和项目管理，开发报建的相关手续由甲方负责办理。为了办理施工手续，房产备案等相关手续及对外广告宣传的需要，经甲乙双方反复协商达成以下协议：1.《合作协议》是合作双方法定合同，涉及南山府邸项目的其他协议不能违背此合同执行。2.项目涉及各种手续的办理，对外宣传、广告、装饰等相关合同的签署仍以甲方的名义签署、签章并存档，相关事项的洽谈、文件起草、费用支付及一切法律、经济责任由乙方完全负责。

2014年7月15日，嘉铭公司取得南山府邸项目施工许可证，并向德华置业发出开工指令，该工程开始施工。2014年11月3日，该项目工程全面停工。

2014年11月30日，德华置业向嘉铭公司发出《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》，称:“自南山府邸工程开工以来，我司一直积极加快工程项目的建设，并积极推动南山府邸项目的资金筹措工作。目前，南山府邸主体结构工程已施工完成近20万平方米，但由于受房地产大环境不景气的影响，实际市场价格与原预期价格差异较大，商品房销售疲软，依照合同约定的通过南山府邸项目的销售回款及我司自行贷款作为建设资金来推进南山府邸工程项目建设已无法实现，合作基础发生根本性变化，导致工程建设已无法进行。鉴于南山府邸项目目前的状况，为使贵司南山府邸工程项目建设目标实现，避免给项目的推进及双方造成经济和时间的损失，经慎重研究，建议双方做好如下几项工作，为该项目后续工作创造条件。1.我司与劳务班组对已完工程实物量的人工费进行核算，并在2014年12月10日前支付完农民工工资，处理情况呈报贵司。若确有部分劳务班组讨要退场费的，我司将在合理的范围内适当给予考虑，并在2014年12月20日前处理完毕。在此期间，我司承诺保证农民工不发生集体上访、闹事现象。2.对于南充市嘉陵区青年商贸有限公司的钢材欠款，我司将与该单位进行建设性谈判，力争在2014年12月10日前处理清楚。3.对我司在南山府邸项目建设过程中发生的所有债务进行全面清理，包括材料款及其他建设费用，并将债务状况呈报贵司。4.对贵司支付的工程款情况及其他费用进行核算，双方对核算结果给予确认。另外，我司建议对南山府邸已施工完成的工程量按四川省南充市现行的建设工程取费标准执行进行清算。清算时可由有工程造价审核资质的造价咨询公司完成，或者为了缩短时间及加快工程清算进程，也可在贵司原初步估算的基础上，对贵司估算书没有计算的工程量或缺漏子项进行补充。我司建议在2014年12月10日前完成初步结果评估，2014年12月30日前全面完成清算工作。南山府邸工程项目的清算工作完成，且我司处理好农民工工资、钢材供应商的欠款及理清其他债务后，我司建议解除双方于2014年1月5日签订的《合作协议》”。

2015年1月28日，嘉铭公司向德华建司、德华置业发出《解除合同通知书》，称：“我公司分别与你们二公司在2013年12月5日、2014年1月5日签订了《合作框架协议》《合作协议》，并由福建聚融信融资担保有限责任公司提供了履约担保。在合同履行过程中，我公司提前履行了合同约定义务，而你们二公司隐瞒实力、不守信用、严重违约，不仅工程停建、拖欠民工工资及材料商货款，造成多次群访事件，而且还因为我公司为你们二公司购买建筑材料等行为提供担保，导致我公司账户及存款被法院冻结，为你们二公司在银行贷款所提供的质押存款亦被银行扣划。鉴于你们二公司在今年11月30日亦书面来函承诺妥善处理各项债务及其他善后事宜，并建议在处理好相关事宜后解除与我公司签订的前述合同，但你们二公司并未按承诺履行相应义务。为此，我公司现再次郑重通知你们二公司如下：一、解除我公司与你们二公司签订的《合作框架协议》《合作协议》，你们二公司须在2015年2月8日前退出施工现场并与我公司办理交接手续。二、立即派员，积极配合我公司对已建工程进行清算。三、立即偿还我公司为你们二公司所提供担保的所有债务。四、赔偿因你们二公司违约而给我公司造成的经济损失，具体损失金额以最终核算为准”。

2015年2月16日，嘉铭公司与德华置业签订《关于南山府邸项目结款相关事宜的确认书》，载明：“现双方正式结款确认双方账务往来情况如下：1.嘉铭公司为德华置业累计拨付南山府邸项目工程款合计人民币17,340万元，相关发票德华置业还未开具（见附表：工程款支付情况表）。2.德华置业累计欠嘉铭公司利息款人民币191.73万元（见附件：《关于补偿利息损失的协议》）。3.德华置业使用嘉铭公司盖章票据对外开票收款人民币3,259,994元，只缴到嘉铭公司账户人民币772,194.26元，德华置业实际欠嘉铭公司人民币2,487,799.74元。同时，德华置业使用嘉铭公司名义对外销售房屋21套，合同总价款8,036,435元。该部分合同和涉及的相关款项，德华置业如果已经与相关人员协议解约、协议退款，嘉铭公司据实予以承认，并扣减相应款项。4.德华置业使用嘉铭公司名义对外签署合同（协议）、嘉铭公司为德华置业及其关联公司进行担保等事宜确认情况另行处置。该协议后附《工程款支付情况表》《关于补偿利息损失的协议》《南山府邸对外房屋销售情况说明》”。

2015年2月17日，嘉铭公司（甲方）与德华置业及德华建司（乙方）签订了《解除协议》，载明：“由于乙方已无资金投入，所负责合作开发建设的南山府邸项目已于2014年10月全面停工。为了推动该项目顺利进行，经甲、乙双方协商，同意解除嘉铭公司与德华置业、德华建司所签订的《合作框架协议》《合作协议》，现就解除合作关系的相关事项达成以下协议：1.根据双方协议，共同委托第三方机构（鑫顺公司）对南山府邸项目已完成的实物工程量进行评估，并承认其评审结果。按照四川省09定额13规范，现有工程实物量价值确定为人民币198,423,166元，对此评估价格甲乙双方均表示认可，不再有任何异议。2.甲乙双方共同认可以下事宜:①在项目建设过程中，甲方已向乙方拨付工程款人民币6,340万元；②甲方向乙方提供贷款质押两笔，因乙方未能主动归还，已分别由银行用甲方质押款抵扣人民币11,000万元；③因乙方向甲方多次借款，乙方累计欠甲方利息款人民币57.73万元；④因甲方提前以质押款帮助乙方偿还贷款造成甲方经济损失，由乙方补偿甲方部分利息款人民币134万元；⑤乙方以甲方名义对外销售商品房共21套，成交额3,259,994元，尚有人民币2,487,799元在乙方账户，乙方应全数交还甲方；⑥乙方以甲方名义对外所签合同44份，总标的人民币10,311,277元，乙方已实际支付人民币6,028,337元，应付未付人民币3,942,940元，应作为乙方对甲方的负债；⑦在实物工程量评估总造价中已全部计入乙方工程的检测费3,394,280元，但乙方目前并未进行检测（施工后续进行），也并未支付，应将该费用转给甲方由甲方进行相关检测并支付费用。以上②-⑦项共计人民币121,908,319元，转为拨款计算，总计拨款额确定为人民币185,308,319元。3.前述1、2项品迭后，甲方还应支付乙方工程尾款人民币13,114,847元，由于该工程尚未验收，而目前已发现大量工程问题急需整改，因此甲方预留保证金人民币600万元，待整改验收完毕后一月内甲乙双方结算，故尾款结余7,114,847元。4.由于农民工多次上访讨要工资，为维护社会稳定，甲方已同意动用履约保证金2,005.5万元，并按相关政策在政府职能部门的监管下支付农民工工资，乙方已提供相关资料并审核，目前已在有关部门监督下发放到相关班组和农民工手中。5.乙方所欠藏民（成都友约木材经营部）木材款8,420,281.70元，已被起诉至南充市嘉陵区人民法院，并经南充市嘉陵区人民法院裁定由甲方代付，甲方已从保证金中支付该款。6.由于乙方所欠钢材款3,200万元，原合同由甲方提供担保，现已被供货商起诉，四川省南充市中级人民法院已冻结甲方账户，甲乙双方同意动用乙方剩余的履约保证金、工程尾款共计28,639,565.3元予以支付。7.双方解除合作关系后，乙方所有的债务应由乙方全部承担，并尽快予以解决。在双方解除合作关系后，不能以乙方所涉及债务的原因造成对甲方后续施工的干扰。如由此造成甲方施工损失，乙方应承担相应的经济及法律责任。8.双方解除合作关系后，乙方应全力配合甲方做好建设手续的衔接工作及相关资料的交接工作。如有损毁、缓交、不交相关资料行为，甲方可予以人民币10万元内的资金扣除惩处。9.项目现场所剩的材料、相关的配套设备设施，必须由乙方无条件自行组织退出南山府邸项目施工现场，并在签订本协议一个月内退场完毕，否则甲方可以进行清场。但如果双方解除协议工作配合较好，乙方请求甲方同意后，甲方可帮助协调后续施工队伍，在双方认可的价格下由后续施工队伍进行转租。但双方如未达成转租协议，则乙方仍须无条件清场。10.在甲乙双方严格按本协议解除合作关系的基础上，甲方不再追究乙方的违约责任，乙方支付的5,000万元履约保证金已由甲方按本协议第4、5、6款之约定代乙方清偿其对外所欠债务，应当视为甲方已向乙方全额退还了履约保证金5,000万元。如乙方违反本协议之约定，则甲方直接没收乙方支付的5,000万元履约保证金，甲方按本协议第4、5、6款之约定代乙方清偿的债务金额，由乙方负责偿还甲方。并且，甲方将依法追究福建聚融信融资担保有限责任公司的担保责任（按其出具的保函金额5,000万元承担担保责任）。11.该合同双方签字生效，如有违反，则由违约方向履约方支付违约金人民币500万元。此协议一式六份，双方各两份，政府及相关部门各一份”。庭审中各方确认对该《解除协议》中所述已付款没有异议。

2015年3月25日，嘉铭公司以德华置业、德华建司为被告，向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，请求判令德华置业和德华建司退出南山府邸施工现场，将全部工地及相关建设手续、资料移交给嘉铭公司。2015年4月20日，嘉铭公司向该院申请先予执行。2015年4月29日，南充市嘉陵区人民法院作出（2015）嘉民初字第1073号民事裁定书，裁定先予执行。2015年5月7日，嘉铭公司向该院申请了强制执行。

南充市嘉陵区人民法院于2015年5月21日作出（2015）嘉民初字第1073号民事判决，支持了嘉铭公司的诉讼请求。德华建司与德华置业不服，向四川省南充市中级人民法院提起上诉。2016年11月21日，四川省南充市中级人民法院作出（2015）南中法民终字第1367号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2015年5月21日，德华建司（甲方）与案外人王建林（乙方）签订《南山府邸水电消防临水临电结算协议书》，主要约定：甲乙双方于2014年5月12日签订了关于南山府邸水电消防临水临电等相关工程施工合同，由乙方承接南山府邸小区及施工生活小区第一、第三标段的水电、消防及项目红线范围全部临水、临电等工程。双方同意解除上述施工合同，经结算，甲方共应向乙方支付18,391,528元工程款及保证金。由于甲方目前无现金可向乙方支付，甲方同意以其所有的存放于南山府邸工地现有的全部建筑材料及设施设备(包括建设工地、生活区内的钢材、木板、木方、钢管及配套设施、活动板房及内部一切设施设备)予以抵偿所欠乙方工程款。

2015年7月27日，王建林向南充市嘉陵区人民法院提出申请，请求对南山府邸现场内的全部建筑材料及设施设备(包括建设工地、生活区内的钢材、木板、木方、钢管及配套设施、活动板房及内部一切设施设备)裁定由王建林保管。

2017年4月21日，四川省第十五建筑有限公司向四川兴恒平律师事务所作出《回复函》，载明：部分临时设施该公司与拥有处置权的王建林达成转让协议接手；对塔吊进行了续租；架管、板材、钢材，由南充市嘉陵区人民法院交予德华建司安排的现场处置人王建林运走自行处理；混凝土泵车、铲车、洒水车等施工车辆，分别由涉讼的各法院查扣运走。该公司在继续施工过程中，分别发现原工程部分质量缺陷和质量问题，发生整改费用共计14,004,176元。

另查明：2014年12月4日，甲方嘉铭公司与乙方德华置业签订《关于委托嘉陵区审计局聘请第三方机构开展南山府邸项目实物工程量及造价评审的协议》。主要内容：因近三个月项目建设已经处于实际停工状态，经双方协商，在前期南充市嘉陵区审计局已聘请相关机构对项目实物工程量及造价初步评估的基础上，双方同意继续委托南充市嘉陵区审计局聘请该机构对项目实物工程量及造价进行进一步精细评估，并与甲乙双方共同见面核实工程量，按四川省南充市建设工程现行取费标准取费，最终出具评审报告。甲乙双方对该机构出具的评审报告均予以认可，并具有相应的法律效力。

2014年12月24日，鑫顺公司作出《关于南山府邸工程造价有关问题的函(一)》，提出包括明确具体使用规范和定额标准、安全文明施工费和规范按什么标准执行、已做内容哪些需要计算在造价范围内、场平土石方比例如何划分及销售中心、办公楼精装是否计算、营销方面的费用、广告、沙盘、停工损失是否计算、办公楼、销售中心的附属工程以及施工临时设施相关资料，是否纳入造价等问题。鑫顺公司要求建设单位和施工单位协商明确并统一计算标准。该函并对施工单位所提部分计算问题进行了答复，并要求施工单位在提问题时应把问题弄清楚后，客观地提问题。

2014年12月30日，鑫顺公司向南充市嘉陵区审计局作出《南山府邸工程造价工作有关问题（二）》，载明该司向建设单位和审计局发送了《关于南山府邸工程造价有关问题的函（一）》，至今未得到回复。为了不影响工作进度，该司造价人员从12月26日起与施工单位现场对量。除地下室钢筋量需要复核外，其他工程量现已基本结束。该函并提出请建设单位明确安全文明施工费及规范标准如何计算、营销中心精装工程是否纳入工程造价以及材料价格具体按什么时间段信息价计算等问题。

2014年12月30日，嘉铭公司向南充市嘉陵区审计局作出《南山府邸工程造价有关问题的回复》，载明：安全文明施工费按基本费率计取，土石方工程按区财政评审中心的评审单价执行，营销中心精装工程不纳入造价。材料价格按南充市工程造价信息2014年第4期至第10期平均价执行。

2015年1月8日，嘉铭公司向南充市嘉陵区审计局作出《关于南山府邸项目工程综合脚手架及垂直运输费的计取方式》，载明：综合脚手架和垂直运输费综合单价按09清单定额及配套文件确定取费的40％计取，执行定额按实际完成层数的高度计取。

2015年1月12日，嘉铭公司向南充市嘉陵区审计局作出《关于南山府邸工程审计中的几个问题》，载明：该公司已对2015年1月10日提供的南山府邸建设工程结算初步校对，提出包括综合脚手架、垂直运输费是否按建筑面积全额计取费用等15项问题请审计机构再核实。

2015年1月13日，甲乙双方、监理、鑫顺公司就南山府邸项目进行现场勘查，形成《现场勘查记录》，对砖胎膜等9项工程量进行了勘察并形成记录。各方于2015年1月14日在该记录表上签字确认。

2015年1月19日，嘉铭公司向鑫顺公司出具《南山府邸工程项目有关问题处理说明》，载明：根据甲乙双方2015年1月13日上午，在南山府邸工程项目营销中心二楼会议精神，工程造价计算的标准和计算内容，暂按以下执行：1.精装工程及样板房装饰工程不纳入工程结算。2.临时设施按费率计取……4.材料价格按照南充市招标造价信息2014年第2-9期平均价格执行……5.安全文明施工费计算标准按基本费率计取，若评价后，应按评价计取。6.桩基土石方按计算50ｍ以内人工转运。7.地下室脚手架及垂直运输按定额计算（即不乘0.65的系数）。8.地上部分综合脚手架、垂直运输按定额的65％计算。

2015年2月10日，鑫顺公司向德华置业作出《对德华置业“关于南山府邸工程项目初步审计报告异议的函”的回复》，载明：“1.工程范围计算的问题：我公司根据2015年1月19日嘉铭公司整理2015年1月13日会议精神“南山府邸工程项目有关问题处理说明”进行计算，处理说明附后。2.土石方工程计价根据嘉铭公司2014年12月30日南山府邸工程造价工程有关问题的回复，土石方工程按区财政评审中心评审单价执行。且该项目进行了招标，且不能超过招标控制价……6.达成一致部分：（1）道路、附属、临时设施、红线外工程营销费用及广告费属德华公司营销费用，应由德华公司自行负责……（3）安全文明施工费根据嘉铭公司2015年1月19日有关问题处理说明计算，材料价格按照2014年第2-9期平均价格执行；公司规费暂按上限计取，若有变动再行调整，见附后说明；（4）桩基及基础土石方均已计算外运部分50ｍ转运费；（5）砼输送费按审计局调查价格计算；（6）脚手架按问题处理说明计算的……”

2015年5月26日，鑫顺公司作出《南山府邸工程建设项目内容情况说明》载明：该司于2014年10月受嘉铭公司和德华置业共同委托（至今未签订委托合同），对南山府邸工程建设项目已完工程进行造价编制。该司根据施工单位所提供资料，再结合施工现场与建设单位、监理单位和施工单位共同核实完成情况进行工程造价编制，并在施工现场与施工单位对工程量及计价进行了核对，工程造价编制工作已全面结束。计算范围：1.房屋建筑工程设计图范围内已完成内容（含没浇筑混凝土已绑扎好的钢筋、已完成的模板等）。2.桩基础检测费、超前钻检测费、沉降观测费等费用（按合同金额计算的费用）。3.已施工的塔吊基础以及塔吊的进场费均已计算。4.临时设施（含临时水电、道路、工棚等施工所需的一切临时设施）、安全文明施工费按定额的基本费率计算。5.前期场平土石方工程。6.样板房外墙装饰工程。7.销售中心主体及外墙装饰工程（含外墙门窗，不含内装饰）。8.施工单位所报临时设施、营销广告、销售中心室内装饰、营销广告、办公设施等资料的内容不包含在工程造价内。9.不含销售所需的附属设施等造价。10.由于地下室防水工程未按设计图做（施工单位己认可），因此未计算。

2016年1月15日,鑫顺公司向南充市嘉陵区审计局出具中间结算报告，内容同2015年5月26日《南山府邸工程建设项目内容情况说明》，并说明：现中间结算工作已完全结束，最终结算金额为198,423,166元。

2017年4月19日，鑫顺公司向四川兴恒平律师事务所出具《回复》，载明：“我司于2017年4月15日收到贵所指派谭俊林、杜彦二位律师专用调查函，现对贵所提出的有关问题进行以下说明。1.南山府邸场平土石方问题：根据嘉铭公司2014年12月30日《南山府邸工程造价工程有关问题的回复》第3条，即土石方单价按南充市嘉陵区财政局评审报告（南嘉财［2013］1229号）审定的综合单价12元／立方米计算，方量按南充市嘉陵区审计局委托的第三方--南充地科数字信息有限公司测量数据计算。2.地上脚手架、垂直运输费、销售中心内装修、临时设施等问题：2015年1月13日上午，在南山府邸项目营销中心，有嘉铭公司、德华公司、鑫顺公司和南充市嘉陵区审计局联合召开的协调会议对下列事项进行了议定，并有嘉铭公司2015年1月19日出具《南山府邸工程项目有关问题处理说明》。（1）地）地上脚手架直运输费：按规范，此费用是在按照设计要求完成项目内容，并达到交房条件的标准下全额计算，但当时地面部分实际只完成了框架，还有砌筑、抹灰、涂料、安装等工程内容未施工，因此按照已施工框架结构面积取费并乘以0.65系数。（2）销售中心内装修、营销广告及办公设施等：由于其属于营销范围，不属于工程本身造价范围，因此最终报告未包含此部分费用。3．临时设施问题：本项目属于中途停工，因而对临时工程、临时水电等只计算了已完部分工程的临时设施，未完部分工程的临时设施未计算。4．地下室防水工程问题：此项为地下室外墙防水，在施工过程中外墙防水未按设计图施工，使用材料与设计不符，也没有相关的变更资料，因此未计算”。

还查明：2013年10月22日，南充市嘉陵区财政局南嘉财[2013]1229号《南充市嘉陵区财政投资管理中心关于对嘉陵区朱凤新城土地整治工程预算的评审报告》载明，嘉陵区朱凤新城土地整治工程审定综合单价为12元/方。按照《四川省国家投资工程建设项目招投标条例》川府办发[2007]14号及南府发[2005]76号文件规定，工程招投标价不得高于财政评审价。《朱凤新城土地整治工程项目中标公示》载明项目业主为嘉陵区政府投资非经营性项目代建中心。

上述事实，有各方营业执照及企业信用信息公示、《合作框架协议》《合作协议》《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》《南山府邸项目开工令》《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》《解除合同通知书》《关于南山府邸项目结款相关事宜的确认书》《解除协议》《民事裁定书》《民事判决书》《南山府邸水电消防临水临电结算协议书》《申请书》《2017年4月21日回复函》《关于委托嘉陵区审计局聘请第三方机构开展南山府邸项目实物工程量及造价评审的协议》《关于南山府邸工程造价有关问题的函(一)》《南山府邸工程造价工作有关问题（二）》《南山府邸工程造价有关问题的回复》《关于南山府邸项目工程综合脚手架及垂直运输费的计取方式》《关于南山府邸工程审计中的几个问题》《现场勘查记录》《南山府邸工程项目有关问题处理说明》《对德华置业“关于南山府邸工程项目初步审计报告异议的函”的回复》《南山府邸工程建设项目内容情况说明》《南山府邸工程建设项目中间结算报告》《回复》《南充市嘉陵区财政投资管理中心关于对嘉陵区朱凤新城土地整治工程预算的评审报告》及当事人陈述在案佐证。

对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：

双方对鑫顺公司出具的鉴定结果是否按照四川省09定额13规范据实结算及鑫顺公司出具的鉴定结果是否遗漏了工程量存在争议。

2017年3月22日，德华建司向一审法院申请调取鑫顺公司作出的南山府邸工程建设项目的相关结算资料。一审法院到鑫顺公司调取了《竣工结算总价》并对鉴定人员李其鑫进行了走访。一审法院调取的《竣工结算总价》“编制说明”载明：……工程量清单编制依据：（1）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《四川省建筑工程工程量清单计价定额》（2009）及相关配套文件。（2）材料价格按《南充工程招标造价信息》2014年第2期至2014年第9期执行……5.其他需要说明的问题。（1）本次预算只计算了2014年12月19日现场核实完成内容工程量（不含20＃、21＃楼精装工程、单独临时设施、广告、进场道路、停工损失相关内容等费用）。（2）规费按上限计取，安全文明施工费费率按基本费率计取。（3）人工费调整按2013年22号文件执行。（4）材料价格按2014年第2期至第9期平均价格执行。（5）土石方工程、场平土石方按南充市嘉陵区审计局所提供测量土石方方量计算，综合单价按财评综合单价12元／立方米包干价执行；地；地下室按图示尺寸计算工程量合单价按定额组价，土石比例按3:7计算。（6）20＃、21＃楼精装没计算。（7）已绑钢筋而没浇筑砼的构件，钢筋已计算在造价中。（8）基础模板按照M5干混砂浆砖胎膜，内侧按1:3干混水泥砂浆计算。（9）所有挖孔桩按照2014年12月31日建设单位所提供资料深度计算，土石划分按照施工单位所提供挖孔桩验收记录计算（建设单位所提供的深度和施工单位所报送资料深度一致）。

德华建司和德华置业质证认为，《竣工结算总价》是李其鑫个人编制出具，从编制说明看也没有严格按照四川省09定额13规范执行，没有详细的构成清单也未附带任何计算凭据，不是正式结算报告，不能作为结算依据。鑫顺公司没有向德华建司出具任何最终的《鉴定意见书》。对走访笔录真实性有异议，李其鑫个人陈述不能代表鑫顺公司意见，为此，德华建司向一审法院提出:1.《调查取证申请书》，请求依职权向鑫顺公司及其法定代表人调取“南山府邸工程建设项目”的工程建设项目全面的结算资料（包括鉴定计算依据、鉴定报告、造价鉴定的所有材料）。2.《工程造价鉴定人出庭作证申请书》，请求“南山府邸工程建设项目”工程造价鉴定人鑫顺公司出庭作证。

一审法院依照德华建司的申请，依法通知鉴定人员李其鑫、李其钊出庭接受质询。各方当事人对李其鑫、李其钊代表鑫顺公司作为鉴定人员出庭并无异议，德华建司并申请了具有专门知识的人员陈聪出庭辅助质证，其当庭对《竣工结算总价》提出以下异议：1.土石方单价没有按照四川省09定额13规范计算。2.临时设施、临时措施费没有计取完整。3.安全文明施工费只是按照基本费率计取，少计算了现场评估费。4.附属设施部分少计算了道路、样板房和售楼处精装修。5.项目宣传广告费、停工损失没有计算。6.鉴定费用是审计局支付，结果或多或少会受到审计局影响。鉴定人员当庭回复：1.土石方是按照南充市嘉陵区财政评审中心给出的综合单价计算的，因为是招标控制价，不能高于该价格。除土石方外，都是按照四川省09定额13规范计算的。2.安全文明施工费、临时措施费，是2015年1月13日三方现场开会确定的，由嘉铭公司整理出文件于2015年1月19日提供给我机构，据此计算。安全文明施工费由基本费和现场评价费组成，现场评价费要有质监站现场打分，因没有现场打分的依据故没有计算。临时设施费是按费率计算的，是摊销的性质，不是一次性计入。3.附属部分的道路、精装样板房，嘉铭公司与德华公司已经协商不计算在工程范围以内。广告费和停工损失，没有几方签字的文件鉴定机构没法认可。4.谁支付鉴定费不影响造价计算结果。

一审法院认为调取的《竣工结算总价》加盖了鑫顺公司公章及其法定代表人王涛私章，李其鑫作为鉴定人员也在上面加盖了造价员印章并签字。故德华建司认为《竣工结算总价》是李其鑫个人出具，没有事实依据。德华建司对一审法院对李其鑫的走访笔录提出异议后，一审法院依照德华建司的申请，依法通知鉴定人员李其鑫、李其钊出庭接受质询。各方当事人对李其鑫、李其钊代表鑫顺公司作为鉴定人员出庭并无异议，德华建司并申请了具有专门知识的人员陈聪出庭辅助质证。因一审法院已经依据德华建司的申请向鑫顺公司调取了《竣工结算总价》，该《竣工结算总价》附有编制说明和计算依据，嘉铭公司也提交了相关鉴定过程中的往来函件及现场勘验记录且德华建司质证对真实性无异议。庭审中鉴定人员也确认其出具的《竣工结算总价》与德华建司作为证据提交的四本《竣工结算总价》复印件，即《商住楼部分竣工结算总价》《地下室、土石方及其他项目竣工结算总价》《集资楼部分竣工结算总价》《安装工程竣工结算总价》复印件一致，故对德华建司再次申请调取全面的结算资料（包括鉴定计算依据、鉴定报告、造价鉴定的所有材料）的申请不予准许。

一审法院认为，本案争议焦点为：德华建司主张的工程款及损失是否应得到支持，包括：1.《合作框架协议》《合作协议》《解除协议》的性质及效力。2.应付款是多少，应否对工程造价进行鉴定，是否有漏算、少算，是否按四川省09定额13规范计算。3.德华建司是否有损失应否得到支持。

一、关于《合作框架协议》《合作协议》《解除协议》的性质及效力问题。

关于双方协议的性质。2013年12月5日，嘉铭公司与德华建司签订了《合作框架协议》。2014年1月5日,嘉铭公司与德华置业签订了《合作协议》。两份协议主体不同，内容大致相同。审理中双方均认可系因为德华建司不具有房地产销售资质，而德华置业具有房地产销售资质故而嘉铭公司在与德华建司签订《合作框架协议》后，又与德华置业签订了内容基本一致的《合作协议》进行完善。

2014年7月15日，嘉铭公司向德华置业发出开工指令。2014年11月30日，德华置业向嘉铭公司发出《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》，提到“自南山府邸工程开工以来，我司一直积极加快工程项目的建设，并积极推动南山府邸项目的资金筹措工作”。2014年12月4日，嘉铭公司与德华置业签订《关于委托嘉陵区审计局聘请第三方机构开展南山府邸项目实物工程量及造价评审的协议》。2015年2月16日，嘉铭公司与德华置业签订《关于南山府邸项目结款相关事宜的确认书》，2015年2月17日，嘉铭公司与德华置业及德华建司签订《解除协议》。从上述事实看，德华置业事实上参与了协议的签订和履行、解除以及造价评审的全过程。故德华置业关于自己没有参与工程建设的理由不能成立。上述《合作框架协议》《合作协议》均应约束德华置业、德华建司。

一审法院认为，《合作框架协议》《合作协议》约定的双方法律关系的性质名为合作，实为土地使用权转让关系，理由如下：一、根据《合作框架协议》《合作协议》约定，除嘉铭公司购买的房屋和车位外，其余房屋和车位由德华建司、德华置业自行销售，盈亏由德华建司、德华置业自负，德华建司、德华置业除负责工程建设外、还要负责项目经营和项目管理，与建设工程承发包关系中发包人支付工程价款，承包人仅负责修建工程，承包人不承担发包人项目的市场经营风险的法律关系性质不一致。德华建司、德华置业在履行协议过程中不仅仅是工程建设总承包方或施工人，双方的法律关系不是建设工程的承发包关系。二、案涉土地登记在嘉铭公司名下，而双方合同约定嘉铭公司购买房屋和车位的价格包括土地及相关费用、一切工程建设费用等，约定嘉铭公司支付的土地出让金先从购房款中列支，而购房款分两部分，一部分是嘉铭公司收取的公务员购房款，该部分购房款按约定以工程进度款的形式拨付给德华置业，另一部分属德华置业自行销售收取的购房款，根据《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》《关于南山府邸项目结款相关事宜的确认书》载明的事实，该部分购房款由德华建司、德华置业收取，土地出让金先从购房款中列支相当于德华置业要向嘉铭公司支付土地成本，与通常的合作关系中约定一方以土地作价出资相悖，双方协议并未约定嘉铭公司以土地作价出资或以土地融资作为投入，反而约定嘉铭公司购买房屋和车位的价格包含了土地及相关费用，结合双方约定的项目开发建设完成后嘉铭公司将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”的资质及人员无偿转让给德华建司、德华置业，而嘉铭公司系为案涉项目而专门成立的公司，其最大的资产即是案涉土地使用权，嘉铭公司实为将案涉土地以不过户的方式转让给德华建司、德华置业控制并持有，实现德华建司、德华置业开发销售本案案涉项目其余房屋的目的。第三，《合作框架协议》《合作协议》约定除嘉铭公司所需房屋和车位外，其余房屋车位由德华建司、德华置业自行销售、盈亏自负，德华置业也在2014年11月30日《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》中认可合同约定系以项目的销售回款及该公司自行贷款作为建设资金来推进项目建设，根据《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》约定，项目涉及各种手续的办理，对外宣传、广告、装饰等相关合同的签署虽以嘉铭公司的名义签署但相关事项的洽谈、文件起草、费用支付及一切法律、经济责任由德华置业负责。故签订《合作框架协议》《合作协议》后，嘉铭公司在“合作”中的权利即是获得所需住房和车位，其对价是按固定单价支付价款并在合作完成后将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”的资质和人员无偿转让给德华建司或德华置业实现土地使用权的转让。故嘉铭公司不存在合作开发的市场经营风险，德华建司、德华置业存在开发和销售的市场风险，故嘉铭公司实际上是以获取固定利益的方式（即以不受市场影响的固定的优惠的价格购买房屋和车位）转让土地使用权。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，案涉合同性质应为土地使用权转让合同。

关于合同效力。《合作框架协议》《合作协议》为双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方均应按约履行。双方在履行《合作框架协议》《合作协议》过程中，德华置业于2014年11月30日向嘉铭公司发出《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》，称由于受房地产大环境不景气的影响，销售疲软，依照合同约定的通过南山府邸项目的销售回款及该司自行贷款作为建设资金来推进南山府邸工程项目建设已无法实现，建议解除双方《合作协议》。2015年2月17日，嘉铭公司与德华置业及德华建司签订《解除协议》。由于《解除协议》既有德华建司与德华置业法定代表人王德双签字，又有该二公司加盖印章。王德双系完全民事行为能力人，其应当知道在协议上签字和盖章的法律后果。现德华建司主张《解除协议》系其法定代表人被扣押期间签订，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，德华建司虽称该协议系其法定代表人被扣押期间签订，但一是没有提供证据证明《解除协议》是在违背其真实意思的情况下签订，二是撤销权属于形成权，须以起诉或反诉方式提起，虽德华建司在另案中抗辩主张过《解除协议》显失公平，但本案中，德华建司既未诉请主张《解除协议》无效，亦未诉请撤销《解除协议》。本案现也无证据证明《解除协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。故《解除协议》依法成立并生效，对签约各方均具有法律约束力。

二、关于应付款是多少，应否对工程造价进行重新鉴定，鑫顺公司鉴定结果是否有漏算、少算，是否按四川省09定额13规范计算的问题。

德华建司诉称《解除协议》中198,423,166元的造价在工程量上存在漏算，工程价上也没有按照四川省09定额13规范计算，应当对工程造价进行司法鉴定并依据鉴定结果确定双方的结算。对此一审法院认为，首先，2014年12月4日，双方《关于委托嘉陵区审计局聘请第三方机构开展南山府邸项目实物工程量及造价评审的协议》明确约定在前期南充市嘉陵区审计局已聘请相关机构对南山府邸项目实物工程量及造价初步评估的基础上，双方同意继续委托南充市嘉陵区审计局聘请该机构对南山府邸项目实物工程量及造价进行进一步精细评估，双方对该机构出具的评审报告均予以认可，并具有相应的法律效力。其次，双方在《解除协议》中均明确约定：“按照四川省09定额13规范，现有工程实物量价值确定为人民币198,423,166元，对此评估价格甲乙双方均表示认可，不再有任何异议”。第三，鉴定人员出庭对是否按照四川省09定额13规范鉴定、是否存在漏算进行了解释。一审法院分别评述如下：关于是否按照四川省09定额13规范计取的问题。根据鉴定人员当庭接受质询以及《竣工结算总价》“编制说明”载明的内容，鉴定系按照09定额13规范计算。关于土石方的问题。根据双方《合作协议》约定，三通一平完成后德华置业方进场施工，因此三通一平不属于德华置业与嘉铭公司约定的工程范围，根据证据显示，朱凤新城土地整治工程项目业主为南充市嘉陵区政府投资非经营性项目代建中心，虽双方在《解除协议》中一并将土石方工程进行了结算，但该工程不属于本案双方合同约定的施工范围。该部分结算属另一法律关系。德华建司也没有证据证明其与中标施工单位土石方单价不是按照财政评审单价结算。故德华建司要求土石方单价不受财政评审单价约束的理由不能成立。双方《解除协议》虽载明“四川省09定额13规范”,系对结算基础的说明，并不排除经政府招投标完成的土石方项目按照政府招投标价计算。如德华建司认为还有项目没有按照该标准计算，应举出具体依据和意见。至于德华建司所述自始至终未收到鉴定报告，无法提出对《竣工结算总价》的具体意见问题，一审法院认为，一是根据往来函件内容，在出具《竣工结算总价》之前，鑫顺公司征求了德华建司或德华置业的意见。二是德华建司出示的证据《竣工结算总价》复印件中《商住楼部分竣工结算总价》《地下室、土石方及其他项目竣工结算总价》《集资楼部分竣工结算总价》《安装工程竣工结算总价》的四部分，经编制人员当庭确认，与鑫顺公司出具的原件一致，故德华建司认为自己没有拿到《竣工结算总价》，无法对该结算总价提出具体意见的理由不能成立。关于德华建司认为临时设施、临时措施费没有按照四川省09定额13规范计算的问题。根据鉴定人员解释，该部分费用属于摊销费用性质而非应据实计算的性质，已经按比例计算在造价中。且根据查明的事实，遗留在现场的临时设施，德华建司与王建林协议抵债，王建林已接收并转让给后来施工队伍，德华建司再要求单独计算临时设施费用没有事实依据。关于德华建司认为安全文明施工费没有计取“现场评估费”的问题。经鉴定人员解释，“现场评估费”系竣工验收合格后经评定后方能计取，因本案属于中间停止施工，没有相关部门进行评定，故鉴定机构按基本费率计取并无不当。关于道路、售楼部精装修、样板房装修的问题。根据德华建司对真实性无异议的2015年2月10日鑫顺公司向德华置业作出的《对德华置业“关于南山府邸工程项目初步审计报告异议的函”的回复》，载明上述费用属于经甲乙双方协商一致不计算的部分。德华置业收到该函后没有表示异议并在《解除协议》上签章确认了最后工程造价为198,423,166元，故德华建司事后提出道路、售楼部精装修、样板房装修应当计入造价的理由不能成立。并且，根据双方合同约定以及双方合同的性质分析，该部分费用属于德华置业及德华建司的开发、销售成本，未计入造价并不违反双方合同关于市场经营风险由德华建司、德华置业自负的约定。关于广告费的问题。鉴定人员解释，没有看到相应支付依据且双方协商不成故未计价。本案中德华建司没有提交相关证据证明自己支付了广告费用，且同前理由，广告费亦属于开发、销售成本，故其主张应当计算其广告费的理由不能成立。关于德华建司认为鉴定费用由南充市嘉陵区审计局支付影响公正性的问题。经查，2014年12月4日嘉铭公司与德华置业签订《关于委托嘉陵区审计局聘请第三方机构开展南山府邸项目实物工程量及造价评审的协议》载明双方同意继续委托南充市嘉陵区审计局聘请该机构对项目实物工程量及造价进行进一步精细评估，出具评审报告，双方对评审报告均予以认可，并具有相应的法律效力。故德华建司事后以审计费用为审计局支付为由主张审计缺乏公正性的理由不能成立。第四，从造价核算过程看，鑫顺公司与双方都进行了沟通，是多次、反复协商后的结果。该造价鉴定系双方共同委托审计局对外委托第三方机构所做，是双方事先合意达成一致，其鉴定结果应当约束双方。尤其是德华置业、德华建司已经在《解除协议》上签字盖章确认“无异议”后，表示反悔，认为该协议系趁其法定代表人被关押之际签署，其中关于造价的约定不是其真实意思表示的理由不能成立。

综上，因双方已经签订《解除协议》对工程造价进行了结算，德华建司没有主张该《解除协议》属于可撤销的合同，且德华建司主张《解除协议》约定的198,423,166元的造价不真实的申请鉴定的理由依法不能成立。根据双方《合作框架协议》《合作协议》所约定的法律关系的性质，德华建司要求重新对其工程造价进行司法鉴定的申请一审法院不予准许。

三、关于德华建司主张的损失应否得到支持的问题。德华建司在庭审中明确其主张的损失包括：1.从双方签订《解除协议》到德华建司起诉时银行同期的贷款利息损失；2.对外的停工损失。对于第一项损失，因德华建司要求给付工程款的请求不能成立，相应的其主张的利息损失也不予支持。对第二项损失，德华建司并未提交证据证明其对外有停工损失、停工损失的具体数额以及对外的停工损失应当由嘉铭公司负担的依据。在签订《解除协议》时，停工事实已经发生，双方在《解除协议》中已经就双方解除合同以及德华建司退场相关事项作出约定，并未约定嘉铭公司需赔偿德华建司对外的停工损失且约定“解除合作关系后，乙方所有的债务由乙方全部承担”。基于《合作框架协议》《合作协议》中双方的法律关系性质，德华建司、德华置业对外如有停工损失，也属于德华置业、德华建司自身市场风险，根据约定亦不应由嘉铭公司承担。另外，德华建司退场后，其遗留在工地现场的物资，根据2015年5月21日德华建司与案外人王建林签订的《南山府邸水电消防临水临电结算协议书》，德华建司将存放于工地现场的全部建筑材料及设施设备（包括建设工地、生活区内的钢材、木板、木方、钢管及配套设施、活动板房及内部一切设施设备）予以抵偿所欠王建林的工程款。故德华建司就遗留在现场的物资设备等亦无权向嘉铭公司主张损失。综上，德华建司关于损失的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。

综上，德华建司的诉讼请求均不能成立，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条第一、二、三款的规定，判决：驳回德华建司的诉讼请求。案件受理费547,750元，由德华建司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。德华建司提交第一组证据，即《拘留通知书》《拘捕通知书》《不予变更强制措施通知书》《释放证明书》《取保候审决定书》《证人证言》，拟证明王德双是处于强制羁押期间被迫签订的《解除协议》，所涉内容不是王德双及德华建司的真实意思表示。德华建司提交第二组证据，即《关于南山府邸工程建设项目中间结算复核的说明》《关于南山府邸工程建设项目机械设备、办公家具、剩余材料、零星材料等价值的说明》《中间结算价（19842.3万元）外工程内容清单》，拟证明审计价19842.3万元只是一个中间结算价，存在漏算、错算等情况，未包括德华建司全部工程造价。经质证，嘉铭公司认为，对第一组证据所涉法定文书真实性予以认可，对关联性不予认可；对证人证言的三性不予认可；对第二组证据的合法性不予认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：德华建司提交的《拘留通知书》《拘捕通知书》《不予变更强制措施通知书》《释放证明书》《取保候审决定书》与本案无关联性，本院不予采信；杨易藩作为证人未出庭接受质询，对杨易藩所作《证人证言》，本院不予采信；《关于南山府邸工程建设项目中间结算复核的说明》《关于南山府邸工程建设项目机械设备、办公家具、剩余材料、零星材料等价值的说明》系德华建司在鑫顺公司相关鉴定人员一审出庭接受质询后单方委托作出的陈述意见，且无相关鉴定资质人员或评审经办人签字，本院不予采信；《中间结算价（19842.3万元）外工程内容清单》系德华建司单方制作，嘉铭公司对此亦不予认可，本院不予采信。综上，对德华建司二审中提交的前述证据，本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2014年7月4日，嘉铭公司取得南充市国用（2014）05349号土地使用权证初始登记。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉法律关系应如何认定；二、《解除协议》的效力应如何认定；三、中间结算报告确定的结算金额198,423,166元，能否作为双方的结算依据；四、一审法院是否存在程序违法。

一、关于案涉法律关系应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，嘉铭公司分别与德华建司、德华置业签订的《合作框架协议》《合作协议》主要内容是：双方合作开发南山府邸工程项目，嘉铭公司负责所有建设手续审批、土地竞拍和土地款缴纳，德华建司与德华置业以总承包方式负责项目建设、经营和管理；嘉铭公司按合同约定价格及付款方式拨付工程款，即按购房款总价款收入的80%计算，支付的土地出让金、规划设计等前期费用在收取的购房款中列支，剩余部分按每月已完成的实物工程量按比例拨付购房款；嘉铭公司需要住房不超过1,780套，建筑面积不超过206,000㎡，车位不超过1,500个；住房2,600元／㎡（按建筑面积计算），车位每个4万元；此价格为最终交房价格，不再作调整，并且该价格包括：土地及相关费用、一切工程建设费用、设计地勘费用、应缴税金、应缴规费等相关费用（不含嘉铭公司管理费和工程监理费）；嘉铭公司需求房屋、车位以外的商品房、商铺和车位均由德华建司与德华置业自行经营、销售或持有，其获得收益中的部分用来弥补嘉铭公司所购住房和车位建设的差价，盈亏由德华建司与德华置业自负，嘉铭公司概不负责；在合作开发项目开发建设完成后3个月内，嘉铭公司将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”（含相关资质和相关人员）无偿转让给德华建司与德华置业。2014年6月20日，嘉铭公司与德华置业签订《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》明确：“项目涉及各种手续的办理，对外宣传、广告、装饰等相关合同的签署仍以嘉铭公司的名义签署、签章并存档，相关事项的洽谈、文件起草、费用支付及一切法律、经济责任由德华置业完全负责。”前述合同约定的内容表明，嘉铭公司在与德华建司、德华置业联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是不超过1,780套的住房（建筑面积不超过206,000㎡）和不超过1,500个的车位。嘉铭公司实际上是在不承担经营风险的前提下，以不受市场因素影响的固定优惠价格购买房屋和土地，从而将案涉土地使用权以不过户的方式转让给德华建司与德华置业。一审法院认定案涉法律关系为土地使用权转让合同关系，并无不当。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”由于嘉铭公司已在2014年7月4日取得案涉土地使用权证，一审法院据此认定《合作框架协议》《合作协议》的性质和效力，适用法律并无不当。

二、关于《解除协议》的效力应如何认定的问题。德华建司主张《解除协议》系法定代表人王德双被羁押期间受迫签订，不是德华建司的真实意思表示。本院认为，《解除协议》上除有王德双签字外，还加盖有德华建司和德华置业的公章。王德双作为完全民事行为能力人，应知晓其在合同上签字盖章的法律风险及法律效果。德华建司亦未提供有效证据证明《解除协议》不是其真实意思表示。同时，双方2015年2月17日签订《解除协议》之前，德华置业于2014年11月30日主动向嘉铭公司发出《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》，建议解除《合作协议》。结合以上事实，德华建司主张《解除协议》不是其真实意思表示，缺乏事实依据，一审法院认定《解除协议》依法成立并生效，并无不当。

三、关于中间结算报告确定的结算金额能否作为双方结算的依据的问题。根据本案一审查明的事实，为完成案涉工程结算工作，德华置业与嘉铭公司2014年12月4日签订《关于委托嘉陵区审计局聘请第三方机构开展南山府邸项目实物工程量及造价评审的协议》，明确达成“在前期南充市嘉陵区审计局已聘请相关机构对南山府邸项目实物工程量及造价初步评估的基础上，双方同意继续委托南充市嘉陵区审计局聘请该机构对南山府邸项目实物工程量及造价进行进一步精细评估。双方对该机构出具的评审报告均予以认可，并具有相应的法律效力”的合意。鑫顺公司作为双方确认的审计机构，在审计造价过程中，通过函件往来、现场勘查等方式与双方确认了案涉工程量的计算范围和计价标准，并制作《竣工结算总价》《中间结算报告》确认最终结算金额为198,423,166元。2015年2月10日，鑫顺公司作出《对德华置业“关于南山府邸工程项目初步审计报告异议的函”的回复》，针对德华置业关于案涉审计的相关异议予以书面回应。2015年2月17日，德华置业在收到前述函件且未持异议的情况下，同德华建司一起与嘉铭公司签订《解除协议》，明确作出“按照四川省09定额13规范，现有工程实物量价值确定为人民币198,423,166元，对此评估价格甲乙双方均表示认可，不再有任何异议”的意思表示。一审审理过程中，相关鉴定人员亦出庭对案涉诉争工程量是否按照四川省09定额13规范鉴定、是否存在漏算及错算等问题逐项进行了解释。本院对鉴定人员作出的解释予以采信，具体而言：德华建司主张的土石方工程因不属于案涉工程范围，未按照四川省09定额13规范计算，具有合理性；德华建司主张的临时设施、临时措施费因属于摊销费用性质，鑫顺公司已针对完成部分按比例计算在造价中；德华建司主张的遗留在现场的临时设施因其已协议抵债给案外人王建林，再要求单独计算没有事实依据；德华建司主张的安全文明施工费因案涉工程属于中间停工且没有相关部门进行评定，按基本费率计取并无不当；德华建司主张的道路、售楼部精装修、样板房装修相关费用及广告费因属于德华置业和德华建司的开发、销售成本，未计入造价并不违反双方合同约定。综上，基于案涉工程中途停工的背景和双方及时结算的需要，鑫顺公司针对案涉工程实物量及造价作出的中间结算报告及确定的结算金额198,423,166元，能够作为嘉铭公司与德华建司、德华置业之间的结算依据。德华建司的该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

四、关于一审法院是否存在程序违法的问题。首先，关于德华建司申请鉴定的问题。如前所述，鑫顺公司出具的《竣工结算总价》及中间结算报告已对案涉工程进行了结算，德华建司和德华置业签订《解除协议》时亦对结算金额198,423,166元予以了认可，德华建司申请重新对工程造价进行司法鉴定不能成立，一审法院不予准许并无不当。其次，关于一审法院违反释明义务的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”2018年3月9日，一审法院根据案涉法律关系应认定为土地使用权转让关系的实际情况，向德华建司委托诉讼代理人王平进行了释明，并告知其依法变更诉讼请求的权利。2018年3月11日，德华建司亦据此向一审法院提交《德华公司关于法院释明后要求我司变更诉讼请求的答复意见》，针对法律关系变更及诉讼请求变更发表了意见。因此，德华建司主张一审法院违反释明义务没有事实依据。第三，关于一审法院变合议庭为独任审理的问题。2017年10月10日，一审法院组成合议庭按普通程序对本案进行了审理。德华建司将人民法院组成合议庭审理案件的诉讼程序与主审法官因调查案件事实需要组织当事人进行的询问予以混淆误解。因此，德华建司关于一审法院变合议庭为独任审理的主张不能成立，本院不予支持。第四，关于一审超审限的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。”一审审理过程中，因发生德华建司增加诉讼请求、临时提出回避申请、申请调取证据、申请重新鉴定以及嘉铭公司申请增加德华置业作为案涉第三人等事由，一审法院据此延长审理期限，符合法律规定。第五，关于一审法院违法取证的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条关于“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的规定，一审法院根据德华建司的申请到鑫顺公司调取《竣工结算总价》并对鉴定人员李其鑫进行走访形成走访笔录并无不当，德华建司的该项主张没有依据。第六，关于违规重复收取诉讼费的问题。德华建司一审申请增加诉讼请求，即“请求判令确认《解除协议》第一条中的‘现有工程实物量价值确定为人民币198,423,166元，对此评估价格甲乙双方均表示认可，不再有任何异议’条款无效”的诉请内容涉及争议价款，系财产性诉讼请求。一审法院通知德华建司按照增加诉讼请求内容所涉金额交纳相应诉讼费用，并无不当。第七，关于一审法院存在漏判的问题。二审中，德华建司明确其主张的价值5,000万元的实物工程量损失，是中间结算报告所涉计算范围第7、8、9项所指的未包含在198,423,166元结算价款内的诉争工程量。根据原审查明的事实，一审法院已针对该部分诉争内容进行了评判说理，德华建司的该项主张没有依据。因此，德华建司主张一审法院程序违法不能成立，本院不予支持。

综上所述，德华建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费547,750元，由福建德华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　马　岚

二〇一九年六月二十八日

法官助理毛荧月

书记员王钰婷