福建宏盛建设集团有限公司、陕西女皇实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终63号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建宏盛建设集团有限公司。住所地：福建省福州市台江区国货西路148号亚华大厦16层。

法定代表人：黄浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王娅梅，陕西德伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西女皇实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市文汇西路14号。

法定代表人：赵伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙军锋，陕西启坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱梅，陕西启坤律师事务所实习律师。

上诉人福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与上诉人陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省高级人民法院于2018年11月14日作出的（2016）陕民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。宏盛公司的委托代理人王娅梅，女皇公司的委托代理人孙军锋、朱梅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏盛公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.女皇公司支付工程款128837108.03元、窝工损失29250000元、工程进度款利息损失6192190.39元、工程款利息损失2332114.847元（从2015年10月30日起暂计算至2016年3月31日）及从2016年3月31日至实际给付之日止的利息损失；2.宏盛公司在上述第1项欠款范围内就本案涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由女皇公司承担。

女皇公司提起反诉，请求判令：1.宏盛公司赔偿因其过错导致女皇公司延期交房产生的返租费用10151219.8元；2.宏盛公司赔偿女皇公司因其施工质量问题产生的返工、返修及重复施工费用23492342.32元；3.宏盛公司交付与施工工程相关的一切施工资料并配合女皇公司办理竣工验收手续；4.宏盛公司在收到女皇公司支付的工程款前十日开具等额的增值税专用发票；5.宏盛公司承担反诉受理费。

原审认定的事实：2012年11月9日，女皇公司（甲方）与宏盛公司（乙方）签订《建设工程补充施工合同》约定，工程内容：塞纳绿洲工程分两期，共计13栋楼。一期1#-7#楼，二期8#-13#楼及门前广场商业部分。工程设计施工图所包含的工作内容以及甲方分包项目需乙方施工配合项目。其中土方开挖、桩基（达到桩基验收合格）、高压配电室、供水供热设备及热交换站、发电机组、弱电与楼宇智能化（弱电与楼宇智能化系统的预埋及管内预穿铁线由乙方施工）、电梯、商业部分装修为甲方分包项目。消防、门窗、外墙保温及涂料及地辐热采暖工程由甲方按照市场认质认价由乙方进行施工（消防验收由乙方全部负责）。承包范围外政府职能部门指定的各专业管道、箱盒的预埋以及预埋管内穿铁丝的协调配合工作，但不包含单体散水以外的安装、预埋。开工日期：接到甲方开工令为准，但甲方开工令从本合同签订之日起不得超过二十日，以确保乙方进场。竣工日期：720日历天，（不可抗力及设计变更影响工期经甲方现场代表及监理工程师签证认可的顺延工期）。工程提前完工给予奖励，若因甲方原因造成的工期滞后，工期相应顺延并赔偿乙方的所有经济损失。若因乙方原因造成的工期滞后，乙方承担由于工期滞后所承担的一切责任及所有经济损失。乙方应严格按照工程设计图及国家颁发的现行的建筑工程施工验收规范和质量验收评定标准进行施工，包括全部工程内容范围符合GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，所承包工程经检查验收符合要求，工程质量合格。乙方承包及管理的工程必须严格执行有关安全文明施工的规定并接受有关部门对工程安全文明施工管理的检查，须达到市级文明工地要求。工程承包方式为包工包料。工程造价：约55000万元左右（以双方最终结算价款为准）。取费标准：甲方所发施工图的全部内容（不含甲方分包项目）。工程类别按一类工程的相应标准取费，其中安全文明措施费按照现行标准规定计取。土建工程执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》及其费用定额使用说明。安装工程执行2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及其费用定额使用说明。工程模板按组合钢模计价不作调整。人工费按国家现行文件标准规定计取（如在施工过程中国家出台新的文件标准，按实际发生时间分阶段调整计取）。土建及安装主材由甲方依据市场认质认价，安装辅材由甲方认质乙方采购（其中钢材项目按本条款规定外每吨另加150元装运费）。所有材料价差均计入差价部分，按差价处理。防水材料、保温材料、装饰材料、地暖材料、烟道、成品及半成品等材料由甲方指定品牌，由甲方进行认质认价（品牌不低于三种让乙方在指定品牌中选购）。施工材料如因外来不利势力因素造成材料价格超出市场价，由甲方进行协调解决或重新认价。图纸范围内甲方分包项目按分包项目总造价5%作为总包方施工配合管理费（包含甲方分包项目施工水电费及辅材在内）。本工程安全文明施工措施费按咸阳市现行相关规定计取。劳保统筹由甲方代扣代缴。木材、地材、水泥以及水电系统管、线等其他建筑材料按施工期间分阶段（每个月为一个认价阶段）甲乙双方共同认定的市场价格进行差价调整。钢材按施工期间西安地区当月15日市场价进行调整价差，价差在正负5%以内（含5%）不予调整，由双方共同承担风险，超过5%的部分双方另行商议。乙方所用水、电由乙方装表。乙方所用水、电按实耗量（包括相应的分摊量）及供水供电部门实收单价的承担（此款甲方代付、在乙方进度款中扣除）。乙方主体结构施工至十五层顶板完成后，乙方向甲方提出付款申请，甲方在乙方提出申请后的7日内按照本合同付款方式的约定支付十五层前的工程款。对施工质量的争议，由质量监督部门认定，认定费用及因此造成的损失由败诉方承担。关于工程款的支付，双方约定监理方在收到乙方进度款申请日起2天内审定，并交给甲方。甲方在收到乙方经监理方审核过的工程进度款付款申请及要求的资料递交至甲方之日起7日内审核付款。各单幢住宅主体结构达到十五层顶板，经现场监理和甲方验收合格后，以甲方审核后的工程量向乙方支付已完成工程量的80%的工程款；施工十五层顶板之前的乙方施工部分的施工款由乙方垫付，垫资部分不计息。各楼层因施工工艺及条件不同出现时间差异时，可以每单栋为一个结算单位。但同期各楼楼层差异不得超过五层。乙方施工至十五层以后，每月二十五日前由乙方向甲方报送当月施工进度产值，经甲方审核后，在次月五日之前支付当月80%的进度款。甲方在支付每笔工程款时，乙方应同时开具相关发票。关于违约责任，双方约定因乙方原因使工程累计进度落后计划进度10%以上，甲方可采用暂停支付进度款的方式督促其加快工程进度。在甲方资金不到位或其他的情况下，半个月内乙方不应停工。超过该时限的，乙方有权停工，甲方承担因资金不到位或其他原因造成乙方损失的，甲方承担违约责任。并赔偿因此造成的各种损失、同时顺延工期。双方还约定，本补充合同为双方进行工程价款结算的唯一法律依据，不再以其他任何文本作为依据。合同履约保证金为100万元，待乙方十三栋楼完成至正负零后退还相应面积比例履约保证金（无息）。为了本合同的履行及双方能更好的合作，应甲方要求，乙方同意给予甲方资金上的支持，暂借给甲方3000万元用于企业临时周转，该资金借款周期为三个月，以资金到甲方指定账户开始起算，借款期限内利息按照月息1.5%计算，利息在归还借款时一并支付。因乙方向甲方提供资金上的支持，除乙方无力继续施工，双方可协商解除合同以外，甲方不得以任何理由单方解除本合同。如甲方违约强行单方解除合同，甲方应该按照建筑法律、法规的规定及合同的约定承担乙方的全部损失，同时还应当在承担利息之外，按照借款总额的50%来加倍承担占用乙方资金的损失。为保证工程的顺利进行，甲方承诺当期所推楼盘销售量超过30%，乙方施工只要超过正负零，甲方愿拿出所推楼盘已经销售部分回收款项的50%给乙方支付工程款，本条款不影响其他条款的履行。2012年11月19日，宏盛公司向女皇公司转账100万元履约保证金，女皇公司于2012年11月22日出具收款收据。2013年6月15日，总监理工程师韩新光签署工程开工令，同意宏盛公司于2013年6月15日开工。2014年3月24日，双方签订《补充协议》约定，2013年11月20日签订的《陕西省建设工程施工合同》中涉及的全部内容，仅作为合同备案的需要，并不作为双方结算依据，双方2012年11月9日签订的《建设工程补充施工合同》补充协议为双方唯一的结算依据，其他约定与《建设工程补充施工合同》补充协议约定冲突时，以《建设工程补充施工合同》补充协议的内容为准，人工费按国家最新文件调整，土建安装工程42元/工日，装饰50元/工日进入工程直接费并参加取费、其余超出部分按差价计入。后期双方严格的按照《建设工程补充施工合同》补充协议的约定履行合同。

另查明，2012年11月15日，陕西鼎汇诚房地产有限公司向女皇公司转款3000万元，女皇公司于2012年11月22日向宏盛公司出具收款收据。2014年3月24日，双方签订协议约定，宏盛公司已按照2012年11月9日的补充合同向女皇公司提供3000万元借款，双方约定借款期限届满日为2013年2月15日，借款应付利息为135万元。从2013年2月16日起，借款的利率标准按月息百分之二点八执行。女皇公司于2013年12月1日前后陆续从女皇公司账户汇入林德智个人卡总计1300万元视为偿还宏盛公司本金和利息，其中偿还本金1000万元，支付利息300万元，同时确认统一支付日为2013年12月1日。

2014年3月24日，女皇公司（甲方）与宏盛公司（乙方）签订的《协议书》载明，关于1、2、4、5、6、7号楼由于甲方未付工程资金原因造成工地提前停工，补偿设备材料等工期，停工期间每月按定额计算金额的问题。双方确认依据2012年11月9日原双方签订的《建设工程补充施工合同》的约定内容为依据，依据乙方实际施工进度，甲方的付款进度及国家相关定额标准等综合因素，双方确认甲方应支付给乙方的窝工损失费用为每月150万元（其中包括所欠工程款利息、台班、机械设备、管理人员工资及管理费用），并支付至施工开工之日止。不足满月时以天计算（春节放假一个月费用不予计取）。乙方所完成工程进度款上报11100万元，应支付8900万元，已支付约2569.9万元，以票据为准。经双方核定确认审核后剩余所欠工程进度款应付金额为5383.28万元（截止至2013年12月26日），甲方承诺从2014年6月15日起，每个月内支付不低于1000万元，直至支付完为止。后续施工的月进度款仍依据2012年11月9日原双方签订的《建设工程补充施工合同》的约定执行。关于原全力行销售公司甲、乙双方协商补偿50万元以及项目经理李春辉委托乙方相关部门发生费用9万元的问题，甲方对此均予以认可，共计人民币59万元，甲方承诺在本协议生效后60天内，甲方以现金方式向乙方支付。双方本着互信互利的原则共同完成各项工作。甲方积极完善项目各项手续的办理，甲方支付完所欠乙方借款2000万元及利息后本协议生效。乙方在收到款项后十日内开工。乙方按照甲方市场销售的需要确定楼房陆续开工。如甲方不能支付前述款项，则本协议不生效。如乙方不能按约定时间开工，应承担违约责任。如甲方不按第二条支付给乙方所欠工程款及进度款，乙方可在十日后停工。所产生的停工损失及费用由甲方全部承担。本案中，由于女皇公司没有按合同约定支付工程进度款，由于资金的缺乏，案涉工程陷入停工。2015年10月29日，女皇公司向宏盛公司发出《解除合同通知》。2015年11月5日，女皇公司将宏盛公司驱离施工现场后将案涉工程继续交由其他施工主体进行施工。关于已付工程款，女皇公司主张已付工程款合计84999075元，并提交了付款凭据佐证。原审法院根据女皇公司提交的付款凭证逐笔进行审查，部分付款凭证上明确载明付款性质为工程款，其他部分的付款凭证上的用途记载为借款或者为空白，由于双方之间存在借款关系，2014年3月24日双方签订的协议书中双方确认审核后，截止2013年12月26日剩余所欠工程进度款应付金额为5383.28万元。该协议内容能够印证女皇公司向宏盛公司的所有付款并非均是工程款，本案系建设工程施工合同纠纷，并非借款纠纷，因此，原审法院根据付款凭证上明确记载为工程款的款项进行了统计，其他款项无法证实为支付工程款，故本案不予涉及。具体付款时间和数额如下：2013年11月26日支付100万元；2013年12月10日支付200万元；2013年12月18日支付100万元；2014年1月5日支付220万元；2014年1月6日支付280万元；2014年1月7日支付1082274元；2014年1月8日支付3659980元；2014年1月9日分别支付376933元、1485730元、50万元、33万元；2014年1月10日分别支付1859803元、300万元、2404355元；2014年1月14日支付300万元；2014年1月15日支付300万元；2014年12月3日支付60万元；2015年2月17日支付60万元。其中2013年11月26日支付的100万元、2013年12月10日支付的200万元、2013年12月18日支付100万元，三笔打入林德智个人账号的合计400万元由于双方2014年3月24日协议确认女皇公司于2013年12月1日前后陆续从女皇公司账户汇入林德智个人卡的款项视为偿还宏盛公司本金和利息，因此该400万元不能认定为工程款。经统计，上述已付工程款为26899075元。

一审诉讼中，根据宏盛公司的工程造价鉴定申请，原审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）依法对案涉工程造价进行了司法鉴定。华春公司出具《工程造价鉴定意见书》载明，关于工程量：对于女皇公司结算资料中的工程量，宏盛公司明确认可的部分，按双方认可的工程量直接计取。对宏盛公司未予认可部分的工程量按照正常鉴定程序进行计算。关于人工费：调整依据是：①2014年3月24日《补充协议》第二条约定“双方于2012年11月9日签订的《建设工程补充施工合同》补充协议为双方唯一的结算依据，……，人工费按国家最新文件调整，土建安装工程42元/工日，装饰50元/工日进入工程直接费并参加取费，其余超出部分按差价计入”；②合同第五条5-3-2的约定“人工费按国家现行文件标准规定计取（如在施工过程中国家出台新的文件标准，按实际发生时间分阶段调整计取）”。③合同第2-1条约定“开工日期：接到甲方开工令为准，但甲方开工令从本合同签订之日起不得超过二十日”。施工合同签订的时间是2012年11月9日、监理单位签发的“工程开工令”中载明的开工日期是2013年6月15日。故鉴定意见参照开工令的开工时间，按“各楼混凝土浇筑层数及时间表”中所列浇筑时间作为分阶段划分的依据进行造价鉴定，人工费价格调整按“陕建发[2013]181号文”规定的执行时间进行分阶段计取，2013年8月1日之前施工的采用“陕建发[2011]277号文”，2013年8月1日之后施工的采用“陕建发[2013]181号文”。人工费是否调整与工期延误责任有直接关系，若工期延误责任在女皇公司，则人工费应按实际施工时间调整；若工期延误责任在宏盛公司，则人工费不应调整；若双方均有责任，则应按照工期延误责任分摊比例承担相应费用。关于材料价款的计取:除钢材外，有认质认价单的使用认质认价单中确认的价格，没有认质认价单的材料执行定额价。对于钢材价格，合同第5-5-1约定“钢材按施工期间西安地区当月15日市场价进行调整价差，价差在±5%以内（含5%）不予调整，由双方共同承担风险，超过5%的部分双方另行商议”。由于双方未提供钢材的其他资料，故鉴定时钢材价格采用“我的钢铁网”公布的每月15日市场价，按实际施工进度所用钢材数量计算加权平均值，减去基价的5%后进行价差调整，因钢铁网价为自提价格，不含出库费，故鉴定时参照合同第5-3-3约定的“其中钢材项目按本条款规定外每吨另加150元装运费”计取钢材的装卸运输费。关于保温材料：在图纸中可见70mm厚硬质岩棉板用于外墙外保温层，该材料没有认质认价单，经核实，并结合现场勘验图片等相关资料可知，现场施工时没有使用70mm厚硬质岩棉板，而实际使用的是50mm的聚苯乙烯泡沫板及50mm厚的酚醛泡沫板，且女皇公司只对50mm的聚苯乙烯泡沫板及50mm厚的酚醛泡沫板这两种保温材料进行了认质认价，故鉴定时按认价的50mm聚苯乙烯泡沫板、50mm厚酚醛泡沫板进行计价。关于总包方配合费：按照合同第五条5-3-5的约定“图纸范围内甲方分包项目按分包项目总造价5%作为总包方施工配合管理费”，但因现有资料中没有分包项目的相关证据资料，故未予计取。关于四项保险费：按照费用定额说明“凡参加了保险的施工企业按建安工程不含税造价的0.8%计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。”因现有资料中没有相关证据资料，故没有计取。关于水、电费：合同第七条7-3约定“乙方所用水、电按实耗量及供水供电部门实收单价计算，在乙方进度款中扣除”，女皇公司提交了有关水、电费的相关资料，但宏盛公司未予认可，故不能根据女皇公司提供的鉴定资料扣除宏盛公司所用水、电费用。鉴定单位按合同约定的99定额，“费用定额若干问题说明”中第7条“关于现场水电费的划价及计算原则”，计算生产、生活用水、电费，并单独列项。水、电费是否应予扣除或扣除多少，由委托人根据案件审理情况判断使用。关于图纸问题：女皇公司认为宏盛公司的电子版图纸中有79张与其纸质版图纸有不一致的地方，并提交了79张纸质版图纸。经核查，女皇公司的79张纸质版图纸均属于5、7#楼，与宏盛公司的电子版图纸在梁、板等的配筋、标注等方面不一致，故分别计算了鉴定造价，列入供选择性意见，由委托人根据案件审理情况二选一。关于筏板问题：经核查，在女皇公司的结算资料中包含有筏板、垫层、底板防水等项目工程量，但现场勘验时，双方对筏板的施工主体产生争议，且双方当事人均没有其他相关资料可以直接印证各自的主张，故将该部分造价列入供选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。关于4#、6#楼有争议楼层：在女皇公司提供的证据“楼层信息统计表”中可以看出，其认为4#楼截止2013年12月30日，建设楼层数为10层；6#楼截止2013年12月29日，建设楼层数为11层。经核查，女皇公司的结算资料中已包含有4#、6#楼有争议的两层楼的工程量。但在现场勘验时，双方对4#楼的7.5层到9.5层、6#楼的8.5层到10.5层的施工主体产生争议，且双方当事人均没有其他相关资料可以直接印证各自的主张，故鉴定时将该部分造价列入供选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。关于地下室外墙防水：宏盛公司主张1、2#楼北面、东面防水已做，5、7#楼防水已做好。女皇公司认为宏盛公司未做。故鉴定时1、2#楼北面东面，5、7#楼的全部地下室外墙防水工程造价列入供选择性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。关于给排水穿楼板PVC套管：因图纸说明“给水立管穿楼板时，应设套管；未述事宜均按《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）及国家现行法规执行”，经查在上述提到的《施工质量验收规范》第3.3.13条规定“管道穿过墙壁和楼板，应设置金属或塑料套管”，故鉴定时按实际施做的PVC套管进行计取。关于临建、道路场地硬化：女皇公司主张临建、道路及施工场地硬化非宏盛公司施工，而宏盛公司主张道路主路非其施工，但其建有临建工程。鉴定中查明，该部分费用涉及到三家施工单位，第一家施工单位建设的临建工程，退场时留给了第二家施工单位即宏盛公司使用，宏盛公司进场后也做了部分临建工程，退场时又留给了第三家施工单位使用，三家单位建设的临建工程在使用上有交叉，无法区分三家施工单位各自应承担多少临建费用，且没有具体的证据资料可以准确计算宏盛公司在本工程项目中所发生的临建工程的具体费用。根据造价组成，临建、道路场地硬化仅属于现场经费中临时设施费的一部分，99定额中一般土建工程一类工程现场经费取费费率为7.38%，其中临时设施费的取费费率为2.34%。临时设施费是指施工企业为进行建筑工程施工所必须的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其它临时设施费用等，包括临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物、仓库、办公室、加工厂以及规定范围内的临时道路、便桥以及为了安全及市容等特殊要求而搭设的建筑物围护用荆笆、各种围墙和施工用临时性水、电及其他动力管线等临时设施和小型临时设施。综合以上工程建设实际情况和造价取费标准，对临建、场地硬化问题作出如下鉴定意见：①根据99费用定额计取规定，此部分费用应按费率计取，而不是按实际计取。②根据合同第7-5-1条约定“乙方负责承包范围内所需临建设施的搭设，及时砌搭及维修施工用水、电线路、工程项目内施工围墙及围栏”。依据目前的证据资料，本次鉴定按取费标准仅计取了已完工程对应的临时设施费，施工单位按照合同约定承包范围投入的临时设施费用不能完全计取。③对于三家单位建设的临建工程在使用上的交叉问题，建议对于宏盛公司使用的第一家施工单位建设的临建工程、场地硬化工程，由宏盛公司支付相应临设的使用费（按月支付）；对于第三家施工单位使用的宏盛公司建设的临建工程，由宏盛公司收取相应的临时设施使用费（按月收取）。临时设施的使用费用由委托人在案件审理过程中根据实际情况，与双方当事人协调解决。综上，司法鉴定机构的鉴定意见为：1.确定性意见：涉案工程的1#、2#、4#、6#楼[不含下文2.（2）中三项有争议部分]工程造价为67339850.02元（其中：人工费调差造价为2927411.98元；水费为91716.51元；电费为180193.53元）。2.供选择性意见：（1）因双方对5#、7#楼的图纸有异议，根据宏盛公司的电子版图纸，鉴定工程造价为44981084.75元（其中：人工费调差造价为2072709.05元；水费为59607.52元；电费为116342.49元）；根据女皇公司的79张纸质版图纸，其余参照宏盛公司电子版图纸，鉴定工程造价为44983653.90元（其中：人工费调差造价为2072731.75元；水费为59610.38元；电费为116348.68元）。（2）因双方当事人对以下三项内容的施工主体有争议，由委托人判断使用：①筏板及筏板以下工程的鉴定工程造价为13307018.66元（其中：人工费调差造价为112194.72元；水费为15384.42元；电费为33694.59元）；②4#、6#楼有争议的两层楼的鉴定工程造价为2827150.76元（其中：人工费调差造价为137893.70元；水费为3675.31元；电费为7209.70元）；③地下室外墙防水鉴定工程造价为1081332.30元（其中：人工费调差造价为0.00元；水费为1799.94元；电费为2886.44元）。特别说明：对于人工费调差部分造价，因宏盛公司延误责任分摊的部分造价应从总造价中予以扣减；对于水、电费，如宏盛公司使用了女皇公司的水、电，则应从总造价中予以扣减。

女皇公司对鉴定意见书提出异议称：针对工程造价鉴定意见书的征求意见稿，女皇公司提出五点意见：①1、2、4、5、6、7#楼筏板及以下工程造价，4、6#楼争议楼层，给排水穿楼板PVC套管，现场经费中的临建、场地硬化费，以上鉴定事项不应计入鉴定工程量。②应按“按实计取”的造价原则，钢筋定尺长度应按钢材出厂定尺9m计算，不应采用99定额中的6m计算；因商品混凝土已包含泵送入模费，所以不能重复计算商品混凝土下4-137（泵送入模费）；钢筋套筒连接在无签证或相关资料情况下不能计取，应按99定额计算。③150元/吨的装卸运输费不能计入钢铁材料价款，否则重复计费；未提交认质认价单的造价不应调价，应按定额价计取。④涉案工程无质量检验“合格”资料，计价应在假设工程合格的前提下进行；因4、6#楼仅完成7层以下，应按定额规定取三类工程；宏盛公司在施工期间未获得过市级文明工地证书，在2013年8-11月期间监理单位给其下发了多份安全隐患通知书及工程罚款通知单、工程停工令1份、工作联系单20份，基于以上原因安全文明使用费不应计取；人工费计取应按合同约定执行，而鉴定机构采用陕建发[2007]232号文清单综合人工单价，增加了综合人工多余费的取费；水电费不应包含在工程鉴定总价中，应按99定额费用定额若干问题说明第7条，关于现场水电费的划价及计算原则进行计算。⑤通过女皇公司相关专业人员分析，涉案工程单方造价达1113.51元/平方米，远远高于咸阳地区高层框剪结构混凝土部分造价指标（800元左右/平方米）。鉴定机构在收到征求意见稿的异议后，在没有增加鉴定事项或者作出明确说明的情况下，随意增加了工程造价。对于鉴定意见书“（2）取费标准”中的工程类别、安全文明措施费均是有条件计取的，4、6#楼仅完成7层以下，未达按照一类工程相应标准取费的条件，应按定额规定取三类工程；宏盛公司并未获得过市级文明工地证书且收到监理单位下发的多份安全隐患通知书等，按照合同第5-3-7条约定“本工程安全文明施工措施费按咸阳市现行相关规定计取”显然不合理。对于“（13）给排水穿楼板PVC套管”这是宏盛公司施工中采用的工艺——使用大几号的PVC管头做预留洞口模具，而非预留洞预埋套管。综上，女皇公司申请重新进行鉴定。宏盛公司对于鉴定意见书没有提出异议。华春公司的鉴定人员出庭接受了双方当事人及女皇公司申请的专家辅助人的质询，鉴定人员针对提出的问题一一进行了答复，并表示维持其鉴定意见不变。

原审法院认为，本案的争议焦点为：1.已完工程量造价及下欠工程款数额及利息问题；2.损失承担问题；3.建设工程价款优先受偿权能否成立问题；4.交付施工资料、配合竣工验收和开具发票的问题。

具体评析意见如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案工程项目属于必须进行招标的工程，但双方当事人规避法律规定，虚假招投标，实际履行的是双方在招投标之前已经协商订立的《建设工程补充施工合同》。根据上述司法解释的规定，本案双方当事人签订的《建设工程补充施工合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，施工人宏盛公司投入的人力物力已经物化为建筑工程量，根据上述合同法的规定应当折价补偿给施工人。双方签订的施工合同虽因违反招投标而认定无效，但双方签订的合同内容是双方当事人协商一致的真实合意，也是双方实际履行的工程建设依据。因此，对于施工人已完工程量的折价补偿的工程款的结算可以《建设工程补充施工合同》的内容作为参照标准，这既符合本案工程建设的实际情况，也符合诚实信用原则。原审法院根据宏盛公司的申请，依法委托具有合法鉴定资质的鉴定机构对宏盛公司已完工程的造价进行了鉴定。《工程造价鉴定意见书》做出后，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询并进行了答复与说明。原审法院认为鉴定机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，对于其出具的《工程造价鉴定意见书》，女皇公司虽有异议并申请重新鉴定，但其所持理由不足以推翻鉴定意见书中确定的鉴定结论。女皇公司重新鉴定的申请依法不能成立。关于人工费的调整，2014年3月24日《补充协议》中双方商定“人工费按国家最新文件调整，土建安装工程42元/工日，装饰50元/工日进入工程直接费并参加取费，其余超出部分按差价计入”，“人工费按国家现行文件标准规定计取（如在施工过程中国家出台新的文件标准，按实际发生时间分阶段调整计取）”。双方当事人对于人工费的调整有明确的合意，并且从查明事实看，女皇公司并没有按照协议支付相应的工程进度款，因此，女皇公司主张不予调整人工费不能成立。关于水、电费，合同约定“乙方所用水、电按实耗量及供水供电部门实收单价计算，在乙方进度款中扣除”，宏盛公司否认使用女皇公司提供的水电，但没有证据证明其使用水电的费用支出情况，鉴定单位按合同约定的99定额，“费用定额若干问题说明”中“关于现场水电费的划价及计算原则”，计算生产、生活用水、电费符合案件实际，应当在应付工程款中予以扣减。关于图纸问题，女皇公司认为宏盛公司的电子版图纸中有79张与其纸质版图纸有不一致的地方，并提交了79张纸质版图纸，宏盛公司对此也未提出异议，故原审法院依法采用鉴定机构按照女皇公司提供的纸质图纸做出的鉴定意见。关于筏板问题，经鉴定单位核查，在女皇公司的结算资料中包含有筏板、垫层、底板防水等项目工程量，属于自认。虽然女皇公司否认该部分工程并非宏盛公司施工，但没有证据足以推翻其在结算资料中的自认。因此上述工程费用应当计入本案应付工程款的造价。关于4#、6#楼有争议楼层，女皇公司对4#楼的7.5层到9.5层、6#楼的8.5层到10.5层的施工主体持有异议，但却没有其他相关资料可以直接印证其主张，且从女皇公司提供的“楼层信息统计表”中可以看出，其认为4#楼截止2013年12月30日，建设楼层数为10层；6#楼截止2013年12月29日，建设楼层数为11层。并且，鉴定单位经过核查，女皇公司的结算资料中也已包含有4#、6#楼有争议的两层楼的工程量。因此，该部分工程应当计入应付工程款的造价。关于地下室外墙防水，宏盛公司主张1、2#楼北面、东面防水已做，5、7#楼防水已做好，但女皇公司予以否认，宏盛公司也没有提供证据证实由其完成上述工程的施工工作，该部分工程费用原审法院依法不予支持。综上，原审法院依据鉴定意见结合查明的案件事实，宏盛公司案涉工程已完工程量的应付工程款的构成为：①1#、2#、4#、6#楼（不含三项有争议部分）工程鉴定造价67339850.02元-水费91716.51元-电费180193.53元=67067939.98元；②5#、7#楼鉴定工程造价44983653.90元-水费59610.38元-电费116348.68元=44807694.84元；③筏板及筏板以下工程的鉴定工程造价13307018.66元-水费15384.42元-电费33694.59元=13257939.65元；④4#、6#楼有争议的两层楼的鉴定工程造价2827150.76元-水费3675.31元-电费7209.70元=2816265.75元，以上各项价款合计为127949840.22元，减去截至起诉之日已付工程款26899075元，下欠工程款为101050765.22元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述规定，本案中女皇公司应当对于欠付工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从女皇公司占有宏盛公司已完工程之日即2015年11月5日起开始计算利息。关于进度款双方并没有约定支付利息，在女皇公司已经承担下欠工程款利息的情况下，宏盛公司再主张进度款利息依法不能成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方当事人在合同中就施工质量的认定进行了约定，“对施工质量的争议，由质量监督部门认定”。女皇公司虽然对宏盛公司的施工质量持有异议，但并没有按照双方的约定，申请由质量监督部门进行认定，且未经质量监督部门的质量认定，已经占有了宏盛公司的已完工程。根据双方当事人的约定，并参照上述司法解释的规定精神，女皇公司关于施工质量的诉讼主张依法不予支持。从查明事实看，本案工程没有全部完工，停工的主要原因在于女皇公司拖欠工程进度款，因此，女皇公司要求支付延期交房产生的返租费用依法不能成立。关于宏盛公司主张停窝工损失，由于本案双方违反招投标的强制性规定，造成合同无效，作为合同当事人宏盛公司对于合同无效也存在过错。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案合同无效，虽然不适用违约赔偿责任，但根据上述规定精神，宏盛公司对于女皇公司资金缺乏是明知的，没有证据显示宏盛公司采取了适当措施防止或减少停窝工损失的扩大。综合上述理由，原审法院对宏盛公司主张停窝工损失的诉讼请求依法不予支持。由于本案中，女皇公司在宏盛公司已完工程量的基础上又安排其他施工单位继续施工，其请求宏盛公司配合进行竣工验收不符合案件实际，但宏盛公司在从事建筑活动中形成的施工技术资料理应随同已完工程交付发包人女皇公司。宏盛公司虽然主张被女皇公司赶出工地，但即使驱赶事实存在，也无法证实施工资料已经灭失或被女皇公司占有，因此，宏盛公司应当向女皇公司交付其所施工部分的工程技术资料。就收到的工程款开具发票属于企业的法定义务，因此，宏盛公司收到工程款的同时应当按照国家规定开具等额增值税发票。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条规定，判决：一、女皇公司于本判决生效后十五日内向宏盛公司支付下欠工程款101050765.22元及利息（利息从2015年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款付清之日止），宏盛公司同时向女皇公司就收到的工程款开具等额增值税专用发票；二、宏盛公司在女皇公司欠付工程款范围内就案涉工程享有建设工程优先受偿权；三、宏盛公司于本判决生效后十五日内向女皇公司交付其所完成工程部分形成的施工资料；四、驳回宏盛公司其他诉讼请求；五、驳回女皇公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费874857元,由女皇公司承担524914.2元，宏盛公司承担349942.8元。反诉费84701元，由女皇公司承担。鉴定费700000万元由女皇公司承担581000元，由宏盛公司承担119000元。

宏盛公司上诉称：一、原审已经查明，宏盛公司是被女皇公司驱离施工现场，施工资料及办公设备、施工材料等均被女皇公司抢走，宏盛公司现已无法提供施工资料，原审判令宏盛公司交付已完成工程部分形成的施工资料无事实和法律依据。二、宏盛公司主张的工程进度款利息是从女皇公司应付工程进度款之日起计算至2015年10月29日女皇公司发出解除合同通知时止，而工程款利息是从合同解除日计算至实际给付日，二者并非重复计算，当事人对此两部分利息即使没有约定，亦应依照有关司法解释的规定计息。原审判决认定宏盛公司主张工程进度款利息依法不能成立系适用法律错误。三、女皇公司对涉案合同无效存在过错，应承担宏盛公司的窝工损失。而且，女皇公司并非缺乏资金，而是恶意欠付工程进度款，本案不存在宏盛公司扩大损失的事实。故原审判决不支持宏盛公司主张的停窝工损失，适用法律错误。请求：1.维持原审判决第一项、第二项、第五项，撤销原审判决第三项、第四项；2.女皇公司支付工程进度款利息损失6102190.39元、窝工损失2925万元；3.本案诉讼费用由女皇公司承担。

女皇公司答辩称：一、宏盛公司于2015年11月5日自行撤离施工现场，但并未移交已完工程的相关施工资料，故原审判决判令宏盛公司交付其所完成工程部分形成的施工资料完全合法；二、宏盛公司请求支付工程进度款的条件并未成就，且双方对工程进度款并未约定支付利息，原审判决在支持了工程款及其利息的前提下，不支持工程进度款利息合理合法；三、宏盛公司违反国家强制性规定，聘用无资质人员对涉案工程进行管理与施工，由此引发诸多的工程质量问题，并造成大量的工期延误，应自行承担相应后果。宏盛公司是在明知女皇公司建设资金严重缺乏的情况下，自愿出借3000万元周转资金，自愿垫付资金施工至各单幢住宅主体结构达到十五层顶板，其不仅未采取合理的止损措施，且通过自身行为扩大了自身的经济损失。故原审判决不支持宏盛公司主张的窝工损失完全正确。请求驳回宏盛公司的上诉。

女皇公司上诉称：一、原审判决认定的涉案工程量计算有误。宏盛公司撤场之后，女皇公司在单方计算撤场之前已完工程量时，因工作人员重大失误，未将宏盛公司进场之前由其他施工人已完工程量予以扣除，宏盛公司对该争议部分工程量未尽到举证责任，故不应计入宏盛公司已完工程量中。二、《工程造价鉴定意见书》存在诸多问题及错误，与专家辅助人所在执业机构向法庭提交的《工程造价审核意见书》形成的工程造价结论相差悬殊，不应作为裁判依据，本案应重新鉴定。三、原审判决认定的女皇公司已付工程款金额错误，应扣除付款凭证中付款用途明确载明为偿还借款的部分，其余已付款均应认定为女皇公司的已付工程款。四、案涉工程存在大量质量瑕疵，由此造成了大量的工期延误及返工，应对案涉工程质量进行质量鉴定。请求撤销原审判决、本案发回原审法院重审。

宏盛公司答辩称：一、原审认定涉案工程量无误，女皇公司在原审庭审时多次对其提交的《工程结算书》中宏盛公司已完成工程量予以认可，宏盛公司对争议工程量无举证责任。二、本案双方当事人均向法院提交了鉴定所需的证据并进行了质证，还参加了原审法院组织的涉案工程现场勘验及专家论证会，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员就当事人的质询出庭进行了答复和说明，鉴定结论客观公正，应作为原审裁判的依据。三、女皇公司支付的工程款金额为25699065元，其余款项为偿还宏盛公司借款本息。四、女皇公司未申请质量监督部分对涉案工程质量进行认定，且将宏盛公司已完工程交由其他施工单位继续进行施工，其关于施工质量有瑕疵的主张不能成立。请求驳回女皇公司的上诉。

二审期间，宏盛公司认为女皇公司于2014年12月3日和2015年2月17日分别转款60万元本不应计入工程款，但鉴于未对此提出上诉请求，故认可原审对未付工程进度款的数额认定。对于请求女皇公司支付工程进度款利息的问题，宏盛公司表示为便于计算，工程进度款利息以5263万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月24日计付至2015年11月5日，共4700589.97元。宏盛公司同时提交了中国人民银行历年同期贷款利率，女皇公司对同期贷款利率予以认可。宏盛公司对于其他原审认定的事实无异议。

女皇公司认为宏盛公司不是被驱离工程现场，系自行离场。对于原审认定的《工程造价鉴定意见书》的结论有异议，认为工程造价严重失实。对于其他原审认定的事实无异议。

本院认为，根据上诉及答辩意见，并经双方当事人确认，本案二审争议焦点问题为：1.《工程造价鉴定意见书》能否采信的问题，本案是否应重新鉴定；2.涉案工程质量瑕疵认定问题；3.工程款支付金额问题；4.停窝工损失认定问题；5.宏盛公司已完工程部分形成的施工资料交付问题；6.工程进度款的利息问题。

一、关于《工程造价鉴定意见书》能否采信的问题。根据宏盛公司的申请，原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构华春公司对宏盛公司已完工程的造价进行鉴定，双方当事人向原审法院提交了鉴定所需的资料并进行了质证。鉴定意见做出后，鉴定人员出庭接受了双方当事人以及女皇公司申请的专家辅助人的质询，并表示其鉴定意见不变。女皇公司否定《工程造价鉴定意见书》的效力并申请重新鉴定的理由，主要有两点，一是宏盛公司进场施工前由其他施工方完成的工程量未扣除，二是专家辅助人所在执业机构审核的确定性标的金额与华春公司的鉴定结论相差2000余万元，华春公司的鉴定意见严重失实。

关于宏盛公司进场施工前由其他施工方完成的工程量的问题。该部分工程即除3#楼外其他六个楼宇的筏板、垫层、底板防水等项目，原审时已由女皇公司自己提交的证据证明属于宏盛公司已完工程量，现女皇公司认为由于其自身失误而未予扣除。双方当事人二审时确认，宏盛公司进场施工时，双方并未对其他施工方已完工程进行核对并交接确认，女皇公司是依据其与其他施工方进行的核对而主张，宏盛公司对此不予认可。本案双方当事人之间并未就此有过交接确认，而女皇公司原审时始终承认上述争议工程是由宏盛公司完成，故女皇公司该主张缺乏事实依据。

关于是否应重新鉴定的问题。首先，专家辅助人所在执业机构所作的所谓审核并非是第二次鉴定，不能取代或者否定鉴定机构的鉴定结论。其次，鉴定机构承认在确定部分取费时存在主观判断并不能据此否定鉴定结论，鉴定机构在双方当事人提交相关资料的基础上所作的鉴定活动，并不会排除所有的主观判断，女皇公司并不能举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形。

因此，原审判决认定鉴定程序合法，驳回女皇公司的异议以及重新鉴定申请并无不当。

二、关于涉案工程质量瑕疵认定问题。根据查明的事实，宏盛公司于2015年11月5日离场，女皇公司随即在宏盛公司已完工程的基础上安排其他施工单位继续施工。女皇公司虽然对宏盛公司已完工程质量有异议，但并没有按照双方约定申请质量监督部门进行认定。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。根据上述司法解释精神，女皇公司在没有对宏盛公司已完工程进行验收的情况下继续安排施工，造成工程质量如果存在瑕疵无法区分责任主体的可能。因此，女皇公司的行为应当视同擅自使用工程，其关于工程质量瑕疵的主张，本院不予支持。

三、关于工程款支付金额问题。原审认定女皇公司已付工程款为26899075元，女皇公司对此提出异议，认为双方确认宏盛公司已付款总额为84999075元，由于双方之间还存在借款关系，按照原审判决的认定，用于偿还借款本息的金额达5810万元，远远超过本金3000万元的借款本息，故有一部分付款不应计入偿还借款本息，也证明了原审认定已付工程款金额有误。二审庭审后，双方当事人曾一致同意就偿还借款本息情况进行核对，并同意借款本息之外的已付款余额无论付款凭证是否记载了支付工程进度款均应计入已付工程进度款。经双方当事人核对，由于对借款本金是3000万元还是3500万元有异议，故仍然无法确定有多少已付款金额可以在原审认定的基础上再计入已付工程进度款。因此，由于本案双方当事人之间还存在有争议的借款法律关系，故原审判决以付款凭证记载内容为准计算已付工程款金额并无不当。至于女皇公司在借款法律关系项下是否多支付了款项的问题，女皇公司可以另循法律途径解决。

四、关于停窝工损失认定以及工程进度款的利息问题。本案双方当事人于2014年3月24日签订的《协议书》载明，女皇公司未付工程资金造成工地提前停工，双方确认女皇公司应支付窝工损失费每月150万元，并注明该损失包括工程款利息。因此，停窝工损失与工程进度款利息不应同时计算，只能选择其一，宏盛公司对此予以同时主张，缺乏事实和法律依据。虽然本案双方当事人在《协议书》中明确约定了窝工损失的计算方式，但是涉案施工合同被认定无效，合同无效双方均是有过错的。即使无效合同项下主张停窝工损失有其合理性，但本案情形中，《协议书》签订后，宏盛公司即陆续进行了部分复工，直至2015年10月29日女皇公司发出合同解除通知。在此期间，工程进度款不能支付的状态一直存在，而施工在部分进行，窝工损失的计算也失去了合理依据，故原审判决认定“没有证据显示宏盛公司采取了适当措施防止或减少停窝工损失的扩大”符合本案实际情况，原审判决据此不支持宏盛公司的停窝工损失的结果并无不当。

女皇公司未及时足额支付工程进度款是双方没有异议的事实，虽然施工合同中未约定工程进度款利息，但未及时支付即应承担逾期付款责任，这与工程应当结算时产生的未付工程款利息是两个时段上的责任，并不重合。该部分逾期付款责任亦应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息方式承担。原审判决以女皇公司已经承担工程款利息为由不支持宏盛公司对工程进度款利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。二审期间，宏盛公司表示为便于计算，工程进度款利息以5263万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月24日计付至2015年11月5日，共4700589.97元。该计算方法与以工程进度款实际支付日为依据分段计算结果相比，减轻了女皇公司的付款责任，本院予以确认。

五、关于宏盛公司已完工程部分形成的施工资料交付问题。宏盛公司离场后，其在从事涉案工程施工活动中形成的资料应全部移交女皇公司，故原审判令宏盛公司此项义务并无不当。二审期间，宏盛公司表示只要有留存的施工资料则应当移交女皇公司，如果因正当要求需要补办有关手续，宏盛公司亦会积极配合。

综上，宏盛公司关于工程进度款利息的上诉主张有理，本院予以支持，其他上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回；女皇公司的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但未支持宏盛公司主张的工程进度款利息系法律适用不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院（2016）陕民初字第11号民事判决第（一）、（二）、（三）、（五）项；

二、撤销陕西省高级人民法院（2016）陕民初字第11号民事判决第（四）项；

三、陕西女皇实业有限公司于本判决生效后十五日内向福建宏盛建设集团有限公司支付工程进度款利息4700589.97元；

四、驳回陕西女皇实业有限公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费874857元,由陕西女皇实业有限公司承担524914.2元，福建宏盛建设集团有限公司承担349942.8元；反诉案件受理费84701元，由陕西女皇实业有限公司承担；鉴定费700000元由陕西女皇实业有限公司承担581000元，由福建宏盛建设集团有限公司承担119000元。二审案件受理费833868元，由福建宏盛建设集团有限公司承担190000元，由陕西女皇实业有限公司承担643868元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈纪忠

审 判 员　王东敏

审 判 员　丁广宇

二〇一九年四月十一日

法官助理　刘海洋

书 记 员　田思璐