莱芜钢铁冶金生态工程技术有限公司、山东省冶金设计院股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法定代表人：李霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玲，宁夏辅德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马立恒，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

上诉人莱芜钢铁冶金生态工程技术有限公司（以下简称莱芜钢铁公司）、山东省冶金设计院股份有限公司（以下简称山东冶金公司）因与被上诉人宁夏宏岩矿业有限公司（以下简称宁夏宏岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

莱芜钢铁公司、山东冶金公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判支持莱芜钢铁公司、山东冶金公司全部诉讼请求；3.改判莱芜钢铁公司、山东冶金公司不继续履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程；4.本案一、二审诉讼费用及鉴定费均由宁夏宏岩公司承担。事实和理由：一、一审认为《宁夏宏岩矿业有限公司新材料项目转底炉本体承包合同》（以下简称《本体承包合同》）和《宁夏宏岩矿业有限公司新材料项目总承包合同》（以下简称《总承包合同》）未解除，属于事实认定错误。莱芜钢铁公司、山东冶金公司收到了2015年5月25日宁夏辅德律师事务所向莱芜钢铁公司、山东冶金公司发出解除《本体承包合同》《总承包合同》的律师函。莱芜钢铁公司、山东冶金公司在收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权，因此，应当认定案涉《本体承包合同》《总承包合同》已解除。二、案涉工程已经完成热负荷试车，进入试运行阶段，一审法院认为案涉工程未达到热试合格，案涉工程款支付至建安工程费的75%即79828799.9元，设备款支付至75%即77159497.5元，从而认定欠付合同工程款为30004059.8元，属于认定事实错误。1.案涉项目工程已全部施工完毕，且已热试合格，并已进行至投料试生产阶段。根据案涉合同附件4中的约定，热负荷试车，连续运行72小时无故障视为合格。根据2014年6月20日签订的《宁夏宏岩公司新材料项目转底炉热负荷试车技术服务协议》（以下简称《技术服务协议》）第1.2.4条“热试投料生产出红球”；第8.2条“烘炉服务完成后进入热负荷试车阶段，投料后连续运行72小时无故障视为热负荷试车成功，由甲方及监理进行书面确认，并且甲方应在7日内向乙方颁发工程接收证书，乙方服务完毕”；根据2014年9月19日宁夏宏岩公司向莱芜钢铁公司、山东冶金公司发送的《工作联系函》“转底炉项目已经进入投料试生产阶段……转底炉在2014年9月20日下午16：00—17：00必须保证全线正常投料运行且出产品……保证9月20日的观摩会圆满完成”以及视频资料、工程交接验收单等证据，可以完全、充分的证明案涉项目工程已全部施工完毕，莱芜钢铁公司、山东冶金公司采购的设备已全部交付安装，热试已达到合格，项目已进入投料试生产阶段。在一审庭审时，宁夏宏岩公司对莱芜钢铁公司、山东冶金公司提供的上述证据均无异议，且一审法院对证据的三性也予以认可。根据《总承包合同》专用条款的内容顺序显示，案涉工程的试车顺序为单机试车→无负荷试车→热负荷联动试车→工程接收→试运行。案涉项目经过联动试车（即无负荷试车），之后双方签订《技术服务协议》，然后进行了烘炉确认，在热负荷试车后，莱芜钢铁公司、山东冶金公司将分项工程与宁夏宏岩公司进行了交接，宁夏宏岩公司也进行了接收。双方虽没有签订书面的热负荷试车确认单，但可以根据各个证据之间的关联性推定出案涉项目已经完成热负荷试车。最为重要的是，在2014年9月19日，宁夏宏岩公司向莱芜钢铁公司、山东冶金公司出具的工作联系函中，其也确认了案涉工程已经进入试运行阶段。同时生产线生产出红球，因在热负荷试车过程中，仅要求生产线能够贯通，产出红球，并不要求此时就生产出合格产品。产品是否合格，需要在试运行阶段进行设备调试、改进，以达到目标。2.案涉合同已解除，宁夏宏岩公司应向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付全部合同欠付款项。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条等相关法律规定，在合同解除后，宁夏宏岩公司应立即向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付案涉合同项下欠付款项8334.480289万元，其中转底炉本体856万元、非标设备款525万元、标准设备款1590.15426万元，标准设备管理费167.138万元、建设工程款5196.188029万元。其中，对于上述应付款中的建设工程款应按照107190917.8元计算。而一审法院未将陕西信远建筑工程司法鉴定机构出具的鉴定意见中，交由法庭取舍的工程量价款752517.88元进行认定是错误的。莱芜钢铁公司、山东冶金公司在一审中已提供岩土勘察报告予以证实该费用系图纸外已发生的费用，该费用应计入建设工程价款中。3.案涉项目工程已达到热试合格阶段，退一步讲，即使合同未解除的情况下，按照合同约定，热试合格后，建安工程款应支付至95%，设备款（包括转底炉本体款3456万元、编程调试费100万元、非标设备款2500万元、标准设备款4060.663万元、标准设备管理费171.27，合计102879333元）应支付至90%。经计算，建安工程款应支付101831371.9元（107190917.8元×95%）、设备款应支付92591397元（102879330元×90%），合计项目工程款应支付：194422768.9元，扣除已付工程款126984237.6元，欠付合同工程进度款应为67438531.3元。三、按照合同约定，40万元技术服务费已达到支付条件，宁夏宏岩公司应向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付，一审法院认定该费用不支付是错误的。案涉工程已全部完工，且热负荷试车已合格，烘炉服务已完成，按照《技术服务协议》，宁夏宏岩公司应全部支付莱芜钢铁公司、山东冶金公司技术服务费160万元，但实际仅支付120万元，下欠的40万元技术服务费应立即支付。四、对于欠付工程款利息的计算，一审法院认定有误。对于欠付工程款的利息，应按照宁夏宏岩公司欠付的83744802.89元为基数，自应付款之日即2014年9月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付逾期付款利息直至上述款项完全支付完毕之日止。五、宁夏宏岩公司应按照合同约定支付莱芜钢铁公司、山东冶金公司违约金1000万元。在莱芜钢铁公司、山东冶金公司按照合同约定全部完成了施工，且烘炉工作已圆满完成，项目已进入了投料试运行并顺利生产出红球，莱芜钢铁公司、山东冶金公司已完全履行了合同义务，且已基本实现了合同目的的情况下，宁夏宏岩公司单方发出解除合同的通知，属于无故终止合同的行为。依照《总承包合同》附件8第一条“发包人和承包人在合同签订生效后，任何一方无故终止合同，终止方承担违约金1000万元”之约定及相关法律规定，宁夏宏岩公司无故终止合同，已构成严重违约，应按照合同约定支付违约金1000万元。六、一审法院以案涉工程未进行竣工验收的理由，对案涉工程优先受偿权不支持是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，莱芜钢铁公司、山东冶金公司作为案涉项目的承包人，在宁夏宏岩公司未按照约定支付案涉工程全部价款时，有权就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）对行使优先权的期限进行了规定，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月，并未规定对未经竣工验收的工程不能享有优先受偿权。七、一审法院认为，莱芜钢铁公司、山东冶金公司应履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程，认定事实有误，应予撤销。案涉合同已经解除，莱芜钢铁公司、山东冶金公司继续履行合同义务的基础已不存在。案件审理过程中，宁夏宏岩公司以其行为表明合同已无法继续履行。同时，根据莱芜钢铁公司、山东冶金公司在一审中提供的相关证据材料足以确定案涉工程已全部施工完毕，莱芜钢铁公司、山东冶金公司的合同义务已履行完毕。退一步讲，若合同未解除，热负荷连动试车考核、试生产运行考核、完善未完善工艺流程，按照合同约定需要双方相互配合进行，系双方合同义务，后续工作的进行应以宁夏宏岩公司投入人力、提供物力等生产资料为前提条件。

宁夏宏岩公司辩称，一、认可宁夏宏岩公司在2015年5月25日向莱芜钢铁公司、山东冶金公司发函解除案涉合同。二、莱芜钢铁公司、山东冶金公司在履行案涉合同过程中存在严重的违约情形。三、因莱芜钢铁公司、山东冶金公司的严重违约导致合同目的不能实现，给宁夏宏岩公司造成重大损失，其应按照合同约定承担违约责任。四、导致合同解除的原因是莱芜钢铁公司、山东冶金公司的违约行为，其要求宁夏宏岩公司支付违约金无事实和合同依据。五、宁夏宏岩公司亦认为一审法院的判决结果有失公允，但因受案涉工程项目拖累现已濒临破产，无力缴纳上诉费用，故而未提起上诉，现因合同解除的事实在二审中重新认定，该事实认定对案件审理及裁判可能会产生重大影响，请求将本案发回重审。经本院释明，宁夏宏岩公司还认为，如果认定宁夏宏岩公司承担违约金，则违约金1000万元过高，应当予以调整。

莱芜钢铁公司、山东冶金公司一审诉讼请求：1.确认莱芜钢铁公司、山东冶金公司与宁夏宏岩公司于2011年11月25日签订的《本体承包合同》及2012年1月4日签订的《总承包合同》及附件已解除；2.判令宁夏宏岩公司立即向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付合同价款64439428元（转底炉本体8560000元、非标设备款6250000元、标准设备款16294913元、建设工程款33334515元）；3.判令宁夏宏岩公司立即向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付技术服务费40万元；4.判令宁夏宏岩公司立即向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付违约金1000万元；5.判令宁夏宏岩公司按照银行同期同类贷款利率向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付逾期付款利息至上述款项付清时止，暂计算至2015年8月20日，为3602585.21元（计算公式：64839428元×338天×6%÷365天＝3602585.21元）；上述合计78442013.21元。6.判令莱芜钢铁公司、山东冶金公司对宁夏宏岩公司所有的位于宁夏回族自治区中宁县工业园新材料循环经济区内的金属化球团转底炉生产线享有优先受偿权；7.本案诉讼费用由宁夏宏岩公司承担。

一审第二次开庭，莱芜钢铁公司、山东冶金公司依据陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见，增加相应的工程款诉讼请求，变更其第2项诉讼请求为：判令宁夏宏岩公司立即向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付合同价款83066793.29元（转底炉本体8560000元、非标设备款6250000元、标准设备款16294913元、建设工程款51961880.29元）；变更其第5项诉讼请求为：判令宁夏宏岩公司按照银行同期同类贷款利率向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付逾期付款利息至上述款项付清时止，暂计算至2015年8月20日，为4637552.24元（计算公式：83466793.29元×338天×6%÷365天＝4637552.24元）上述合计98104345.53元。

宁夏宏岩公司一审反诉请求：1.请求莱芜钢铁公司及山东冶金公司共同履行向宁夏宏岩公司交付宁夏宏岩矿业新材料项目两条生产线整体规划设计图、转底炉本体设计图、生产线全部设计图（包括土建、制作及安装）各5套、第一套生产线的全部施工资料5套；2.莱芜钢铁公司及山东冶金公司共同继续履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程（贯通全部生产线包括更换设计不合理的原料输送系统、制球系统、润磨系统及相关设备）；3.莱芜钢铁公司及山东冶金公司共同承担无故停止履行合同和延期完工（竣工验收)违约金2000万元；4.莱芜钢铁公司及山东冶金公司共同赔偿逾期未完工程给宁夏宏岩公司造成的经济损失1930万元；5.莱芜钢铁公司及山东冶金公司共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年11月25日，莱芜钢铁公司及山东冶金公司与宁夏宏岩公司签订《本体承包合同》，合同约定由莱芜钢铁公司、山东冶金公司为宁夏宏岩公司建设两台转底炉本体的设计及第一台转底炉本体的制造，承包费总额为3456万元，合同对具体承包内容、第一条转底炉生产线的承包期限、承包费支付方式、双方的责任、合同的变更与解除、违约责任等进行了约定。2012年1月4日莱芜钢铁公司、山东冶金公司又与宁夏宏岩公司签订《总承包合同》，合同约定：1.宁夏宏岩公司将宏岩矿业新材料项目中年产金属化球团21.2万吨的转底炉生产线的设计、设备成套提供、建造及相关技术服务的工程总承包给莱芜钢铁公司及山东冶金公司。工程承包范围包括：工程的设计（含引进技术、引进技术及设备在内的所有工程的设计及优化）、采购、施工、调试、联动试车、试运行、完成功能考核（试运行考核）并通过竣工验收、质量保证等；2.合同项目总金额为19300万元（其中包含转底炉本体合同为3456万元，编程调试费100万元；非标设备采购总价款、工厂设计费、培训费总计2500万元，下剩款项为建安费及标准设备采购费）；3.付款进度：建安部分依据预算及工程进度付款，热试前支付到该项目决算时总金额的75%，热试合格后支付至决算额的95%。设备部分的采购，热试合格后支付至款项的90%；4.违约责任：合同签订生效后，任何一方无故终止合同，终止方承担违约金1000万元。同时，合同还对工程技术参数、双方权利义务、竣工结算、争议管辖等进行了约定。合同签订后，莱芜钢铁公司、山东冶金公司对案涉工程进行施工。2014年5月，案涉项目基本完工。2014年5月18日，莱芜钢铁公司、山东冶金公司及西安海威工程监理有限公司确认联动试车验收，试车结论为：按照联动试车方案实现联动试车。2014年7月，宁夏宏岩公司、莱芜钢铁公司、西安海威工程监理公司对施工的分项工程进行了交接验收，验收结果均为合格。2014年9月14日转底炉进行烘炉，烘炉后，案涉项目的试运行停止进行。2014年9月底，莱芜钢铁公司、山东冶金公司暂时撤离施工现场。之后，双方以来往函的形式分别主张工程进度款以及热负荷联动试车后存在需整改的相关问题。

2015年5月25日，宁夏辅德律师事务所律师向莱芜钢铁公司、山东冶金公司发出解除通知，要求解除双方签订的《本体承包合同》《总承包合同》，该解除合同未经宁夏宏岩公司确认。现宁夏宏岩公司累计向莱芜钢铁公司、山东冶金公司付126924706.89元，其中建筑工程款付款55229037.40元、转底炉本体付款2600万元、非标设备付款1875万元、标准设备付款24705087.00元、编程调试费100万元、技术服务费120万元（另有协议约定）。2014年6月20日，莱芜钢铁公司、山东冶金公司与宁夏宏岩公司签订了《技术服务协议》，技术服务费总额为160万元，已支付120万元，尚有40万元未支付。莱芜钢铁公司、山东冶金公司为此诉至法院，请求判如所请。宁夏宏岩公司提出反诉。

审理中，2016年1月12日，莱芜钢铁公司、山东冶金公司申请法院对其施工建设的新材料项目土建工程的建筑和安装费用进行司法鉴定，该院于2016年4月27日依法委托进行鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所于2017年3月24日出具鉴定意见是：一、莱芜钢铁公司、山东冶金公司施工建设的“新材料项目土建工程的建筑和安装”工程量价款为：106438399.9元；二、本次交由法庭决定取舍的工程量价款为：752517.88元。2016年1月12日，宁夏宏岩公司申请鉴定，该院于2016年4月27日依法委托鉴定，1.对案涉“新材料项目-还原铁生产线”工艺设计是否存在错误或缺陷，生产流程和产能是否符合技术协议的约定标准进行司法鉴定；2.对案涉“新材料项目-还原铁生产线”的建设、安装及生产设备的加工制造是否符合合同约定和行业规定进行司法鉴定。该院依法委托冶金工业规划设计院作为鉴定机构进行鉴定，因宁夏宏岩公司企业困难，无力缴纳鉴定费用，致该鉴定申请于2016年12月23日被退回。

审理中，双方经对账确认，已付款没有异议的部分126932216.05元[包括已付炉本体款2600万元、建安工程款53829037.49元、非标设备款1975万元、标准设备款24705087.4元，三类三工程款140万元、其他付款金额（电费）7509.16元、招标管理费40582元、技术服务费120万元]。有异议的部分：第一部分，经莱芜钢铁公司出具收据并盖章予以确认的付款部分-水电费和设备费，共五笔费用52021.59元；第二部分，没有莱芜钢铁公司出具收据并盖章予以确认的付款部分-水电费，共九笔费用23046.17元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：关于本诉，1.案涉《本体承包合同》《总承包合同》是否已经解除；2.莱芜钢铁公司、山东冶金公司完成案涉工程（涉及的两份施工合同）的工程量及工程总价款是多少；3.莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张的技术服务费40万元能否支持；4.莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张的违约金能否支持；5.莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张的工程款利息如何认定；6.莱芜钢铁公司、山东冶金公司是否享有案涉工程价款优先受偿权。关于反诉，1.宁夏宏岩公司主张的莱芜钢铁公司、山东冶金公司交付案涉工程的全部施工资料的诉讼请求能否支持；2.宁夏宏岩公司主张的莱芜钢铁公司、山东冶金公司承担停工及延期完工的违约金2000万元能否支持；3.宁夏宏岩公司主张莱芜钢铁公司、山东冶金公司共同履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程能否支持；4.莱芜钢铁公司、山东冶金公司是否应当承担赔偿宁夏宏岩公司未完工程损失。

关于本诉部分，分述如下：

（一）关于案涉《本体承包合同》《总承包合同》是否已经解除的问题。莱芜钢铁公司及山东冶金公司与宁夏宏岩公司签订的《本体承包合同》《总承包合同》《技术服务协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务。合同签订后，莱芜钢铁公司及山东冶金公司履行了施工义务、设备采购、安装等义务，宁夏宏岩公司支付了部分工程款。2014年5月18日，莱芜钢铁公司、山东冶金公司及西安海威工程监理有限公司确认联动试车验收，试车结论为：按照联动试车方案实现联动试车。2014年7月份，宁夏宏岩公司、莱芜钢铁公司、西安海威工程监理公司对施工的分项工程进行了交接验收，验收结果均为合格。2014年9月14日，双方对案涉项目进行烘炉。2015年5月25日，宁夏辅德律师事务所律师向莱芜钢铁公司、山东冶金公司发出解除《本体承包合同》《总承包合同》的律师函，律师函已到达莱芜钢铁公司、山东冶金公司，莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张自该律师函到达时合同已解除。对此，宁夏宏岩公司抗辩认为，2015年5月宁夏宏岩公司委托过宁夏辅德律师事务所律师致函莱芜钢铁公司要求尽快复工，关于解除工程施工合同的事宜，当时宁夏宏岩公司并没有特别授权律师行使，也没有对律师函进行最终确认，同时莱芜钢铁公司收到律师函后未向宁夏宏岩公司予以确认，对于律师函的效力宁夏宏岩公司不予以认可，认为上述合同并未解除。经查，该律师函并未加盖宁夏宏岩公司的公司印章，也没有证据证明宁夏宏岩公司授权该律师致函解除案涉合同，且宁夏宏岩公司不予认可，该院确认《本体承包合同》《总承包合同》双方并未解除。

（二）关于莱芜钢铁公司及山东冶金公司完成案涉工程的工程量及工程总价款如何认定的问题。案涉工程双方共签订三份合同，2011年11月25日，莱芜钢铁公司及山东冶金公司与宁夏宏岩公司签订《本体承包合同》，该合同的承包范围定为两台转底炉本体的设计及第一台转底炉本体的制作，转底炉本体的安装及调试在转底炉系统总承包合同中具体约定。承包费总额为3456万元。2012年1月4日，莱芜钢铁公司及山东冶金公司与宁夏宏岩公司签订《总承包合同》，该合同工程总承包范围：本工程的设计（含引进技术、引进技术及设备在内的所有工程的设计及优化）、采购、施工、调试、联动试车、试运行、完成功能考核（试运行考核）并通过竣工验收、质量保证等。合同约定：1、由莱芜钢铁公司、山东冶金公司为宁夏宏岩公司建设一套年产金属化球团21.2万吨的转底炉生产线设计、设备成套提供、建造及相关服务的总承包，厂区道路包括在设计范围之内。工程范围包括设计（包括引进技术、引进技术及设备在内的所有工程的设计及优化）、采购、施工、调试、联动试车、试运行、完成功能考核并通过竣工验收、质量保证等。2、土建施工开工日期为：2012年2月20日，具备试生产条件日期为：2012年10月10日。3、本合同项目总金额为19300万元。4、付款进度：建安部分依据预算及工程进度付款，热试前支付到该项目决算时总金额的75%，热试合格后支付至决算额的95%。设备部分的采购，热试合格后支付至款项的90%。（本项目总金额为19300万元，其中转底炉本体合同为3456万元，双方约定，以其中的15844万元，为承包总标的的考核基数，项目决算后，如超过此基数（15844万元）时，莱芜钢铁公司及山东冶金公司承担超支部分的20%；如低于此基数（15844万元）时，宁夏宏岩公司向莱芜钢铁公司及山东冶金公司支付节省部分费用总额的20%。质保金比例的约定：设备质保金比例为10%，建安质保金比例为5%。5、付款方式：本合同项目总金额为人民币19300万元，含转底炉本体合同：3456万元；含编程调试费100万元；含非标设备采购总价款、工厂设计费、培训费总计2500万元。建安费的支付方式：本合同签署后10日内，宁夏宏岩公司向莱芜钢铁公司及山东冶金公司支付建筑安装中的原材料（钢材、管材）采购费，计人民币700万元作为预付款，钢材价格以莱钢大客户出厂价为标准，非莱芜钢铁公司生产的材料由宁夏宏岩公司与莱芜钢铁公司及山东冶金公司协商确定，钢材价格不含运输费、采保费、卸车费。材料采购确定后，向宁夏宏岩公司提供材料清单及价格，款到莱芜钢铁公司及山东冶金公司账户五日内完成该项工作。6、违约责任约定：发包人和承包人在合同签订生效后，任何一方无故终止合同，终止方承担违约金1000万元；本项目总赔偿金额累计不超过合同总价的10%。还对技术设计、进度计划、延误和暂停、竣工结算、工程物资等进行了约定。2012年1月4日，莱芜钢铁公司及山东冶金公司与宁夏宏岩公司签订《总承包合同》的同时也签订了合同附件，附件主要对工艺流程和主要参数、设备功能和技术规格、双方设计、施工分交范围、保证值及考核方法、技术服务及服务人员派遣、设计标准和设备制造标准、付款及结算方式、违约责任等进行了详细约定。

2014年6月20日，莱芜钢铁公司与宁夏宏岩公司双方签订《技术服务协议》，技术服务范围是：1.开炉前期诊断。2.五大方案（烘炉方案、热试方案、安全事故应急方案、设备事故应急方案、生产工艺事故应急方案）制定、实施，以及特殊情况应急处理及现场指导。3.生料生产线贯通及点火烘炉。4.热试投料生产出红球。合同约定：技术服务费总额为160万元。宁夏宏岩公司在莱芜钢铁公司、山东冶金公司进场前三天支付总额的75%即120万元，热负荷试车合格后宁夏宏岩公司支付剩余25%即40万元。合同对其他条款进行了约定。以上三份合同签订后，莱芜钢铁公司、山东冶金公司进行了施工，提供了设备及技术服务，2014年5月18日，案涉工程进行了联动试车，2014年7月，双方及监理公司共同对各分项工程分别进行工程交接验收合格，2014年9月19日，双方及监理公司签订了烘炉服务完成确认书，关于设备双方均有接收记录。案涉工程涉及的项目总造价费用包括：转底炉本体合同款、编程调试费用、非标设备款（含工厂设计费、培训费）、标准设备款、标准设备管理费、建筑安装费。

关于建筑安装费，宁夏宏岩公司与莱芜钢铁公司、山东冶金公司未进行案涉工程竣工验收结算，莱芜钢铁公司、山东冶金公司向法院申请对案涉项目工程中的建筑和安装费用进行司法鉴定，该院依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对案涉项目工程中的建筑和安装费用进行了司法鉴定，经陕西信远建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见是：一、莱芜钢铁公司、山东冶金公司施工建设的“新材料项目土建工程的建筑和安装”工程量价款为：106438399.9元；二、本次交由法庭决定取舍的工程量价款为：752517.88元。关于752517.88元，鉴定意见列为单列项，理由是厂房基础、本体基础土方工程，原资料中未提供地质报告，且现场无签章资料，2017年3月10日莱芜钢铁公司提供的岩土工程勘查报告等资料，宁夏宏岩公司未进行核对，由法庭取舍。经该院组织双方进行质证，宁夏宏岩公司认为该笔费用反映不出是图纸内还是图纸外的工程，不应计入工程造价中，莱芜钢铁公司未能提供证据证实该笔工程款由双方确认的事实，对752517.88元工程款，该院认定不应计入工程总造价中，建筑安装费应认定为106438399.9元。

关于莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张的转底炉本体合同款3456万元、编程调试费用100万元、非标设备款（含工厂设计费、培训费）2500万元、标准设备款4060.663万元、标准设备管理费171.27万元（40606630元×4%），技术服务费160万元，在《总承包合同》附件7付款及结算方式中均有约定，宁夏宏岩公司对上述款项的数额未表示异议，抗辩认为转底炉本体合同款3456万元无异议，对编程调试费用100万元、非标设备款（含工厂设计费、培训费）2500万元、标准设备款4060.663万元、标准设备管理费171.27万元（40606630元×4%）、技术服务费160万元，宁夏宏岩公司认为均应当在建筑工程款中包含。对此，陕西信远建筑工程司法鉴定所说明如下：鉴定意见只对土建工程的建安工程费进行了鉴定（106438399.9元），不包含转底炉本体设备款、标准设备款、非标准设备款、技术服务费、编程调试费及标准设备招标管理费。该院认定案涉各项工程款共计为：210917729.9元[建筑安装费106438399.9元+转底炉本体合同款3456万元+编程调试费用100万元+非标设备款（含工厂设计费、培训费）2500万元+标准设备款4060.663万元+标准设备管理费171.27万元（40606630元×4%）+技术服务费160万元]。至起诉时，案涉工程施工进度到联动试车及完成烘炉工作，诉讼过程中，双方当事人多次调解，欲继续履行合同，但最终未达成一致意见。根据《总承包合同》专用条款第14条、附件7付款结算方式中约定：“建安部分的款项支付依据预算及工程进度付款，热试前支付到该项目决算时总金额的75%，热试合格后支付至决算额的95%。该项目的设备部分的采购，热试合格后支付至款项的90%”的约定，莱芜钢铁公司、山东冶金公司无证据证实案涉工程进行到热试车合格阶段，案涉工程款应按约定支付工程进度款至建安工程费的75%，即79828799.9元（106438399.9元×75％）；设备款应支付至75%，即77159497.5元（转底炉本体合同款3456万元+编程调试费用100万元+非标设备款2500万元+标准设备款4060.663万元+标准设备管理费171.27万元=102879330元×75％）；关于技术服务费40万元应否支付的问题，根据合同约定：技术服务费总额为160万元。宁夏宏岩公司在莱芜钢铁公司、山东冶金公司进场前三天支付总额的75%即120万元，热负荷试车合格后宁夏宏岩公司支付莱芜钢铁公司、山东冶金公司剩余25%即40万元，宁夏宏岩公司已付技术服务费120万元，现无证据证实热试车完成，案涉工程未完工，下剩技术服务费40万元不应支持。应支付工程款共计156988297.4元（79828799.9元+77159497.5元）。

关于已付工程款，双方经对账确认，已付款没有异议的部分126932216.05元（包括已付炉本体款2600万元、建安工程款53829037.49元、非标设备款1975万元、标准设备款24705087.4元，三类三工程款140万元、其他付款金额（电费）7509.16元、招标管理费40582元、技术服务费120万元）。有异议的部分：第一部分，经莱芜钢铁公司出具收据并盖章予以确认的付款部分-水电费和设备费，共五笔费用52021.59元；第二部分，没有莱芜钢铁公司出具收据并盖章予以确认的付款部分-水电费，共九笔费用23046.17元。莱芜钢铁公司、山东冶金公司对第一部分金额52021.59元予以认可，同意从应付工程款中予以扣除，对第二部分不予认可，只是电费结算单，没有双方盖章确认，电费发生期间和第一部分电费时间有重叠，2013年12月份、2014年4月、5月电费重叠。该院认为，对于第二部分23046.17元，是宏岩公司单方制作，且没有经双方签字确认，故不予扣减。已付工程款认定为126984237.6元（126932216.05元+52021.59元）。下欠工程款应为30004059.8元（156988297.4元-126984237.6元）。关于欠付工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程未竣工验收，未交付，工程价款也未结算，因此该工程款利息应从起诉之日2015年8月31日起计算，利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。

（三）莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张的违约金如何认定的问题。莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张宁夏宏岩公司单方解除合同，属于一方无故终止合同，应承担违约金1000万元，宁夏宏岩公司不认可解除合同，且反诉要求莱芜钢铁公司、山东冶金公司继续履行合同，经查，该院确认双方合同未解除，故不存在宁夏宏岩公司单方无故解除合同的情形，莱芜钢铁公司、山东冶金公司关于违约金的该项主张无事实与合同依据，该院不予支持。

（四）关于莱芜钢铁公司、山东冶金公司是否享有案涉工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释[2002]16号：四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程未进行竣工验收，故莱芜钢铁公司、山东冶金公司主张对宁夏宏岩公司所有的位于宁夏回族自治区中宁县工业园新材料循环经济区内的金属化球团转底炉生产线享有优先受偿权的请求，无事实与法律依据，该院不予支持。

关于反诉部分，分述如下：

（一）关于宁夏宏岩公司主张的莱芜钢铁公司、山东冶金公司交付案涉工程的全部施工资料的诉讼请求能否支持的问题。案涉工程现未进行竣工验收，未结算，宁夏宏岩公司该项主张无合同具体约定，且合同并未解除，该院对宁夏宏岩公司的该项请求不予支持。

（二）关于宁夏宏岩公司主张的莱芜钢铁公司、山东冶金公司承担停工及延期完工的违约金2000万元能否支持的问题。案涉工程在具体履行过程中，双方对开工日期、竣工日期及工程量进行了变更，双方对停工及延期完工均无具体合同约定，宁夏宏岩公司该项主张的实际损失无证据证实，故该院不予支持。

（三）关于宁夏宏岩公司主张莱芜钢铁公司、山东冶金公司共同履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程能否支持的问题。案涉合同确定并未解除，案涉工程未进行竣工验收，合同目的未能实现，当事人均应依照合同约定继续履行各自义务，因此，宁夏宏岩公司主张莱芜钢铁公司、山东冶金公司共同履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程的请求符合合同约定，从而达到合同目的实现，该院应予支持。

（四）关于莱芜钢铁公司、山东冶金公司是否应当承担赔偿宁夏宏岩公司的未完工程损失的问题。诉讼中，宁夏宏岩公司申请该院对案涉“新材料项目-还原铁生产线”工艺设计是否存在错误或缺陷，生产流程和产能是否符合技术协议的约定标准进行司法鉴定，对案涉“新材料项目-还原铁生产线”的建设、安装及生产设备的加工制造是否符合合同约定和行业规定进行司法鉴定。该院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，因宁夏宏岩公司无力承担鉴定费用，该委托鉴定被退回。宁夏宏岩公司主张未完工的损失的成因无证据证实是由莱芜钢铁公司、山东冶金公司方所致，应承担举证不能的法律后果，该院不予支持。

综上，一审法院判决：一、宁夏宏岩公司于判决生效之日起十五日内向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付各项工程进度款30004059.8元及利息（以30004059.8元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2015年8月31日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、莱芜钢铁公司、山东冶金公司共同继续履行项目工程的热负荷联动试车考核、试生产运行考核、完善未完工工艺流程；三、驳回莱芜钢铁公司、山东冶金公司的其他本诉请求；四、驳回宁夏宏岩公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费532322元，由莱芜钢铁公司、山东冶金公司负担369518元，由宁夏宏岩公司负担162804元；保全费5000元，由莱芜钢铁公司、山东冶金公司负担；本诉鉴定费60万元，由莱芜钢铁公司、山东冶金公司负担416497元，宁夏宏岩公司负担183503元。本案反诉案件受理费119150元，由莱芜钢铁公司、山东冶金公司负担100元，由宁夏宏岩公司负担119050元。

本院二审查明，2015年5月25日，宁夏辅德律师事务所受宁夏宏岩公司委托，向莱芜钢铁公司、山东冶金公司发送解除《本体承包合同》《总承包合同》的律师函，莱芜钢铁公司、山东冶金公司在规定期限内未提出异议。宁夏宏岩公司在一审中否认该律师函系其授权发送，在二审中则对上述事实予以自认，承认了其发送律师函解除合同的行为。

双方当事人在认可合同已经解除的情况下，仍有意愿在二审中通过调解寻求遗留问题的解决方案，但最终未能达成一致。

本院认为，一审中，宁夏宏岩公司不认可其发送解除合同通知的行为，故一审法院基于合同未解除的事实，判决双方继续履行合同，并判决宁夏宏岩公司向莱芜钢铁公司、山东冶金公司支付欠付进度款，对双方包括移交工程资料、支付违约金、赔偿损失等本诉和反诉请求未予支持。现二审中，因宁夏宏岩公司自认了其发送律师函解除合同的行为，本案关于合同是否解除的基本事实发生了根本性变化，为保护当事人诉讼权利和实体权利，本案应发回重审。具体理由如下：首先，宁夏宏岩公司的反诉请求是基于合同未解除的事实提出的，包括要求移交工程资料、继续履行合同、赔偿停工损失和违约金。现该基础事实发生变化，对宁夏宏岩公司权利主张和行使有重大影响，如二审直接改判将剥夺其上诉权，也导致合同解除后的责任承担、损失赔偿等问题无法纳入本案诉讼，双方失去了就该问题诉辩和举证质证的权利。故应在一审中由人民法院向当事人进行释明，告知其可以变更诉讼请求。其次，一审在认定合同未解除的基础上判决继续履行合同，驳回了宁夏宏岩公司关于移交工程资料、赔偿停工损失和违约金的其他反诉请求。在合同继续履行的情况下，不移交工程资料和不支付违约金等对宁夏宏岩公司的权益没有实质损害，因此宁夏宏岩公司对其相应请求被驳回也未提出上诉。但二审如在认定合同解除的基础上直接进行处理，则因其未上诉而无法审理其反诉请求，只能驳回其诉讼请求，宁夏宏岩公司也无法另案起诉要求移交工程资料和损失赔偿、违约金等，将失去救济途径，故应在一审中一并解决。最后，一审原基于合同未解除的事实，判决宁夏宏岩公司应支付案涉工程进度款至75%并无不当，此种情况下莱芜钢铁公司、山东冶金公司仍可在工程达到热试合格后继续主张剩余款项，但在合同解除后，莱芜钢铁公司、山东冶金公司已无法再通过继续履行合同使工程达到热试合格进而主张全部工程款，此时对于宁夏宏岩公司的应付款项，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条予以认定。

综上，因当事人二审中的自认导致一审认定的基本事实发生根本性变化，且该变化对当事人权利有重大影响，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第28号民事判决；

二、本案发回宁夏回族自治区高级人民法院重审。

莱芜钢铁冶金生态工程技术有限公司、山东省冶金设计院股份有限公司预交的二审案件受理费532322元，予以退回。

审判长　王　涛

审判员　杨弘磊

审判员　刘小飞

二〇一九年八月十四日

法官助理陈明

书记员韩岐